BGH · VII ZR 161/58

Volltext der Entscheidung

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VII ZR 161/58 Verkündet
 am 3* Dezember 1959	2330	flA7
Jodas, Juatizangeatellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Syndikus Theodor iHP, DflHHBfc, AjJBPstraße S,
Beklagten, Berufungsklägers, Revisions-klägera und Anschlußrevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollaächtigteri Rechtsanwalt Prof« Dr«
gegen	\
die Rirma CflBBBP &	Ingenieurbau-Aktiengesell-
schaft, vergyjga dwch^itog^Vorstand, den Dipl«-Ing. Max
 Klägerin, Berufungsbeklagte. Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt
 hat der VII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3« Dezember 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Dr« Heimann-Trosien, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt!
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenat8 des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 14* Juli 1958 wird zurückgewiesen.
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Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das genannte Urteil insoweit aufgehoben, als es den weitergehenden Zinsanspruch der Klägerin abgewiesen hat« Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zur tickve rwi e s en •.
Von Reohts wegen
 
Tatbestand)
Der Beklagte, früher Rechtsanwalt, war 1950 und in ersten Halbjahr 1951 kaufmännischer Direktor der Hechts Vor-
gängerin der Klägerin, der Firma Ingenieurbaugesellschaft OflBBBB & HflMBGmbH in	(IflBP)» Technischer
 Direktor der IMBBmit Einzelprokura war damals Dr. T]
Am 5« April 1950 vereinbarten der Beklagte und Dr. TrflBBI im Hamen der Ingbau mit der Firma Gebr* ■■■B GmbH in SQBBB^ folgendes) Die Firma tritt ihre Fo*rderung von 81*000,— DH nebst Zinsen, die sie gegen die Firma dMBMferke Ernst VHP MIBB KG in Hm hatte, an die IflBP ab* In dem schriftlichen Vertrag vom 5• April 1950 heißt ess
"Die IBBB ist berechtigt, diese Forderung im eigenen Hamen geltend zu machen* Sie verpflichtet sich, aufgrund dieser Forderung auf die Firma SflBMwerk Ernst vm HfBBB einzuwirken, die Fabrikation dieses Unternehmens auf rationelle Basis zu stellen und nach den Weisungen bzw* gegebenenfalls unter Leitung der IflBB weiter zu führen* Die IflHI bat bei Geltendmachung dieser Forderung die Interessen der Firma Gebrüder bBHBBHB G.m.b.H* zu wahren* Beträge, die unmittelbar auf diese Forderung eingehen, verpflichtet sich die Ingbau unverzüglich an die Firma Gebrüder RBMBHBB G*m«b*H* weiterzuleiten.
Sollte es der	täglich	sein,	als	Gläu-
biger dieser Forderung den Fortbestand und die Wetterführung der Firma T^BBBwerk vowMflBB zu ermöglichen, so ist die IBiM der Firma Gebrüder	gegenüber berechtigt, dieses
 Treuhandverhältnis aufzulösen und ist von den hiermit vereinbarten Beschränkungen befreit,
 Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von. mindestens DH 40*000,—, dessen endgültige Höhe jedoch noch festgesetzt werden muß*
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Sollte sieh ergeben» daß der vereinbarte Mindestbetrag den wirtschaftlichen Wert der Forderung nicht erreicht, so verpflichten sich die Parteien, aber den endgültigen Preis, der den etwaigen wirtschaftlichen Wert zu entsprechen hat, erneut zu verhandeln.
Die Mp verpflichtet sich, sich bis zu dem 30. Juni 1950 zu entscheiden, ob sie von dem hier vereinbarten Hecht- Gebrauch machen wird oder nicht* Sollte die IflHBvon diesem Hecht kei~ nen Gebrauch machen, so ist die Pinna Gebr.
berechtigt, von diesem Vertrag zurück-zut raten.*
Mit Schreiben vom 25. September. 1950«bestätigte der Beklagte im Namen der IVBVder Firma	daß	die
 Vereinbarung vom 5. April 1950, bis zu dem ;31» Dezember 1950 verlängert sei„
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Durch schriftlichen Vertrag vom 14. Oktober 1950 zwischen der Pirma BflHHHfeund der	den	für	die	IBB
leider Beklagte allein *in Generalvollmacht* unterschrieb, wurde der Vertrag vom 5* April 1950 dahin abgeändert und ergänzt, daß die Pirma	für	die	Abtretung	der	Forderung von der.	.000 * -- DM und einen prozentualen
 Anteil etwaiger darüber * hinausgehender Zahlungen der T( werke an die IfllMerhalten sollte.
