hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29* September 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Schäffler, Riets^hel, Br« Winkelmann ? Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen* und außerdem mit einem entsprechenden Teil der Gemeinkosten (allgemeine Verwaltungs- und Büro-kosten) der GmbH belastet werden« Die für die Beklagten geführten Konten enthalten insgesamt 34.288,02 DM Gemeinkosten und 7-635,83 DM Umsatzsteuern« Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage gegen den Beklagten Georg H~ von einem Teil der Binsen ab- Bas Berufungsgericht sstellt fest, daß die GmbH nach den zwischen ihr und den Beklagten getroffenen Vereinbarungen - von der Präge eines Gewinnzuschlages abgesehen - zu demindest berechtigt sein sollte, die ihr durch die Errichtung der Bauten entstandenen Selbstkosten von den Beklagten zu verlangen und daß zu diesen Kosten auch ein Teil der von der Währungsreform bis zur Konkurseröffnung der GmbH erwachsenen Gemeinkosten gehört» Der auf die Beklagten entfallende Anteil dieser Gemeinkosten soll sich nach dem Verhältnis der für die Beklagten und für andere Bauherren aufgewandten Baukosten richten» Biese Peststellung greift die Revision nicht an» Bei Ermittlung des für die Zeit von der Währungsreform bis zur Konkurseröffnung auf die Beklagten entfallenden Teils der Gemeinkosten der GmbH ist das Berufungsgericht zwei verschiedene Wege gegangen« 1) In einer ersten Begründung hat es Bauaufwendungen der GmbH für die Beklagten im Gesamtbetrag von.902-829,59 Der Betrag von 116.286,76 DM werde schon dann ausgeglichen, wenn man die Beklagten mit 27,4 # der vom Sachverständigen Busse errechneten, noch umzulegenden Gemeinkosten von insgesamt 428.275,16 DM belaste. e) Das Berufungsgericht hat errechnet, daß der Ko-stenanteil der für die Beklagten errichteten Bauten im Gesamtbetrag von 902.829,59 DM 39 des 2.307.322,28 DM betragenden Gesamtbauvolumen der GmbH ausmache. g) Da die Beklagten bereite mit 34-288,02 DM Gemeinkosten belastet seien, hätten sie von den i) Insgesamt entfielen auf die für die Beklagten ausgeführten Bauten Kosten im Betrage von (927*117,61 DM + 51-996,86 DM + 22.943,17 DM *) 1*012,057,14 DM. 1) Begründet ist die sich auf alle Zahlen beziehende Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe den Antrag des Beklagten vom 7- Juni 1956, den Sachverständigen Buf^ zu seinem Gutachten in der mündlichen Verhandlung zu hören, nicht übergehen dürfen- Der Beklagte hat diesen Antrag mit den von ihm in der Berufungsbegründungsschrift gegen das Gutachten vorgebrachten Einwendungen begründet. Biesen Antrag hat der Beklagte auch nicht etwa zurückgenommen o Zwar hat er in seinem späteren Schriftsatz vom 15* März 1957 es für zweckmäßiger erklärt, einen neuen Sachverständigen mit. der Erstattung eines Gutachtens zu beauftragen, statt den inzwischen nach Stuttgart verzogenen Sachverständigen BuflP zu seinem Gutachten zu befragen „ Damit war aber der Antrag» den Sachverständigen Bu^Bi sein Gutachten erläutern zu lassen, ersichtlich nur für den Fall zurückgenommen, daß das Berufungsgericht von einem weiteren Sachverständigen ein Gutachten einholte* g darauf hin, daß es in diesem Schriftsatz.deß Beklagten heißt, das Gesamtbauvolumen «solle" 2*307»122,28 DM betragen haben« Hieraus und aus dem übrigen Inhalt des Schriftsatzes ergibt sich, daß sich der Beklagte diesen dem Gut-Y achten Bufp vom 4* März 1955 entnommene Betrag (dort ist * übrigens von 2*307*322?28 Der Beklagte ist zwar in seinem Schriftsatz, vom 12« Juni 1954 (S* 4) von 4 Umsatzsteuern von 764*474»91 3BH, das sind 30.579 3M» ausgegangen« Br hat aber in seiner Berufungsbegründungsschrift (So'9) den Standpunkt eingenommen» daß der auf ihn entfallende Teil der Umsatzsteuern bereits in den Gemeinkosten enthalten sei.
