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BGH

Gericht: BGH

Die Firma Schn4H^ verwandte den Sand und Kies für einen Neubau, den ihr die Beklagte zu 2) (im folgenden die Kauf-hof AG genannt) am-24» April 1953 gegen eine Vergütung-^von 2o154*000 DM in Auftrag gegeben hatte. Die KflHB AG hat die V^r^ütung für die Errichtung des Neubaus an die Bank auf das Konto der Firma SchmflHfe gezahlt, wie es im Bauvertrag vorgesehen war. üöiö zur vollen Bezahlung behalten wir uns das Eigentumsrecht an den gelieferten Materialien vor« Für den Fall des Weiterverkaufs oder der Verwendung der Materialien seitens des Käufers gilt eine sich hieraus ergebende Forderung als an uns abgetreten^rt Auf Grund dieser Bedingungen sei die Forderung der Firma Schmfl^^ gegen die AG seit dem 16» Mai 1953 Sie sei auch nach § 138 BGB nichtig, weil die Bank sich die gesamte Forderung der Firma Schmin Höhe von 2.134.000 DM habe ab treten lassen. Die Klägerin behauptet weiter, die Bank habe ihr eine falsche Auskunft über die Kreditwürdigkeit der Firma Schm^HB gegeben und sie dadurch veranlaßt) an diese zu liefern. Die Bank habe ihr erklärt, sie könne der Firma ächm^BBl ohne Bedenken Kredit in Höhe von 25«000 bis 30.000 DM gewähren. Diese Auskunft habe die Bank nicht erteilen dürfen, weil sie gewußt habe, daß die Firma SchtQflB bereits Ende 1952 in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei, und weil sie selbst sich die gesamte Forderung gegen die K4HIF AG habe ab treten lassen. Die Bauhandwerker und -lieferanten hätten von den 2 x 200.000 DM nichts erhalten; die Firma SchnelHfc habe mit diesem Betrag alte Schulden getilgt. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolgloso Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von 7*000 DM nebst Zinsen weiter* Sie erklärt, sie verlange von der Bank 6.100 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung, hilfsweise wegen Erteilens einer falschen Auskunft, hilfsweise wegen sittenwidriger Schädigung durch Verschleppung des Konkurses der Firma Schm^HB; von der AG verlangt sie 900 DM als Werklohn, hilfsweise wegen sittenwidriger Schädigung Konkursverschleppung. Die Abtretungsklausel in den Lieferungsbedingungen kann nicht dahin verstanden werden, daß der Klägerin der Anspruch auf die gesamte Vergütung für einen Neubau abgetreten ist, bei dessen Errichtung von ihr geliefertes Material verwandt wird* Dieser Ansicht ist auch die Klägerin selbst» Für die erste dieser angeblichen Begrenzungen gibt es keinen Anhaltspunkt, Daß der Umfang der abgetretenen Forderung sich nach dem Verkaufspreis der Klägerin, sei es dem ursprünglichen oder dem noch geschuldeten, bestimmen solle, kommt im Wortlaut der Klausel in keiner Weise zu dem Ausdruck» Dieser Wortlaut spricht vielmehr deutlich gegen eine solche Auslegung; Es ist danach abgetreten die sich aus dem Weiterverkauf oder der Verwendung von Materialien ergebende Forderung; diese stimmt in aller Regel der Höhe naoh nicht mit dem Verkaufspreis des Lieferanten überein. Abgetreten ist nach ihrer Vorstellung wohl der Teil der Vergütung, der die Ge genlei siting für das von der Klägerin stammende, beim Bau verwandte Material darstellt «»Wie dieser Teil aber zu bestimmen ist» nach den Lieferungsbedingungen unklar» Auch das Vorbringen der Revision schafft hierüber keine Klarheit■; Die Unklarheit kann auch nicht durch Auslegung beseitigt werden, weil die Lieferungsbedingungen keine genügend^ Anhaltspunkte für die Begrenzung des abgetretenen Teils gObbii. 1) Die Revision glaubt, beide Beklagten seien der Klägerin nach § 826 BGB zu dem Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch gemeinsames Zusammenwirken den Konkurs der zahlungsunfähigen Firma SchmflBt verschleppt, die Klägerin (und andere Gläubiger) über die Kreditwürdigkeit der Firma getäuscht und sich selbst auf Kosten der anderen Gläubiger bevorzugt gesichert und befriedigt hätten. Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Vergütung für den KflHH^-Neubau an die Bank führte auch nicht zur Kreditunwürdigkeit der Firma Sehn^HB. Die Bank hat aus diesen Zahlungen nur die 20G.OOO DM zurückerhalten, die sie im Hinblick auf den Auftrag der neu als Kredit "ge- Die Klägerin hat zwar behauptet, die Firma Schm^HB habe mit den von den Beklagten gewährten Krediten alte Schulden getilgt} sie hat aber nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, wie die 400-000 DM im einzelnen verwendet worden sind. 3) für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagten ist, wenn dieser vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt wird, nichts ersichtlich. aa) schon Ende 1952, Anfang 1953 konkursreif gewesen sei, bb) von den 400«000 DM Kredit alte Schulden getilgt und nichts an die Handwerker des KpHflp-Neubaus gezahlt habe«. Entscheidend ist die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagten ein solches Verhalten der Firma Schmfll^ weder wollten noch voraussehen konnten. Bern stehen die schon angeführten Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen- Hach ihnen hat die Bank von den Zahlungen der KflHI^ AG nur die 20Q.000 DM für sich einbehalten, die eie der Firma SchmfllV als neuen Kredit zur Finanzierung des KMHHfc-Heubaus gewährt hatte* im Übrigen aber hat sie die von der KtfH^AG gezahlten Beträge der Firma Schmfll^^ Überlassen, damit diese andere Gläubiger befriedige. c) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe Vorbringen aus den beigezogenen Akten 1 0 276/54 des Landgerichts Düsseldorf, die einen Rechtsstreit des Konkursverwalters der Firma SchmflH^ gegen die Bank betreffen, übergangen. Die Auskunft soll nach der Behauptung der Klägerin gelautet haben, sie könne der Firma Schtofli^^ ohne Bedenken einen Kredit in Höhe von 25.000 bis 30.000 DM gewähren. 1) Sie hält den Hinweis des Berufungsgerichts für verfehlt, daß die Firma Schmflpi^ ihre Verbindlichkeit Ordnungs gemäß erfüllt habe bis au dem Zeitpunkt, in dem die Beklagten die letzten Zahlungen der AG in Höhe von Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Firma SchmflHB nur wegen des ihr durch die Kredite eröffneten Vorgriffe auf die Vergütung für den ®P-Neubfc.u Außerdem begründet es seine Auffassung, daß die Firma kreditwürdig war und von der Bank für kreditwürdig gehalten werden durfte, mit weiteren Erwägungen, indem es z.B. auf den Umfang der Übrigen Aufträge und der Außenstände hinweist. 2) Die Revision meint, die Bank habe die Auskunft auch deshalb nicht erteilen dürfen, weil sie damals schon die Absicht gehabt habe, sich die gesamte Forderung der Firma ScbmdHP aus dem Auftrag der KlHHP AG abtreten zu lassen. Wie schon erwähnt, bat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Bank die Abtretung nicht voll, sondern nur in Höhe ihres Kredites von 200.000 DM ausgenutzt hat. Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß sie im Gegensatz zu diesem ihrem späteren Verhalten ursprünglich beabsichtigt habe, die Zahlungen der KflBjH^AG über den Betrag von 200.000 DM für sich reibst zu beanspruchen* das Schreiben der KflBH^AG an d±& Bank vom 9* Februar 1953 spricht deutlich gegen eine solche Absicht. Dieser Hinweis entkräftet nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Bank die Kreditwürdigkeit u*eao auch aus den hohen Forderungen der Firma Schm^HI^ aus der Errichtung von Besatzungsbauten folgern durfte. Daß die Bauten Mängel hatten und die Vergütung deshalb nicht ausgezahlt wurde, wurde erst im Oktober 1955 bekannt und war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Bank nicht vorauszusehen. Biese Abtretung ändert aber nichts daran, daß die Ansprüche bei der Erteilung der Auskunft zugunsten der Kreditwürdigkeivfc der Firma SchmflBfc ins Gewicht fielen, selbst wenn das auf diese Ansprüche eingehende' deld auch nur dazu verwandt worden wäre, die von der Firma ScteflMBl bei der Bank auf-genommenen Kredite absudeöken. 5) Bis Revision behauptet, dis Klägerin habe einen Zeugen für die Behauptung benannt, daß zur Zeit der Auskunft alles Sachvermögen der Firma Schm^HB) übereignet und alle ihre Forderungen abgetreten gewesen seien.Sie rügt, daß dieser Zeuge nicht vernommen worden ist. Diesem Satz ist nicht die Behauptung zu entnehmen, daß alle Sachwerte und alle Forderungen übertragen worden seien« Das gilt«®, s© mehr, als der Satz nur von Sicherheiten zugunsten der Beklagten spricht und aus dem schon erwähnten Vorprozeß 1 0 276/54 bekannt war, daß die Firma SchmflHB auch an andere Banken Sicherheiten im Werte von über 330«000 gegeben hatte (vgl« S. 6) Die unter V 1 d der Re v i sio ns b egründung auf gestellte Behauptung, wegen der Kreditgewährung der Klägerin sei die Bank in weiterem Umfange befriedigt worden*als es sonst geschehen wäre, findet keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts.

