Volltext der Entscheidung
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VII ZR 163/58 Verkündet
am 23* November 1959 Woitscheck, Justizobersekretär als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
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In dem Rechtsstreit
der Firma Gottfried Kpppp» kkPBBPPP* KrPBBBP Straße Beklagten, Berufungsklägerin und Reviaionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma Sd HMBB/Ndrrh«. Johannes S<
lieht spiele 6HI& Co. KG., in .q., vertreten durch den Liquidator in H4Ppp/Ndrrh., MpMP Straße 4P,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23•> November 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Schaffler? Br. fleimann-Trosien, Br, Winkelmann, Erbel und Br. Vogt
für Recht erkannt*
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des .5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 6. Juni 1958 wird zuruckgew lesen,
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
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Der Beklagte hat im Jahre 1955 in einem Kino der Klägerin in Bergheim eine Ölluftheizung eingebaut« Den Heizungskessei sowie den ölbrenner nebst Zubehör hat die Firma J^BBM in geliefert c
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Die Klägerin hat behauptet, die Heizung habe nach ihrer Inbetriebnahme im November 1955 den Kinoraum nicht ausreichend erwärmt; ein Nachbesserungsversuch der Beklagten habe keine Änderung herbeigeführt„
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadens-
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ersatz und trägt vort
Infolge der mangelhaften Beheizung habe sie in der Zeit vom 1. November 1955 bis 31» Januar 1956 durch Rückgang der Besucherzahl einen Gewinnausfall von 2.Ö00,— Dl.f erlitten.
Die Beklagte müsse die ihr angezahlten 1.000,—
Dl! und die der Firma JflHMI gezahlten 3.000,—. DM erstatten.
Sie müsse auch sie, die Klägerin, von .der bereits eingeklagten Kestf ordexung der Firma JflMHI von 2„307,90 DM nebst Zinsen befreien und ihr die Kosten des Frosesses erstatten.
Den Kaufpreis für das inzwischen verkaufte Kino habe der Käufer um die nach dem Einbau einer neuen Heizungsanlage notwendig gewordenen Instandsetzungskosten von 900,— DM gekürzt; auch diesen Betrag müsse ihr die Beklagte ersetzen»
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Die Klägerin hat einen Betrag von 6,900,— DM nebst Zinsen eingeklagt} sie hat ferner beantragt, die Beklagte zu verurteilen,, sie von der rechtshängigen Forderung der Firma JflBB^uber 2 * 307 5 90 DM nebst Zinsen zu befreien und ihr die Kosten jenes Rechtsstreits* zu ersetzen«
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Die Beklagte hat Klageabweisung begehrt, weil die Heizungsanlage keine v.on ihr zu vertretende Mangel auf gewiesen habe*
Das Landgericht hat durch feilurteil die Beklagte verurteilt, 4*000,— DM (die geleisteten Anzahlungen von 1,000,— und' 3*000,— DM) an die Klägerin zu zahlen und sie von der Kestforderung der Finna Zu befreien
sowie ihr die in dem Rechtsstreit entstehenden notwendigen Kosten zu ersetzen; den weitergehenden Zahlungsanspruch hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt«
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin hilfsweise beantragt, die Beklagte Zug um Zug gegen Herausgabe der Heizungsanlage zur Zahlung und Freistellung der Klägerin zu verurteilen. Demgemäß hat das Berufungsgericht erkannt.
Mit ihrer Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.
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Das Berufungsgericht stützt sich auf das Gutachten des Sachverständigen Mack und stellt fest*
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Pie von der Beklagten errichtete Luftheizungsan-lage erbrachte nur rund 50,000 kcal/h, Diese Leistung genügte nicht, um an kalten Tagen die im Kino erforderliche Wärme von 20°0 zu erreichen, und zwar auch dann nicht, wenn man die von 320 Besuchern ausgestrahlte Körperwärme hinzurechnet* Erforderlich gewesen wäre eine Wärmeleistung der Anlage von 70,000 bis 30,000 kcal/h, unter Berücksichtigung eines bei dem nur stundenweise beheizten Baum erforderlichen 30 feigen Anheizungszuschlags (DIB 4701) sogar eine Wärmeleistung von 90,000 bis 100,000 kcal/h.
Die Beklagte hat selbst bei eigenen Heizungsversuchen nur eine Temperatur von 17°C erreicht.
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1.) Die Revision rügt, das Gutachten des Sachverständigen Mack enthalte nur Schätzungen, Das trifft nicht zu.