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TCI. ZR 1.63/57 Verkündet am-29* September 1958 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2341 086 Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit o c f» * t. o t e 1) ______________________________ 2) des Architekten Georg Beklagten zu 2) und Revisionsklägers, - Prozeöbevollmächtigter? Rechtsanwalt Br«. eg gegen den Rechtsanwalt Br» jur* Hartmut BüfHP in Br 4MP? Am Wfl PP/^P als Verwalter des Konkurses über das Vermögen der Firma Georg Rpppp G*m.b»H* , Brpg^» Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigtert Rechtsanwalt Prof.Br« hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29* September 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Schäffler, Riets^hel, Br« Winkelmann ? Erbel und Hubert Meyer für Recht erkannt? Auf die Revision des Beklagten Georg RpHP wird das Urteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Qberlandesgerichts in Bremen vom 28« Mai 1957 aufgehoben * Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen* Von Rechts wegen Tatbestands Die Georg GmbH« in BrflIP betrieb ein Bau- unternehmen. Alleinige Gesellschafterin war Frau Ilse (= Beklagte)« Diese und ihr inzwischen geschiedener Ehemann5 der Architekt Georg (- Beklagter), waren die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft • Ober das Vermögen der GmbH, ist am 1« April 1951 das Konkursverfahren eröffnet worden« Der Kläger ist zu dem Konkursverwalter bestellte Von der Währungsreform bis zur Konkurseröffnung errichtete die GmbH« für die beiden Beklagten mehrere Häuser« Wie für alle von der GmbH«durchgeführten Bauten wurden auch für die Häuser der Beklagten besondere Bauaufwendungskonten geführt. Sie sollten mit den durch die einzelnen Bauten entstandenen Aufwendungen wie Löhne, Materialkosten, Umsatzsteuern usw. und außerdem mit einem entsprechenden Teil der Gemeinkosten (allgemeine Verwaltungs- und Büro-kosten) der GmbH belastet werden« Die für die Beklagten geführten Konten enthalten insgesamt 34.288,02 DM Gemeinkosten und 7-635,83 DM Umsatzsteuern« Der Kläger hat behauptet, die anteiligen Gemeinkosten der Beklagten betrügen nicht nur 34-288,02 DM, sondern 104.765,— DM, die Beklagten schuldeten deshalb zur Konkursmasse noch 70«476,98 DM. Von dieser Forderung hat der Kläger einen Teilbetrag von 40»000,— DM eingeklagt» Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten mit der Behauptung, die Beklagten seien bereits mit höheren Kosten belastet worden als sie der GmbH schuldeten. Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage gegen den Beklagten Georg H~ von einem Teil der Binsen ab- gesehen - stattgegeben» Gestützt auf das Gutachten des Wirtschaftsprüfers Adolf BuflP ist es zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten mit einem 40.000,— EM übersteigenden Mehrbetrag an Gemeinkosten hätten belastet werden müssen« Die vom Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg- Mit seiner Hevision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage» Entscheidungsgründes