Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
YXI ZR 159/77 URTEIL Verkündet am
16. Mftrz 1978 Verner,
Jus ti zaust «Inspektor
als Urkunde beam ter der Geschäftsstelle
in den Rechtsstreit
des Kaufmanns Hans-Martin
Sch
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Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter t Rechtsanwalt
gegen
die Firma
B i—T & ¥
und Sch^HHHB^B KG,
___ vertreten durch ihre persönlicj
Gesellschafter Heinz Bflü und Manfred VU
Straße V, haftenden
ebenda,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter t Rechtsanwalt
- 2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 16. März 1978 duroh den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Dr. Girl sch, Meise, Dr. Recken und Obenhaus
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23* Mai 1977 und der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22. September 1976 teilweise aufgehoben. Der Urteilsspruch wird wie folgt neu gefaßt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.917 DM nur Zug um Zug gegen Ausführung folgender Arbeiten zu zahlen:
a) Auswechslung der Umwälzpumpe der Schwimmanlage gegen eine neue, bei welcher im Hinblick auf die vorhandene Förderhöhe von 3,60 m die Wassersäule nicht abreißt (Luft angesaugt wird);
b) Aufnahme und erneute einwandfreie Befestigung der zur Bodenumrandung gehörenden Abdeckplatten•
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3* Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen. Die Kosten des ersten Rechtszugs wer den gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Vertrag vom 1« Juli 1973 bestellte der Beklagte bei der Klägerin eine gebrauchsfertige Schwimmanlage zu dem Preis von 22.417 DM. Allgemeine Verkaufs- und Lieferungsbedingungen (AVLB) der Klägerin sowie die VOB/B sind Bestandteil des Vertrages* § 2 Nr* 2 AVLB lautet:
"Zurückhaltung der Zahlung oder Aufrechnung wegen irgendwelcher Ansprüche des Käufers sind ausgeschlossen*”
In der "Bauabnahme-Erklärung” vom 23* Juli 1973 machte der Beklagte Mängel an der fertiggestellten und übergebenen Schwimmanlage geltend* Er zahlte auf die Rechnung nur 17*300 EM.
Die Klägerin hat 4*917 EM restlichen Werklohn nebst Zinsen eingeklagt* Der Beklagte hat in ersten Rechtszug u.a* ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend gemacht*
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben* Mit der Berufung hat der Beklagte beantragt, ihn nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verurteilen* Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen*
Mit der - zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Berufungsantrag weiter*
Entacheidungggründe i I*
Das Berufungsgericht 1st der Ansicht, das von Beklagten in zweiten Rechtszug allein noch geltend genachte Zurückbehaltungsrecht wegen Werkmängeln sei durch § 2 Nr. 2 AVLB wirksam ausgeschlossen* Zwar seien die Umwälzpumpe und die Randabdeckung des Schwimmbeckens unstreitig mangelhaft. Auch ▼erlange der Beklagte weiterhin die Beseitigung dieser Mängel* Die Ausschlußklausel sei aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut dahin auszulegen, daß die Zurückhaltung der Vergütung wegen aller Gegenansprüche des Bestellers ausnahmslos in jedem Fall ausgeschlossen sei* Das bedeute, daß dem Besteller das Druckmittel des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts wegen eines Nachbesserungsanspruchs schlechthin genommen sei* Die Klausel sei weder überraschend noch unangemessen*
Sie verschlechtere zwar die gesetzliche Rechtslage des Bestellers* Ihr noch zu billigender Zweck liege aber darin, daß der Unternehmer zunächst die Vergütung für seine bereits erbrachte Leistung uneingeschränkt und ohne Verzögerung erhalte, was für seine Kalkulation und seine Existenzfähig-keit wichtig sein könne* Es solle verhindert werden, daß der Besteller dem Unternehmer den Werklohn für die erbrachte Leistung vorenthalte, sich dazu auf möglicherweise zweifelhafte und erst durch einen vielleicht langwierigen Prozeß zurückweisbare Gegenforderungen berufe und so die zügige Geschäftsabwicklung hinauszögere. Die Vertragsrechte des Bestellers würden dadurch nicht endgültig abgeschnitten; er sei nur gezwungen, eine Klärung seiner Einwände über eine Widerklage oder einen neuen Rechtsstreit zu suchen.
Diese Gründe für die Ausschlußklausel behielten ihre
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Gültigkeit auch dann, wenn der Nachbesserungsanspruch des Bestellers unstreitig bestehe. Die Klägerin habe den Beklagten die Mängelbeseitigung bereits vor und dann in Prozeß ange-boten. Die Geltendmachung der AusschluBklausel sei daher hier auch nicht rechtsniBbräuchlich. Die Vertragsregelung nüsse in Interesse der Rechtssicherheit beachtet werden.
Gegen diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision nit Erfolg. Der Klggerin ist die Berufung auf den vertraglichen AusschluB des Lei stungsverwei-gerungsrechts des Beklagten versagt.