Der Sachverständige hat bei einem praktischen Versuch Temperatur und Geschwindigkeit der ausgeblasenen Luft gemessen und errechnet, daß die Leistung nur rund $0.000 kcal/h betrug und nicht ausreichte, um das Kino auf 20°C zu erwärmen. Dabei ist der Sachverständige, da ihm keine Zeichnungen zur Verfügung standen - offensichtlich auf Grund eigener Messungen - von einem Rauminhalt von ca. 1.600 nr ausgegangen. Daß dieser Ausgangspunkt unrichtig war, hat der Beklagte nicht dargetan.
2.) Das Berufungsgericht hat sich der Meinung des Sachverständigen angeschlossen, daß bei dauerndem Heizen für die Beheizung des Raums eine Leistxmg von schätzungs-
weise 70,000 bis 80*000 kcal/h erforderlich sei* Auch darin liegt kein Rechtsfehler® Die Forderung des Sachverständigen, ein Fachmann müsse die Anlage genau durchrechnen, galt nur für den Fall, daß diese geändert werden sollte} damit hat er nicht etwa die Richtigkeit seines Gutachtens in Zweifel gesogen»
5«) Rer vom Sachverständigen eingesetzte Anheizungszuschlag für nicht dauernd geheizte Räume entspricht dem in der Zahlentafel 2 a der Anlage 1 zu RIN 4701 niedergelegten Erfahrungssatz. Warum er fiir diese Anlage nicht gelten sollte, hat die Beklagte nicht dargetan. ihr Beweiserbieten- Mder Heizungszuschlag von 30 # wird von der Fae .
als übersetzt bezeichnet. Beweis? Auskunft der Fa. Jeroch bzw. Vernehmung ihres Inhabers11, durf-
te das Berufungsgericht ablehnen, da es einen weiteren Sachverständigen nicht zu hören brauchte. Auf die Größe des Anheizzuschlags kommt es auch nicht an, denn die Heizungsanlage hat nicht einmal die bei dauerndem Heizen erforderliche Leistung von 70e000 - 80*000 kcal/h erbracht«
4») In dem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten nicht vorbehaltenen Schriftsatz vom 4. April 1957 hatte die Beklagte beantragt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens vorzuladen* Ras Landgericht hat diesen Schriftsatz nicht mehr berücksichtigt. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte wiederum behauptet, 50.000 kcal/h seien zu dem Erwärmen des Kinos ausreichend und sie hat «hierzu das unberücksichtigte Vorbringen iro Schriftsatz vom 4-April 1957 wiederholt.11 Bas Berufungsgericht nimmt an, daß die Beklagte damit den Antrag auf persönliche Vernehmung des Gutachters im Berufungsverfahren nicht wieder**
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holt habe. Daß es damit den Vortrag der Beklagten verkannt habe, kann der Revision nicht zugegeben werden»
Mit dem Hinweis auf das "Vorbringen11 im °chriftsatz vom 4* April 1957 war nicht der "Antrag", den Sachverständigen mUndlich zu hören, gestellt, zu demal in der ßerufungs-begründung für die Behauptung, 50.000 kcal/h reichten zu dem Erwärmen des Kinos aus, Beweis durch ein Obergutachten erboten war* womit die Beklagte zu erkennen gab, daß sie das Gutachten Mack ablehnte»
5-) Ein Obergutachten darüber einzuholen, daß die Heizungsanlage mehr als 50*000 kcal/h leistete oder daß diese Leistung ausreichte, bestand für das Berufungsgericht umso weniger Anlaß, als auch eine Heizprobe der Beklagten das Kino nur auf 17°C erwärmt und damit das Gutachten des Sachverständigen Mack bestätigt hatte» Unerheblich ist, ob bei der Heisprobe der Beklagten das Kino schwach besucht war* auch für schwach besuchte Vorstellungen muß das Kino ausreichend erwärmt sein» Die Klägerin. brauchte entgegen der Meinung der Revision den Besuchern nicht zuzu demuten, ihre Mäntel im Kino ansubehalten.
6.) Das Berufungsgericht schließt sich dem Sachverständigen Mack an, daß die maximale Leistung des von der Firma gelieferten Heizungskessels von 69*000
kcal/h in Verbindung mit dem Ventilator nicht ausreichte, eine erforderliche Wärmeleistung von 70*000 bis 80*000 kcal/h zu erzeugen* Der Sachverständige ist demnach von der aus dem Prospekt der Firma JtfMfr ersichtlichen Leistung des Kessels von 69*000 kcal/h ausgegangen * Er hat aber nicht*nur die Kesselleistung berücksichtigt, sondern auf die Leistung der gesamten Anlage abgestellt. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht gefolgt* Eine Auskunft der Firma Jeroch über die Leistung des Kessels beizubringen,
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brauchte das Berufungsgericht nicht anzuregen (§ *139 ZPO); die Revision hat zudem auch nicht behauptet, daß diese Auskunft etwa eine höhere Kesselleistung ergeben hätte.