Die f<SBPwerke leisteten bis zu dem 11. April 1951 auf die abgetretene Forderung einschließlich Zinsen und Kosten .an. die IgB insgesamt 100.488,— DM. Der Beklagte zahlte im Namen der IflU an die Firma	toi	s	zu dem	gleichen
 Zeitpunkt 55.008,90 DM und erteilte dieser Firma mit Schreiben vom 11. April 1951 nebst Kontoaufstellung vom 10. April 1951 eine entsprechende Abrechnung. Von dem überschießenden Betrag überführte der Beklagte 25*465,55 DM in sein eig«' nes Vermögen, so daß der IflH^aus dem Geschäft nur 20.013,55 DM verblieben.
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Ben. größten Teil des Betrages, den.er für sich abgezweigt hatte» brachte der Beklagte dadurch an eich, daß er eich von der Hauptbuchhalterin der IflBP» der Zeugin Sa(MD? am 11. April 1951 einen von der XflHi zu Gunsten von “Herrn A.». HflMHBl, SflW auf die Landesbank gezogenen Scheck Uber 25.860»—. Bit aushändigen ließ» auf die BUckseite des Schecks unbefugt den Hamen “Ac	setzte	und	den Scheck dann seinem (des Be-
 klagten) eigenem Konto bei einer anderen' Bank gutschreiben ließ«
Bie Abrechnung» die der Beklagte am 51. Hai 1951 der erteilte» schließt mit einem Saldo zu Gunsten der von nur 20.013,55 EM« Bas bewerkstelligte, der Beklagte im wesentlichen, auf folgende Weise* Ben Scheck vom 11. April 1951 Uber 23.860,— BH, den er sich selbst hatte gutschreiben lassen und den er in seiner Aufstellung vom 10. April 195.1 für die Firma	nicht erwähnt hatte,
 bezeiebnete er in seiner Abrechnung fUr die Iflm fälschlich als Zahlung der I^Hl an die Firma R€NBMB* Sias Scheckzahlung der üMHUwerke an die	15.	Februar
.195/1 in Höhe von 6*500,— lBi, die in der Aufstellung des Beklagten für. die. Firma BflHHHHI enthalten war, ließ er in seiner Abrechnung für die Iflflpweg, führte andererseits darin aber auch die von ihm namens der	an	die	Firma
 KtfHHHfc geleistete Schlußzahlung von 5*008,90 BM nioht auf.
Bie Klägerin sieht in der Handlungsweise des Beklagten eine schuldhafte Verletzung seines Bienstvsrtrages mit der IgBnnd 'eine unerlaubte Handlung (Untreue). Sie verlangt mit der Klage unter anderem Schadensersatz in Höhe von 25.465,55 BM nebst 10 £ Zinsen seit dem 11. April 1951. Ben Zinsanspruch rechtfertigt sie damit, daß sie Bankkredite
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.zu dem gleichen Zinssatz habe in Anspruch nehmen müssen«
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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt«
**. Br hält die Verträge vom 11. April 1950 und 14. Oktober 1990 für unwirksam wegen Verstosses gegen die De-kartellisierungsbestimmungen und auch deswegen» weil Dr~ TKMKuBd (Beklagter) nicht befugt gewesen seien» diese Verträge im Hamen der XHHI abzuechliege».
Der Beklagte behauptet! Br habe nach dem 5. April 1950 mit dem damaligen, inzwischen verstorbenen Geschäftsführer Bfl^der.lflBB vereinbart, er {Beklagter) solle den Vertrag der IHK mi* der Birma RHHKK vom 5. April 1950 im Innenverhältnis zwischen der IflÜ und ihm auf seine (des Beklagten) eigene Rechnung und auf sein eigenes Risiko abwickeln; die IHK ^oJX^ im Erfolgsfalle 20.000»— DK erhalten« Das sei geschehen.