Zitierte Normen: § 138 BGB § 138 ZPO
ForderungFirmaBerufungsgerichtAbtretungKlägerinBankRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 9» Juni I960 Woitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamtor der Geschäftsstelle
2202 006
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der	Speditionsgesellschaft	mit beschränkter HaftunginDu®^H®> SchfHBPstr.	vertreten
 durch ihren Geschäftsführer Direktor Carl Heinrich	ebenda	9
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 egen
1)	die	Aktiengesellschaft	inDm^®, vertreten
 durch ihren Vorstand Direktor Dr. DeflB und Direktor
 Dr.	ebenda #
-	Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof.Dr,
2)	die	Aktiengesellschaft	in	Kdflh StflHPg^sse
 vertreten durch ihren Vorstand, Dipl.-Kfm. Brich 0 in KÖ^L——,.	fl^	Rudolf	in	Kä
lWBBWBP» HaiMBWistr. ■, Werner MüJ^^in Kö
YMM^~St^fr-Straße Wh und Dr» Werner Sch in	AMBHlVstr.
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-	Prozeßbevollmächtigter* Rechtsanwalt Dr.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9* Juni I960 unter Mitwirkung des Senats-^ Präsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschol,
 Dr. Heimann-Irosien, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 5. November 1958 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
~ 2 ~ Tatbestand;
Die Klägerin lieferte der Firma Hoch- und Tiefbaugesell-schaft Gebrüder SchmflHP in den Monaten Mai bis September 1953 für etwa 90»000 DM Rheinsand und -kies. Im Oktober 1953 wurde das Konkursvex'fahren Über das Vermögen der Firma SchmfllB eröffnet; zu dieser Zeit schuldete sie der Klägerin noch über 39o000 DM»
Die Firma Schn4H^ verwandte den Sand und Kies für einen Neubau, den ihr die Beklagte zu 2) (im folgenden die Kauf-hof AG genannt) am-24» April 1953 gegen eine Vergütung-^von 2o154*000 DM in Auftrag gegeben hatte. Schon vorher, am 9. Februar 1953» hatte die KflHH)AG an die Firma SchmflBP 200o000 DM gezahlt, die nach ihrer Darstellung als Anzahlung auf den in Aussieht genommenen Bauvertrag, nach Darstellung der Klägerin als Darlehen gegeben worden sind.
Die Firma Schn4HI0 hat ihre Ansprüche aus dem Bauvertrag am 18. Mai 1953 an die Beklagte zu 1) (im folgenden die Bank genannt) abgetreten»
Diese hatte der F;.rma Schmfll^^ mehrere Kredite gewährt, aus denen die Firma im Januar 1953 rund 570-000 DM schuldete.
Im Hinblick auf den von der KlM^P AG in Aussicht gestellten Bauauftrag räumte die Bank der Firma SchmflBI im Februar 1953 einen weiteren Kredit von 200.000 DM ein.
Die KflHB AG hat die V^r^ütung für die Errichtung des Neubaus an die Bank auf das Konto der Firma SchmflHfe gezahlt, wie es im Bauvertrag vorgesehen war.
Die Klägerin beruft sich auf ihre Lieferungsbedingungen, deren Anwendung sie nach ihrer Behauptung am 16. Mai 1953 mit der Firma SchmflBfc vereinbart hat. In diesen Bedingungen heißt es;
üöiö zur vollen Bezahlung behalten wir uns das Eigentumsrecht an den gelieferten Materialien vor« Für den Fall des Weiterverkaufs oder der Verwendung der Materialien seitens des Käufers gilt eine sich hieraus ergebende Forderung als an uns abgetreten^rt
 Auf Grund dieser Bedingungen sei die Forderung der Firma Schmfl^^ gegen die	AG	seit	dem	16»	Mai	1953
an sie, die Klägerin, abgetreten« Die Abtretung vom 1B. Mai an die Bank sei deshalb unwirksam. Sie sei auch nach § 138 BGB nichtig, weil die Bank sich die gesamte Forderung der Firma Schmin Höhe von 2.134.000 DM habe ab treten lassen.
Die Kfll^^AG habe nicht an die Bank zahlen und diese habe __ die Zahlung nicht annehmen dürfen.