I. Bas Berufungsgericht sstellt fest, daß die GmbH nach den zwischen ihr und den Beklagten getroffenen Vereinbarungen - von der Präge eines Gewinnzuschlages abgesehen - zu demindest berechtigt sein sollte, die ihr durch die Errichtung der Bauten entstandenen Selbstkosten von den Beklagten zu verlangen und daß zu diesen Kosten auch ein Teil der von der Währungsreform bis zur Konkurseröffnung der GmbH erwachsenen Gemeinkosten gehört» Der auf die Beklagten entfallende Anteil dieser Gemeinkosten soll sich nach dem Verhältnis der für die Beklagten und für andere Bauherren aufgewandten Baukosten richten» Biese Peststellung greift die Revision nicht an» II» i Bei Ermittlung des für die Zeit von der Währungsreform bis zur Konkurseröffnung auf die Beklagten entfallenden Teils der Gemeinkosten der GmbH ist das Berufungsgericht zwei verschiedene Wege gegangen« 1) In einer ersten Begründung hat es Bauaufwendungen der GmbH für die Beklagten im Gesamtbetrag von.902-829,59 UM und Leistungen der Beklagten an die.GmbH von 979*126,55 DM angenommen- Die Differenz von 76.296,76 DM zu Gunsten der Beklagten ergebe zusammen mit den eingeklagten 40-000,— DM einen Betrag von.116*286,76 DM (richtig? 116.29.6,76 DM). Der Betrag von 116.286,76 DM werde schon dann ausgeglichen, wenn man die Beklagten mit 27,4 # der vom Sachverständigen Busse errechneten, noch umzulegenden Gemeinkosten von insgesamt 428.275,16 DM belaste. Dieser Prozentsatz liege unter dem vom Beklagten in der Berufungsbegründung errechneten Satz von 28,8 so daß damit dessen Standpunkt Rechnung getragen werde. 21 Seiner zweiten Begründung hat das Berufungsgericht folgende Zahlen zugrunde gelegt3 a) Bin Gesamtbauvolumen der GmbH von 2.307*322,28 DM- b) Kosten der für die Beklagten ausgeführten Bauten im Gesamtbetrag von 902.829,59 DM* d Gemeinkosten der GmbH (allgemeine Verwaltungskosten) von 221.243,29 DM.. d) Leistungen der Beklagten an die GmbH im Gesamtbeträge von 965*120,35 IM. e) Das Berufungsgericht hat errechnet, daß der Ko-stenanteil der für die Beklagten errichteten Bauten im Gesamtbetrag von 902.829,59 DM 39 des 2.307.322,28 DM betragenden Gesamtbauvolumen der GmbH ausmache. f) Bin Anteil von 39 # der Gemeinkosten von r ’ 221.243,29 .DM>,i^ge!be^inen^aüf ^‘di6■ Beklagten entfall ei^e^Be^ ' • • vi'. .-•<;*]] T*;.! * ^i< ?f:-. >*£ > i v*' • . - • * * . ■ g) Da die Beklagten bereite mit 34-288,02 DM Gemeinkosten belastet seien, hätten sie von den 86.284,88 DM noch 51-996,86 DM zu zahlen. h) Von den Umsatzsteuern der GmbH hätten die Beklagten weitere 22.943,17 DM zu tragen. i) Insgesamt entfielen auf die für die Beklagten ausgeführten Bauten Kosten im Betrage von (927*117,61 DM + 51-996,86 DM + 22.943,17 DM *) 1*012,057,14 DM. k) Da die Beklagten hierauf 965.126,35 DM geleistet hätten, schuldeten sie noch 46.930,79 DM, also mehr als den eingeklagten Betrag zur Konkursmasse . III. Die Revision greift die Berechnungen des Berufungsgerichts in verschiedener Hinsicht an. 1) Begründet ist die sich auf alle Zahlen beziehende Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe den Antrag des Beklagten vom 7- Juni 1956, den Sachverständigen Buf^ zu seinem Gutachten in der mündlichen Verhandlung zu hören, nicht übergehen dürfen- Der Beklagte hat diesen Antrag mit den von ihm in der Berufungsbegründungsschrift gegen das Gutachten vorgebrachten Einwendungen begründet. Er verfolgte offensichtlich damit den Zweck, Gelegenheit