Die 40.000,— DM, welche sich die HKiunstreitig zunächst auf Kredit beschafft und als Gegenleistung für die Abtretung der Borderung an die Birma SHMK gezahlt hat eei im Xnnenverhältnis ein Darlehen der IflKP an ihn (Beklagten) gewesen« Hach auBen hätten diese Abreden geheim blieben sollen, um das gesohäftliehe Ansehen der iflflK nicht zu gefährden.
Hilfsweise hat der Beklagte mit einer angeblichen Gegenforderung aufgerechnet.
Gegenüber dem Zinsanspruch hat er in zweiter Instanz vorgetragen, die Klägerin könne nicht gleichzeitig Bankzinsen und entgangenen Gewinn verlangen; er hat auch die Einrede der Ver jährung erhoben.
Das .Dandgericlrt hat durch Teilurteil (unter anderem) nach dem oben /genannten Klageantrag erkannt«
• .	Daa	Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten
 gegen das Tellurteil zurttckgewiesen, hat jedoch den Zinssatz auf 4 ermäßigt.
Kit der Beviaion verfolgt der Beklagte seinen Ab-Weisungsantrag gegen den oben genannten Klageantrag weiter«
Die Klägerin beantragt, die Bevision zurückzuweisen und. begehrt' im Kege der AnachluBreyision die Wiederherstellung. des landgerichtlichen Urteils bezüglich der Zinshöhe.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Anschlußrevision'.
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Bntscheidungsgründet
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A) Zur Bevision des* Beklagten. *
I.	Das Berufungsgericht führt aust
 Der Vertrag der	der	Firma	vom
5’. April .1950 sei wirksam zustande gekommen, weil der lUr die	mit unterzeichnende Br.	Binzeiprokura
 gehabt und der Vertrag nicht gegen die Verordnung Hr. 78 der britischen Militärregierung verstoßen habe.
Der Beklagte habe dadurch, daß er von den seitens

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der XflHPwerke an die IflBP gezahlten Beträgen 25.465 >55 EM für eich behalten babe, seinen Bienetvertrag mit der dp schuldhaft verletzt (positive Vertragsverletzung). Er habe die von ihm behauptete Abrede zwischen der und ihm nicht beweisen können, daß er die Abwicklung des Vertrages vom 5. April 1950 im Innenverh&ltnis auf eigene Rechnung und eigenes Risiko übernommen habe.
II.	Bib- Angriffe der Revision hiergegen sind nicht begründet.
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1.	) Bie Revision vermißt eine Feststellung des Berufungsgerichts darüber, ob die	sich,	wie	im	Vertrag
 vom 5« April 1950 vorgesehen, bis zu dem 30» Juni 1950 entschieden habe, daß sie von den Rechten des Vertrages Gebrauch mache oder nicht .'
Einer dahingehenden Feststellung bedurfte es jedoch nicht. Benn der Vertrag vom 5* April 1950 sieht als Rechtsfolge einer nicht fristgerechten Entscheidung der IflflPnur ein Rücktrittsrecht der Firma BpHP vor. Unstreitig ist die Firma RflHHBl aber nicht vom Vertrage zurUckgetre-ten. Bie Revision ist selb.st nicht der Auffassung, daß der Vortrag vom 5» April 1950 mit Ablauf des 30. Juni 1950 außer Kraft getreten wäre. -
2.	) Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe die
 Vereinbarung vom 14. Oktober 1950 zwischen der IK^ und der Firma RflBMBP nicht gewürdigt, durch welche der Vertrag vom. 5« April 1950 abgeändert undergänzt wurde. Bie Revision hält die Vereinbarung-vom 14* Oktober 1950 für unwirksam, weil der Beklagte, der sie allein für die	unter-
zeichnet hat, nicht vertretungsberechtigt gewesen sei.