Die Klägerin behauptet weiter, die Bank habe ihr eine falsche Auskunft über die Kreditwürdigkeit der Firma Schm^HB gegeben und sie dadurch veranlaßt) an diese zu liefern. Die Bank habe ihr erklärt, sie könne der Firma ächm^BBl ohne Bedenken Kredit in Höhe von 25«000 bis 30.000 DM gewähren. Diese Auskunft habe die Bank nicht erteilen dürfen, weil sie gewußt habe, daß die Firma SchtQflB bereits Ende 1952 in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei, und weil sie selbst sich die gesamte Forderung gegen die K4HIF AG habe ab treten lassen.
ferner macht die Klägerin geltend, beide Beklagten hätten sie in sittenwidriger Weise geschädigt. Die KflHBP AO I habe den Bauauftrag nur erteilt, um das von ihr an die Firma Sohmfl|B| gewährte Darlehen zurücksuerualten. Das Darlehen habe sie nur gewährt, weil auch die Bank weitere 200.000 DM Kredit eingeräumt habe. Durch die Zahlungen der KflllP AG an die Bank sei dieser von der Bank gewährte Kredit unter Benachteiligung der übrigen Gläubiger abgedeckt worden.
Die Bauhandwerker und -lieferanten hätten von den 2 x 200.000 DM nichts erhalten; die Firma SchnelHfc habe
 mit diesem Betrag alte Schulden getilgt. Beide Beklagten hätten die Schädigung der Bauhandwerker bewußt in Kauf genommen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 7.000 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie halten die Abtretung der Firma Schmfl^Bl an die Klägerin für unwirksam. Erstens sei die ihr abgetretene Forderung nicht hinreichend bestimmbar. Zweitens liege die _ Abtretung an die Klägerin zeitlich nach derjenigen an die Bank} der Vertrag zwischen der Klägerin und der Firma Schm^^B sei nämlich nicht schon am 16. Mai 1953, sondern frühestens am 22. Mai 1953 zustande gekommen. Drittens habe die KflIBPAG in dem Vertrag mit der Firma Schm^HK die Abtretung der Forderung an andere Gläubiger als die Bank ausgeschlossen.
Die KfHBP AG behauptet, sie habe erst nach dem Zusammenbruch der Firma SchmflHP von der Abtretung an die Klägerin erfahren} zu dieser Zeit habe sie die Forderung der Firma Schrn^^^ bereits getilgt gehabt. Sie habe auch nichts von Zahlungsschwierigkeiten der Firma SchmflÜ^p gewußt. Die Vorauszahlung habe sie geleistet, um die ersteh Arbeiten an ihrem Neubau zu finanzieren, und nicht, um der Firma SchmflHH) die Tilgung alter Schulden zu ermöglichen.
Die Bank bestreitet* eine Auskunft über die Kreditwürdigkeit der Firma Schmflf^^ erteilt zu haben. Sie macht ferner geltend, die Firma SchmflH^ sei erat Ende September 1953 zahlungsunfähig geworden. Mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit habe sie nicht gerechnet. Im Zeitpunkt der angeblichen Auskunftserteilung habe der Firma SchMW ohne weiteres Kredit gewährt werden können.
 
Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolgloso
 Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von 7*000 DM nebst Zinsen weiter* Sie erklärt, sie verlange von der Bank 6.100 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung, hilfsweise wegen Erteilens einer falschen Auskunft, hilfsweise wegen sittenwidriger Schädigung durch Verschleppung des Konkurses der Firma Schm^HB; von der AG verlangt sie 900 DM als Werklohn, hilfsweise wegen sittenwidriger Schädigung	Konkursverschleppung.
Ganz vorsorglich mache sie die von jeder der beiden Beklagten begehrten Beträge auch gegen die andere Beklagte aus den angeführten Gesichtspunkten geltend*
Die Beklagten beantragen, die Revision zuriickzuweisen*
EntseheidungsgrUndes
I. Die Klägerin kann keinen Anspruch daraus herleiten, — daß die Firma Schn^H^ ihr die Forderung gegen die
AG abgetreten hat . Es mag zugunsten der Revision unterstellt werden, daß die Abtretung an die Klägerin zeitlich vor derjenigen an die Bank stattgefunden hat. Die Abtretung an die Klägerin ist jedoch unwirksam, weil die Forderung nicht hinreichend bestimmbar ist*
Die Abtretungsklausel in den Lieferungsbedingungen kann nicht dahin verstanden werden, daß der Klägerin der Anspruch auf die gesamte Vergütung für einen Neubau abgetreten ist, bei dessen Errichtung von ihr geliefertes Material verwandt wird* Dieser Ansicht ist auch die Klägerin selbst»
Vielmehr kann es sich nur um die Abtretung eines Teils des VergUtungsanspruchs handeln. Welcher Teil aber abgetreten ist, ist unklar»
 
Die Revision sagt, die Abtretung sei in doppelter Hinsicht begrenzt, einerseits durch die Höhe der zur Zeit des Weiterverkaufs oder der Verwendung der Baustoffe noch rückständigen Kaufpreisforderung der Klägerin, andererseits durch die Höhe der aus dem Weiterverkauf oder der Verwendung entstandenen Forderung der Firma SchmflHph»
Für die erste dieser angeblichen Begrenzungen gibt es keinen Anhaltspunkt, Daß der Umfang der abgetretenen Forderung sich nach dem Verkaufspreis der Klägerin, sei es dem ursprünglichen oder dem noch geschuldeten, bestimmen solle, kommt im Wortlaut der Klausel in keiner Weise zu dem Ausdruck» Dieser Wortlaut spricht vielmehr deutlich gegen eine solche Auslegung; Es ist danach abgetreten die sich aus dem Weiterverkauf oder der Verwendung von Materialien ergebende Forderung; diese stimmt in aller Regel der Höhe naoh nicht mit dem Verkaufspreis des Lieferanten überein.