zu erhalten, in der mündlichen Verhandlung an den Sachverständigen Brägen stellen zu können (§§ 411, 402, 397 ZDO). Über einen dahingehenden Antrag ist zu entscheiden und zwar ist ihm grundsätzlich stattzugeben (BGHZ 6, 399 fl 24- 14)- Hierzu bestand umsomehr Anlaß, als der Beklagte verschiedene der in dem Gutachten Buf^ enthaltenen Zahlen in der Berufungsbegründungsschrift angegriffen und darauf hingewiesen hatte? daß sich dieses Gutachten auf das im Konkursverfahren von dem Sachverständigen erstatte- te Gutachten stütze und daß er nicht die zur Nachprüfung erforderlichen Unterlagen besitze« % Biesen Antrag hat der Beklagte auch nicht etwa zurückgenommen o Zwar hat er in seinem späteren Schriftsatz vom 15* März 1957 es für zweckmäßiger erklärt, einen neuen Sachverständigen mit. der Erstattung eines Gutachtens zu beauftragen, statt den inzwischen nach Stuttgart verzogenen Sachverständigen BuflP zu seinem Gutachten zu befragen „ Damit war aber der Antrag» den Sachverständigen Bu^Bi sein Gutachten erläutern zu lassen, ersichtlich nur für den Fall zurückgenommen, daß das Berufungsgericht von einem weiteren Sachverständigen ein Gutachten einholte* f\ 2) Ausweislich des angefochtenen Urteils (S- 8) hält t das Berufungsgericht das Gesamtbauvolumen der GmbH von T-: 2o307^122,28 BM für unstreitig? der.Beklagte gehe selbst •? * in seinem Schriftsatz vom 31• März 1956 (So 7) von die-J sem Betrag aus. Mit Hecht weist demgegenüber die Bevision g darauf hin, daß es in diesem Schriftsatz.deß Beklagten heißt, das Gesamtbauvolumen «solle" 2*307»122,28 DM betragen haben« Hieraus und aus dem übrigen Inhalt des Schriftsatzes ergibt sich, daß sich der Beklagte diesen dem Gut-Y achten Bufp vom 4* März 1955 entnommene Betrag (dort ist * übrigens von 2*307*322?28 BM die Hede) nicht zu eigen machen wollte« Hinzu kommt, daß sich der Sachverständige * Buflä insoweit auf das im Konkursverfahren von dem Sach- *; verständigen Blugos erstattete Gutachten stützt« Hierge- gen hat sich der Beklagte im Verlaufe des Rechtsstreits stets gewehrt, (Der Sachverständige Bu^p hat zudem in den Gesamtkosten einen Betrag von 1,333.956,68 BM aufgeführt, den.der Sachverständige BgBF im Gutachten vom 31. Juli 1951 mit 1*339-568*68 3M eingesetzt hatte)« 3) Bei der Befragung des Sachverständigen BtMH wird sich auch klären lassen» a) ob und welcher Teil der Gemeinkosten auf nicht zur Ausführung gelangte Bauobjekte der GmbH entfällt., b) ob in den Gemeinkosten» wie der Beklagte behauptet hat» die von der GmbH entrichteten Umsatzsteuern bereits enthalten sind» Bas Gutachten Buflp (So 3) und ebenso das Gutachten Blugos (S. 15); auf das sich der Sachverständige Bu£p insoweit gestützt hat» geben hierüber keine Auskunft. Der Beklagte ist zwar in seinem Schriftsatz, vom 12« Juni 1954 (S* 4) von 4 Umsatzsteuern von 764*474»91 3BH, das sind 30.579 3M» ausgegangen« Br hat aber in seiner Berufungsbegründungsschrift (So'9) den Standpunkt eingenommen» daß der auf ihn entfallende Teil der Umsatzsteuern bereits in den Gemeinkosten enthalten sei. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegsngen. o K IVo Da das angefochtene Urteil auf den gerügten Mängeln beruht? war es, ohne daß es noch auf die weiteren Revisionsrügen ankäme? aufzuheben und die Bache zur neuen Verhandlung und 'Entscheidung? auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen * Scheffle-r Rietechel Br« Winkelmann Erbel Meyer p