1. Zwar ist nit den Berufungsgericht davon auszugehen, da8 vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgeneinen Geschäftsbedingungen (AGBG) an 1. April 1977 -auch gegenüber Personen, für die der Vertrag nicht zun Betrieb eines Handelsgewerbes gehört (vgl. §§11 Nr. 2, 24 AGBG) -eine, Zurückhaltung der Werklohnzahlung wegen irgendwelcher Ansprüche des Bestellers in Allgeneinen Geschäftsbedingungen des Unternehners wirksam ausgeschlossen werden konnte (BGHZ 62, 323» 327 nit weiteren Nachweisen). Die von Berufungsgericht angeführten Gründe sprechen dafür, einer solchen vor den 1. April 1977 vereinbarten AusschluBklausel die rechtliche Anerkennung grundsätzlich nicht zu versagen.
2. Das Berufungsgericht läBt jedoch außer acht, daß nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Untemehner sich auf den vertraglichen AusschluB des Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers dann nioht nehr berufen kann, wenn der zur Rechtfertigung vorgebrachte Gegenanspruch erwiesen oder - wie hier - sogar unstreitig ist (BGHZ 62, 323, 328; BGH NJW I960, 859; 1970, 383, 386;
Urteil vom 16. Juni 1976 - VIII ZR 33/75 - WM 1976, 1016, 1019)*
a) Vie das Berufungsgericht ausführt, soll mit dem Aus-Schluß des gesetzlichen Zahlungsverweigerungsrechts verhindert werden, daß der Besteller unter Geltendmachung zweifelhafter Ansprüche, die oft nicht einfach und nicht sofort zu klären sind, das berechtigte Interesse des Unternehmers verletzt, die Vergütung für seine bereits erbrachte Leistung uneingeschränkt und ohne Verzögerung zu erhalten. Daraus ergibt sich aber zugleich, daß der mit dem Ausschluß verbundene Verlust eines Druckmittels zu baldiger Mängelbeseitigung nur so lange keine unangemessene Durchsetzung der Unternehmerinteressen darstellt, wie ein Mißbrauch der gesetzlichen Befugnis den Umständen nach überhaupt in Betracht kommt. Steht fest, daß die erbrachte Leistung mangelhaft ist, so hat der Unternehmer trotz Abnahme keinen Anspruch auf die volle Vergütung. Steht die Zahlungsverweigerung auch der Höhe nach - wie hier - in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht des Mangels, dessen Beseitigung möglich, zu demutbar
und gefordert ist, so scheidet eine Mißbrauchsgefahr als Rechtfertigung der Ausschlußklausel aus.
b) Nach der gesetzlichen Regelung geht dem verständlichen Interesse des Unternehmers an unverzüglicher Vergütung seiner Leistung das Interesse des Bestellers vor, zunächst eine Leistung ohne erkennbare Mängel zu erhalten. Soweit die Ausschlußklausel es dem Unternehmer erlaubt, nach Abnahme die volle Vergütung ohne Rücksicht auf die Sorgfalt der Verk-ausführung und den Leistungserfolg zu fordern, muß ihr nach Treu und Glauben die Verbindlichkeit versagt werden. Die Gefahr eines Mißbrauchs des Gesetzes durek^den Besteller rechtfertigt nicht den Klauselmißbrauch durch den Unternehmer. Bei Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen ist nicht einzusehen, warum der Besteller sich trotz
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erwiesenen oder unstreitigen Werkmangels auf eine Widerklage oder einen weiteren Rechtsstreit sollte verweisen lassen müssen* Nicht die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrecht s ist dann mißbräuchlich, sondern die der Ausschlußklausel*
c) Der Wegfall der zweckbestimmten Rechtfertigung des Ausschlusses eines Zurückbehaltungsrechts in AGB bei feststehendem Gegenanspruch hangt auch nicht davon ab» ob - wie hier (vgl. auch BGHZ 62» 323 und Urteil vom 16* Juni 1976 - VIII ZR 33/75 - WM 1976, 1016) - die Zurückhaltung von Zahlungen wegen "jeglicher1* Gegenansprüche des Bestellers ausgeschlossen ist oder nur wegen "vom Unternehmer nicht anerkannter" Gegenansprüche (vgl* BGH NJW 1958, 419; I960, 839 Nr. 1; BGHZ 48, 264). In Fallen letzterer Art ist die Weigerung, den offenkundigen Gegenanspruch anzuerkennen, unberechtigt und daher unbeachtlich (BGH NJW I960, 839)*
3* Die Klägerin hat zwar die vom Beklagten geforderte Beseitigung der Mängel angeboten, jedoch von der vorherigen Zahlung des restlichen Werklohns abhängig gemacht* Dies darf sie nicht* Sie kann den restlichen Werklohn vielmehr erst Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung fordern*
II.
Die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts sind daher aufzuheben, soweit das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht berücksichtigt worden ist* Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 363 Abs. 3 Nr* 1 ZPO)* Der Beklagte ist zur Zahlung nur Zug um Zug gegen die von
der Klägerin geschuldete Nachbesserung zu verurteilen (§ 322 Abs. 1 BGB).
Zinsen stehen der Klägerin nicht zu9 veil die Schuld noch nicht fällig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Vogt
Girisch
Meise
Recken
Obenhaus