Wie die Revision die von ihr angeführte zweite Grenze ziehen will, wird aus ihrem Vorbringen nicht deutlich. Abgetreten ist nach ihrer Vorstellung wohl der Teil der Vergütung, der die Ge genlei siting für das von der Klägerin stammende, beim Bau verwandte Material darstellt «»Wie dieser Teil aber zu bestimmen ist» nach den Lieferungsbedingungen unklar» Auch das Vorbringen der Revision schafft hierüber keine Klarheit■; Die Unklarheit kann auch nicht durch Auslegung beseitigt werden, weil die Lieferungsbedingungen keine genügend^ Anhaltspunkte für die Begrenzung des abgetretenen Teils gObbii.
Mit der Frage, wie bei ähnlich lautenden Lieferungsbedingungen der an einen Lieferanten von Baustoffen abgetretene Teil des Vergütuhgsahspruchs des Bauunternehmers zu bestimmen sei, haben sich sowohl der erkennende Senat in einem Urteil vom 16, December 1957 (BGHZ 26, 176) als
 
auch der VIII. Zivilsenat in einem Urteil vom 12.Februar 1959 (LM Nr. 8 zu § 398 BGB) befaßt. In beiden Fällen ist die Wirksamkeit der Abtretung mit der Begründung verneint worden, daß die abgetretene Forderung nicht genügend bestimmbar sei. In den genannten Urteilen sind verschiedene Möglichkeiten erörtert, wie die Bestimmung des abgetretenen Forderungsteils in den Lieferungsbedingungen gedacht sein könne; es könnten z.B. das Verhältnis des Wertes der vom Vorbehaltsverkäufer stammenden Baustoffe zu dem Wert der sonstigen bei der Errichtung des Baues aufgewendeten Sachund Arbeitsleistungen oder der Einkaufspreis des Bauunternehmers mit einem gewissen Zuschlag als maßgebend angesehen worden sein; dieser Zuschlag wiederum könne in einem nur auf das Material entfallenden Unternehmergewinn oder nur in einenr" Lohnanteil oder in Unternehmergewinn plus Lohnanteil bestehen. Alle diese und weitere Bestimmungsarten wären auch im vorliegenden Falle denkbar. Die Lieferungsbedingungen ergeben aber hier ebensowenig wie in jenen beiden Fällen genügend sichere Anhaltspunkte für die eine oder andere Art der Bemessung*
Die Hevision führt für die Bestimmbarkeit noch an, daß dem Bauvertrag die Verdingungsordnung für Bauleistungen zugrunde gelegt worden sei; nach dieser sei ein Leistungsverzeichnis zu fertigen uhd hier auch gefertigt worden, aus dem sich ergebe, welcher Teildfes Gesamtpreises auf die Einzelleistung entfalle, hieraus lat aber nichts zugunsten der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung herzuleiten.
Yfie aus den Schriftsätzen der Parteien und den von ihnen eingereichten Urkunden zu entnehmen ist, ist vereinbart worden, die Vergütung nach vertraglichen Einheitspreisen zu berechnen. Dös bedeutet, daß bestimmte Preise für 1 cbm Msuerwerk, 1 qm Putz usw. galten* Es ist aber kein Anhaltspunkt dafür gegeben und auch von der Klägerin nie behauptet
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worden, daß eine Vergütung für den beim Bau verwandten, von der Klägerin gelieferten Sand und Kiee bzw. für den Einbau dieses Materials im Leistungsverzeichnis besonders ausgewiesen worden sei»
Danach ist die Abtretung an die Klägerin mangels Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung nicht wirksam» Ob auch die weiteren vom Berufungsgericht für die Unwirksam-keit angeführten Gründe gegeben sind, braucht der Senat nicht zu erörtern.