7.) Die Beklagte hat die in ihrem verspätet eingereichten Schriftsatz vom 4* April 1957 erwähnte eigene Berechnung des Wärmebedarfs nicht vorgelegt und im Beru-fungsverfähren nicht mehr erwähnt* Deshalb war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, die Beklagte aufzufordern, ihre Berechnung einzureichen* Der gerügte Verstoß gegen § 139 ZPO kann auch deshalb nicht durchgreifen, weil die Revision den Inhalt der Berechnung nicht anführt*
8*) Gegenüber der Behauptung, der Kinoraum sei, so lange er als Tanzsaal benutzt wurde, mittels einer 23*000 kcal/h erzeugenden Dampfheizung gut erwärmt worden, ist das Berufungsgericht der Meinung, daß sich daraus keine Schlüsse auf die Gebrauchsfähigkeit der von der Beklagten errichteten Anlage ziehen lassen* Seine Begründung, ein Tanzsaal erfordere eine schwächere Beheizung als ein Kino, wo die Besucher stillsitzen, entspricht der Erfahrung* Auf die weitere von der Revision ebenfalls angegriffene Begründung, daß möglicherweise auch die damalige Heizung für den ganzen Saal nicht ausgereicht habe, kommt es daneben nicht entscheidend an.
9,) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Klägerin die Mangelhaftigkeit der heizungsanlage beweisen mußv Sein Hinweis, die Beklagte habe nicht dargetan, warum die Effektivleistung der Heizungsanlage höher sein solle, als der Sachverständige sie errechnet hat, besagt nur, die Beklagte als Rachfirma habe das auf einem praktischen Versuch beruhende Gutachten des Sachverständi-
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gen spezifiziert angreifen müssen, statt sich nur gegen dessen Ergebnis zu wenden«
10c) Pie mit dem Sachverständigengutachten übereinstimmende Ansicht des Berufungsgerichts, daß ein Raum, in dem man sich sitzend wohlfühlen wolle, eine Temperatur von 20°C aufweisen müsse, läßt keinen Rechtsfehler erkennen, Auch nach der Zahlentafel 1 b in der Anlage 1 zu BIN 4701 ist für Gaststätten, Klassenzimmer, Hörsäle,
Aulen eine Temperatur von 20°0 vorgesehen.
III o
Der Revision kann auch nicht darin gefolgt wei'den, daß die Beklagte die ungenügende Heizkraft der Anlage nicht zu vertreten habe,
1.) Die Klägerin hat sich, so stellt das Berufungsgericht fe3t, wegen des Einbaus der Öl-Luftheizung an die Beklagte gewandt, weil diese schon*früher in einem anderen Kino der Klägerin eine Heizung'angelegt hatte. Jehke, der leitende Angestellte der Beklagten und Schwiegersohn ihres Inhabers, hat zweimal mit Sewald, dem Vertreter der Firma die erforderlichen Aufmasse genommen. Die
Angebote der Beklagten vom 30. Juli und 22. August 1955 "über Lieferung und Montage einer Luftheizungsanlage* enthalten die gesamte Anlage einschließlich der von der Firma JHP gelieferten Teile mit dem Hinweis, die angegebenen Preise verständen sich für die kompl. Lieferung und Montage der Anlage, jedoch ohne die notwendig werdenden Maurer-, Stemm- und Elektroarbeiten.