Die Rüge liegt neben der Sache« Das Berufungsgericht brauchte sich mit dem Vertrag vom 14» Oktober 1950 nicht zu befassen; denn gleichviel, ob diese zusätzliche Vereinbarung wirksam war oder nicht, blieb der von dem allein vertretungsberechtigten Dr.	mitunterzeich-
nete Vertrag vom 5« April 1950 einschließlich der Abtretung der Forderung von der* Birma	an	die	Ifl|
wirksam« Einwendungen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts» daß dieser Vertrag nicht gegen die Verordnung
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Er« 78 der britischen Militärregierung verstosse» erhebt
 die Eevision nicht; ein Rechtsfehler deh Berufungsgerichts
 ist insoweit auch nicht ersichtlich« Auf Grund der wirksa-♦
men Abtretung vom 5« April 1950 standen die Beträge, welche der Beklagte aus den Zahlungen der TflHPwerke an die iflflHff&r sich abzweigte, nicht der Birma RflHHHfc sondern der	zu«
3«) Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht auf die Brage der Vertretungsbefugnis des Beklagten beim. Abschluß der Verträge vom 5« April und H« Oktober 1950 nicht einzugehen. Es kommt auch nicht darauf an, ob*'der Beklagte befugt' war, im Sternen der I^H^°*jLt der Bim»	zu	vereinbaren, daß der Vertrag vom 5«
April 1950 bis zu dem 31» Dezember 1950 verlängert werden solle (vgl. sein Schreiben vom 25* September 1950).
4«) Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte bei Würdigung des Schreibens vom 23« September 1930 und der Vereinbarung vom' 14. Oktober 1930 zu dem Schluß gelängen müssen, daß der Beklagte, weil er diese Schriftstücke im Hamen der	allein	Unterzeichnete,	das	ganze
 Geschäft im Xnnenverhältnis auf eigene Rechnung und Gefahr und zu eigenem Hutzen habe durchführen dürfen.

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Das geht fehl» Bin Schluß dahin, daß der Beklagte hei dem Geschäft im Innenverfaältnis zur I^pp für eigene Rechnung zu handeln befugt gewesen wäre, läßt sich nicht daraus herleiten, daß er die beiden oben genannten Schriftstücke und auch den sonstigen Schriftwechsel über das Geschäft im Hamen der Ipflp allein unterzeichnet hat. Das hat das Berufungsgericht für den Schriftwechsel insgesamt rechtsfehlerfrei dargelegt (S. 37 bis 36 seines Urteils); daß es die Schriftstücke vom 25. September 1930 und 14. Oktober 1950 dabei nicht besonders erwähnt hat, stellt kei-: nen Rechtsfehler dar.’
5.	) Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht hier § 667 BGB sinngemäß fü4* anwendbar hält.
Ob das zutrifft, kann auf sich beruhen; denn es handelt sich nur um eine Hilfserwägung des Berufungsgerichts. In erster linie stützt es ohne Verstoß gegen $ 2S6 ZPO seine Entscheidung darauf, daß der Beklagte jfeine positive Verletzung seines Diehstvertfages begangen habe.
6.	) Das Berufungsgericht hat die Beweialast nicht verkannt. *
’ a) Aus seinem Dienst vertrag mit der	ergab	sich
 für den Beklagten die Pflicht', Gelder der* ipp|p nicht für sich zu verwenden.
b) Der Beklagte behauptet nun eine nachträgliche Vereinbarung zwischen ihm und der ifp, aus der er das Recht herleitet, abweichend vom ursprünglichen'Inhalt seines Dienst Vertrages, Gelder, die die fpgpwerke an die ippp gezahlt hatten, in sein eigenes Vermögen zu überführenl Diese Vereinbarung muß er beweisen, da sie die Grundlage der von
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ihm behaupteten nachträglichen Änderung seiner vertraglichen Rechtsstellung zur ^HH^ist.