Aus_der Unwirksamkeit folgt, daß der Klägerin weder gegen die Kflip AG aus §§ 631, 398 BGB noch gegen die Bank aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen des Einzugs der Forderung (§§ 816, 812 03GB) ‘Ansprüche zusteheno
XI. 1) Die Revision glaubt, beide Beklagten seien der Klägerin nach § 826 BGB zu dem Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch gemeinsames Zusammenwirken den Konkurs der
 zahlungsunfähigen Firma SchmflBt verschleppt, die Klägerin (und andere Gläubiger) über die Kreditwürdigkeit der Firma getäuscht und sich selbst auf Kosten der anderen Gläubiger bevorzugt gesichert und befriedigt hätten.
2) Bin solcher Schadensereatzanspruch muß an den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts scheitern. Diese Feststellungen besagen u«a.s
Die Firma SchmflBIfewar im April 1953 nicht kreditunwürdig, sondern in der Lagt* ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Sie hatte zü dieser Zeit außer dem Auftrag der KflH^^AG noch erhebliche Außenstände3 Brat im Oktober 1953 stellte sich heraus^ daß diese Forderungen nicht einzubringen waren. Auch im Oktober 1953 hatte sie noch einen großen Bestand an Aufträgen, den sie nur deshalb nicht ausführen konnte, weil ihre Außenstände nicht eijh-gingen. Es war für die Beklagten nicht voraussehbar, daß
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die Firma SchmflHIK zu der Zeit, als der Neubau der Ki^H^ AG beendet wurde, ihre Verpflichtungen nicht mehr werde erfüllen können.
Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Vergütung für den KflHH^-Neubau an die Bank führte auch nicht zur Kreditunwürdigkeit der Firma Sehn^HB. ihr wurde die abgetretene Forderung nicht entzogen. Sie hat vielmehr die Zahlungen der KflHB AG zur Befriedigung ihrer anderen Gläubiger verwenden können und verwandt. Die Bank hat aus diesen Zahlungen nur die 20G.OOO DM zurückerhalten, die sie im Hinblick auf den Auftrag der	neu als Kredit "ge-
währt hatte»
Die Klägerin hat zwar behauptet, die Firma Schm^HB habe mit den von den Beklagten gewährten Krediten alte Schulden getilgt} sie hat aber nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, wie die 400-000 DM im einzelnen verwendet worden sind. Die Beklagten haben jedenfalls der Firma SchmdHB äen Kredit von 400.000 DM nicht gewährt, damit diese alte Schulden tilge. Sie konnten nicht vorauasehen, daß die Firma Schm^lB^ die Kreditsumme nicht für den Neubau der 2GÜ^~
AG verwenden und daß nicht alle am Bauvorhaben Beteiligten befriedigt werden würden.
3)	für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagten ist, wenn dieser vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt wird, nichts ersichtlich.
Die Revision begnügt sich demgemäß im wesentlichen damit, diese Feststellungen mit Rügen aus § 286 ZFO anzugreifen. Diese Rügen greifen aber nicht durch*
a)	Sie rügt zunächst, das Berufungsgericht habe es zu Unrecht unterlassen, ein von der Klägerin beantragtes Sachverständigengutachten einzuholen.
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Dieser Antrag bezog sich auf die zwei Behauptungen, daß die Firma SchmPHB
aa) schon Ende 1952, Anfang 1953 konkursreif gewesen sei,
 bb) von den 400«000 DM Kredit alte Schulden getilgt und nichts an die Handwerker des KpHflp-Neubaus gezahlt habe«.
Zu beiden Punkten bedurfte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht.
Zu aa)i Da das Gericht grundsätzlich nach seinem Ermessen bestimmen kann, ob es einen Sachverhalt aus eigener Sachkunde oder mit Hilfe eines Sachverständigen bewerten will, durfte das Berufungsgericht die Präge, ob die Firma Schm^HP zahlungsunfähig war, entscheiden, ohne einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Zudem kommt es nicht so 8ehr auf die objektive bags der Firma Schmfl^P an, sondern darauf, wie sich diese den Beklagten bei gewissenhafter Beurteilung darstellte« Die Feststellung, daß die Beklagten sie für zahlungsfähig aalten durften, 1st rechtlich nicht zu beanstanden.