Unter diesen Umständen durfte sich das Berufungsgericht für seine Folgerung, die Klägerin habe sich von der Beklagten hinsichtlich der ganzen Anlage fachmännisch beraten lassen wollen und die Beklagte sei sich dessen bewußt gewesen, auch auf die Lebenserfahrung berufen=
2c) Darauf, ob auch die Firma für die unzu-
längliche Leistung der Anlage einzustehen hat, kommt es in diesem Rechtsstreit nicht an« Die Beklagte würde dadurch nicht von ihrer eigenen Verantwortung befreit* Nichts spricht dafür, daß das Berufungsgericht in den Angeboten der Beklagten die Pos. 1: "Kesselaggregat mit Ölbrenner, Öltank, Zubehör und Montage lt. Angebot BJA-Apparatebau c**oo 5*777,00 DM11, übersehen hat* Aus ihr muß nicht folgen, daß die Mitverantwortung der Beklagten für die Leistungsfähigkeit der ganzen Anlage ausgeschlossen sein sollte. Daß sich die Klägerin wegen der Mängel auch an die Firma JfMHP gewandt hat, zwingt zu keiner anderen Folgerung. Wenn die Beklagte die Verantwortung für die gesamte Anlage ablehnen wollte, so mußte sie die Klägerin darauf hinweisen. Den Umfang der von der Beklagten übernommenen Pflichten hat -das Berufungsgericht spmit nicht verkannt. Daß die Beklagte, wie sie behauptet, den Wärmebedarf nicht berechnet hat, macht das Berufungsgericht ihr mit Recht zu dem Vorwurf* Im übrigen unterscheidet die Revision nicht zwischen der Leistungsfähigkeit des Heizkessels und der Leistung der gesamten Anlage* für letztere hatte die Beklagte einzustehen*
3o) a) Den Sachverständigen Mack zu der unrichtigen Berechnung und Führung der Toschirohre mündlich zu hören, hat die Beklagte, wie bereits ausgeführt, nicht vor dem Berufungsgericht beantragt.
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h) Wer den Ventilator geliefert hat, ist dem Sach-vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Nahmen ihrer Verantwortung für die ganze Anlage hat sie auch für die Auswahl des Ventilators einzustehen. Das gleiche gilt hinsichtlich eines ausreichenden Kaminzugs und der Beschaf fenheit des Kesselraums. Bas Berufungsgericht entnimmt dem Vertrag der Parteien mit Hecht auch die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin Uber die Behandlung des Filters zu belehren* ..
4. ) Ob eine andere Heizungsfirma zu den gleichen technischen Baten wie die Firma JtfHH gelangt ist, brauchte das Berufungsgericht nicht zu prüfen. Bieser Firma können die gleichen Fehler unterlaufen sein. BaB die Heizkraft jedenfalls nicht ausreicht, hat der von der Beklagten vorgenommene Versuch ergeben.
5. ) Bin Mitverschulden hat die Beklagte der Klägerin in den Vorinstanzen nicht entgegengehalten. Wenn die Beklagte * ohne daß die Klägerin ihr Zeichnungen vom Kinoraum zur Verfügung stellte, die Anlage errichtet hat, so berührt, das ihre. Verantwor tung: nicht. Ihre*unsubstantiierte - Behauptung im Schriftsatz vpm 13. Februar 1957, sie habe die Arbeiten abbrechen müssen, weil die Klägerin sich nicht an äie .Vereinbarung gehalten habe, hat die Beklagte, im ^erufüngsverfahren nicht mehr auf gestellt.
IV.
1.) Bie Beklagte hat versucht, die Mängel der Heizungsanlage zu beheben. Bas ist ihr nicht gelungen. Bern
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Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß danach die K^Ugc- • rin nicht gehalten war, der Beklagten zusätzlich noch eine Frist zur Nachbesserung zu setzen, zu demal die Beklagte auch im Rechtsstreit bestritten hat, daß Ifiängel vorhanden seien (§ 634 Abs. 2 BGB)« Da auch das Verschulden der Beklagten dafgetan ist, sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegeben (§ 633 BGB),
2.) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der Schadensbeträge lassen keinen hechtsfehler erkennen und werden auch von der Revision nicht angegriffen.
V.
Bie Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie von der 2.307,90 TM nebst Zinsen betragenden, eingeklagten Forderung der Firma JgBHBl zu befreien und ihr die in jenem Rechtsstreit entstehenden Kosten zu ersetzen. Bas Landgericht hat die-* sem Antrag entsprochen, das Berufungsgericht das Urteil . mit der Massgabe bestätigt, daß die Beklagte auch diooc 'Vö pflichtung Zug um Zug gegen Herausgabe der Heizungsanlage zu erfüllen habe. In der Verurteilung der Beklagten, der Klägerin die Kosten des anhängigen Rechtsstreits mit der Firma ersetzen, hat das Berufungsgericht zutref-
fend kein Grund- sondern ein Feststellungsurteil erblickt; denn insoweit hat die Klägerin keinen bezifferten Anspruch geltend gemacht. Bas rechtliche Interesse der Klägerin an dieser Feststellung im Zusammenhang mit der Verurteilung der Beklagten zur Befreiung der Klägerin von der von der Firma eingeklagten Forderung üb£r 2.307,90 TM hat
das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Auf Leistung kann
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die Klägerin insoweit nicht klagen, da die Höhe der Prozeßkosten noch nicht feststeht*
VI c
ISfach § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer somit unbegründeten Revision zu tragen*
Schaffler Heimann-i’rosien Br« Winkelmarm
Brbel
Br* Vogt