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c) Die Revision meint, die Beweislast sei hier deswegen anders zu beurteilen, weil die Klägerin erst Anfang 1957 Klage erhoben hat und der 1955 verstorbene	nicht
 mehr als Zeuge gehört werden Kann«
Sine Umkehrung der Beweislast, findet aber in derartigen Bällen nur dann statt, wenn eine Bartei der anderen die Beweisführung schuldhaft unmöglich gemacht oder erschwert hat (BGH in IM § 282 ZPO Nr. 2; RGZ 128, 121, 125j 60* 147, 1.52)*
Der Beklagte behauptet allerdings, die IflBp habe seit Prühjahr 1951 Uber alles Bescheid gewußt* Pas ist aber streitig* Pas Zandgericht stellt in seinem Urteil (S* 14) sogar das Gegenteil als unstreitig fest, nämlich, daß die Klägerin erst Jahre später die Entnahmen des Klägers aus den Geschäftsunterlagen ermittelt habe. Pas Berufungsurteil (S. 38 bis .39) hebt hervor, daß der Beklagte dem Hauptgesellschafter Pr* OflBHIHl den wahren Sachverhalt verheimlicht habe* Paß BBHPunterrichtet gewesen wäre, ist nach den Peststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht bewiesen*
Es läßt eich also nicht feststellen, daß die (Klägerin) ixt Kenntnis ihrer Ersatzansprüche gegen den Beklagten jahrelang mit der Klageerhebung gewartet hätte*
7* Pas. Vorbringen der Revision, die Klage sei verspätet erhoben, ist hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung von Bedeutung. Verwirkung würde außer längerem Zeitablauf voraussetzen, daß der Beklagte aus dem Zu-
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warten der Klägerin das Vertrauen hätte gewinnen dürfen und gewonnen hätte, die Klägerin werde ihre Forderung gegen ihn nicht mehr geltend machen» sowie» daß der Beklagte sich hierauf eingerichtet hätte» (RGZ 158» 100» 107-108)» oder da# andere besondere Umstände vorlägen» unterdenen die spätere Geltendmachung der Klageforderung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen würde. Dafür fehlt hier jeder Anhaltspunkt» zu demal der Beklagte selbst in hohem Haße
 gegen Treu und Glauben verstoßen hat»
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III.	Auf die vom Beklagten im ersten Hechtszug geltend gemachte Aufrechnung braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Das Landgericht hat die Aüfrechnungsbefugnis des Beklagten verneint. Bas Oberlandesgericht hält die Berufung des^Beklagten» soweit sie sich hiergegen richtet, für unzulässig» da der Beklagte sie insoweit nicht begründet habe. Die Revision ist auf’ diesen Funkt nicht mehr zurückgekommen.
B) Zur Ansphlußreviaion der tKlägerin.
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I.	Das Berufungsgericht führt aus» der Beklagte brauche nur 4 £ Zinsen zu zahlen» weil die Klägerin ihre vom Beklagten in der Berufungsinstanz bestrittene*Behauptung, sie habe Bankkredite zu 10 £ Zinsen in Anspruch genommen» nicht unter Beweis gestellt habe.
II.	1.) Die Anschlußreviaion rügt Verletzung der §§ 159» 286 ZPO und trägt vor, der Beklagte habe auch in zweiter Instanz die Zinshöhe nicht bestritten. Jedenfalls aber hätte das Berufungsgericht die Klägerin auf das Fehlen des Beweisantritts hinweisen müssen; die Klägerin würde dann für ihre Behauptung Zeugen benannt haben.
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Die Rüge ist begründet. Der Beklagte batte in erster Instanz die Zinshöhe nicht bestritten« Br hatte in zweiter Instanz gegenüber dem Zinsanspruch schriftsützlich nur die oben im Tatbestand wiedergegebenen Ausführungen gemacht« Diesen Ausführungen konnte das Berufungsgericht ohne Rechts-verstoß nicht entnehmen, daß der Beklagte nunmehr bestreiten wolle, die Klägerin habe Bankkredite zu 10 £ Zinsen in Anspruch genommen.
Wenn es in den Sntscheidungsgründen des Berufungsurteils (S. 49 unten) heißt, der Beklagte habe in der Berufungsinstanz diese Behauptung der Klägerin bestritten, so ist das ersichtlich keine tatbestandsmäßige Feststellung, an die das Revisionsgericht nach § 3U ZPO gebunden wäre, sondern lediglich eine Würdigung der oben wiedergegebenen Ausführungen des Beklagten auf Seite 7 seiner Berufungsbegründung. Diese Würdigung verstößt aber gegen § 286 ZPO«
Die Abweisung der Zinsmehrforderung kann daher keinen Bestand haben; die Sache muß insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Crlanzmann	Rietschel	Heimann-Trosien
 Weyer	Dr. Vogt

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