Zu bb)j Das Berufungsgericht brauchte nicht zu entscheiden, ob die Behauptungen der Klägerin aber die Verwendung der 400.000 DM zutreffen. Wenn die Firma SchmPi^ mit diesem Betrag alte Schulden getilgt haben sollte, so wurden die Beklagten deshalb noch nicht haften. Entscheidend ist die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagten ein solches Verhalten der Firma Schmfll^ weder wollten noch voraussehen konnten.
b)	Die Revision macht geltend, die Bank habe sich mit Einverständnis der KflBBP AG die gesamte Forderung der Firma SchmflBfc abtreten lassen) dadurch habe sie die Eigen-
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tumsvorbehalte dor Baustofflieferungen verletzt und die Firma	im	Grunde	genommen	daran	gehindert»,	den
 Vertrag ehrlich durchzufUhren.
Bern stehen die schon angeführten Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen- Hach ihnen hat die Bank von den Zahlungen der KflHI^ AG nur die 20Q.000 DM für sich einbehalten, die eie der Firma SchmfllV als neuen Kredit zur Finanzierung des KMHHfc-Heubaus gewährt hatte* im Übrigen aber hat sie die von der KtfH^AG gezahlten Beträge der Firma Schmfll^^ Überlassen, damit diese andere Gläubiger befriedige.
c)	Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe Vorbringen aus den beigezogenen Akten 1 0 276/54 des Landgerichts Düsseldorf, die einen Rechtsstreit des Konkursverwalters der Firma SchmflH^ gegen die Bank betreffen, übergangen.
Dort habe der Konkursverwalter im Schriftsatz vom 5-April 195 weitere Einzelheiten Über die Zahlungsunfähigkeit der Firma SchmflBBI und das die anderen Gläubiger, täuschende und schädigende Verhalten der Beklagten vorgetragen- In ihrem Erwiderungsschriftsatz vom 5. «.'uni 1955 habe die Bank dieses Vorbringen nicht beetritten. Es habe deshalb der Entscheidung zugrunde gelegt werden müssen.
Entgegen der Behauptung der Revision hat die Bank dieses Vorbringen im Vorprdzeß bestritten (vgl. Sy 2 des Schriftsatzes vom 5- Juni 1955)- Selbst wenn sie eisiniöht be« stritten hätte, wäre das kein Grund, es auch im vorliegenden Prozeß als unstreitig anSueehen. Das Vorbringen bezog sich auf die angebliche Zahlungsunfähigkeit und KreditunwUrdig-keit der Firma SchmglBl und auf das angeblich in Kenntnis dieser Lage erfolgte, auf Täuschung und Schädigung der anderen Gläubiger angelegte Handeln der Bank und der KflHB-AG. Dae Berufungsurteil läßt keinen Zweifel daran,
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daß im vorliegenden Prozeß beide Beklagten die sich hierauf beziehende Darstellung der Klägerin insgesamt bestritten haben. Dann kann nicht angenommen werden, daß sie Einzelheiten hierzu, auch wenn sie sich nicht ausdrücklich dazu äußerten, zugestehen wollten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO)«
IIIo Das Berufungsgericht verneint schließlich eine Ersatz Pflicht der Bank wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft. Die Auskunft soll nach der Behauptung der Klägerin gelautet haben, sie könne der Firma Schtofli^^ ohne Bedenken einen Kredit in Höhe von 25.000 bis 30.000 DM gewähren. Das Berufungsgericht enthält sich der Feststellung, ob eine solche Auskunft erteilt worden ist. Nach seiner Meinung hätte aber die Bank eine solche Auskunft ohne Verschulden geben dürfen. Denn die Firma SchmfllHl sei im Zeitpunkt der angeblichen Auskunft nicht kreditunwürdig gewesen, jedenfalls habe die Bank der Überzeugung sein dürfen, die Firma SchmtflB^ werde ihren Verpflichtungen nachkommen können.
Gegenüber diesen Feststellungen rügt die Klägerin, sich auf § 286 ZPO stützend, unvollständige und unrichtige Würdigung ihres Vorbringens und das übergehen eines Beweisantrags. Die Rügen sind nicht begründet;
1)	Sie hält den Hinweis des Berufungsgerichts für verfehlt, daß die Firma Schmflpi^ ihre Verbindlichkeit Ordnungs gemäß erfüllt habe bis au dem Zeitpunkt, in dem die Beklagten die letzten Zahlungen der	AG	in	Höhe	von
400.000 DM auf die von den Beklagten gewährten Kredite verrechnete. Das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Firma SchmflHB nur wegen des ihr durch die Kredite eröffneten Vorgriffe auf die Vergütung für den ®P-Neubfc.u bis zu diesem Zeitpunkt ihren Verpflichtungen habe nachkommen können.
 
Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß das Berufungsgericht diesen ’’Vorgriff” bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit der Firma Schm^HB übersehen hätte. Außerdem begründet es seine Auffassung, daß die Firma kreditwürdig war und von der Bank für kreditwürdig gehalten werden durfte, mit weiteren Erwägungen, indem es z.B. auf den Umfang der Übrigen Aufträge und der Außenstände hinweist.
2)	Die Revision meint, die Bank habe die Auskunft auch deshalb nicht erteilen dürfen, weil sie damals schon die Absicht gehabt habe, sich die gesamte Forderung der Firma ScbmdHP aus dem Auftrag der KlHHP AG abtreten zu lassen.
Wie schon erwähnt, bat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Bank die Abtretung nicht voll, sondern nur in Höhe ihres Kredites von 200.000 DM ausgenutzt hat. Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß sie im Gegensatz zu diesem ihrem späteren Verhalten ursprünglich beabsichtigt habe, die Zahlungen der KflBjH^AG über den Betrag von 200.000 DM für sich reibst zu beanspruchen* das Schreiben der KflBH^AG an d±& Bank vom 9* Februar 1953 spricht deutlich gegen eine solche Absicht. Bei dieser Sachlage durfge die Bank von vornherein davon ausgeheu, daß die Firma Schro^m^ den größten feil der Zahlungen zur Befriedigung der Baulieferanten und £&uhandwerker zur Verfügung haben und ihn auch zu diesem Zweck verwenden werde. War dem so, so stand die in Ause icht genomiuene Abtretung der Richtigkeit der erteilten Auskunft nicht entgegen.
3)	Es ist nicht ersichtlich, inwiefern aus Vorausabtretungen der Firma SchmJÜ^ an andere Lieferanten, welche die Revision unter V 1 b der schriftlichen Begründung er^-wähnt, die Unrichtigkeit der erteilten Auskunft zu folgern ist.
 
4)	Die Revision macht geltend, die Bank habe bei der Erteilung der Auskunft berücksichtigen müssen, daß bei Besät zungsbauten mit einer vollen Auszahlung erst nach erfolgter Abnahme zu rechnen sei.
Dieser Hinweis entkräftet nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Bank die Kreditwürdigkeit u*eao auch aus den hohen Forderungen der Firma Schm^HI^ aus der Errichtung von Besatzungsbauten folgern durfte. Daß die Bauten Mängel hatten und die Vergütung deshalb nicht ausgezahlt wurde, wurde erst im Oktober 1955 bekannt und war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Bank nicht vorauszusehen.
Die Revision vermißt auch eine Berücksichtigung des Umstandes, daß Ansprüche der Firma Schmwegen der Besatzungsbauten an die Bank aogetreten waren. Biese Abtretung ändert aber nichts daran, daß die Ansprüche bei der Erteilung der Auskunft zugunsten der Kreditwürdigkeivfc der Firma SchmflBfc ins Gewicht fielen, selbst wenn das auf diese Ansprüche eingehende' deld auch nur dazu verwandt worden wäre, die von der Firma ScteflMBl bei der Bank auf-genommenen Kredite absudeöken.
5)	Bis Revision behauptet, dis Klägerin habe einen Zeugen für die Behauptung benannt, daß zur Zeit der Auskunft alles Sachvermögen der Firma Schm^HB) übereignet und alle ihre Forderungen abgetreten gewesen seien.Sie rügt, daß dieser Zeuge nicht vernommen worden ist.
Die Behauptung, für die der Zeuge benannt war, lautete wörtlich*
"Die Firma SchmflHP* hatte der Beklagten zu 1) seit Jahr und Tag ihre beweglichen Werte verpfändet, nämlich Maschinen usw. zu Eigentum übertragen und Forderungen zur Sicherung abgetreten.11
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Diesem Satz ist nicht die Behauptung zu entnehmen, daß alle Sachwerte und alle Forderungen übertragen worden seien« Das gilt«®, s© mehr, als der Satz nur von Sicherheiten zugunsten der Beklagten spricht und aus dem schon erwähnten Vorprozeß 1 0 276/54 bekannt war, daß die Firma SchmflHB auch an andere Banken Sicherheiten im Werte von über 330«000 gegeben hatte (vgl« S. 8, 9 des in jenem Rechtsstreit am 1. Februar 1957 verkündeten Urteile 5 U 69/56 des Oberlandes-gerichts Düsseldorf)«
6)	Die unter V 1 d der Re v i sio ns b egründung auf gestellte Behauptung, wegen der Kreditgewährung der Klägerin sei die Bank in weiterem Umfange befriedigt worden*als es sonst geschehen wäre, findet keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts.
IVo Da die! Revisionsrügen nicht durchgreifen und das ange-fochtene Urteil auch sonst keinen die Klägerin beschwerenden Rechtsfehler enthält, ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 zPOo Glanzmann Rietschel Beimann-Trosien Meyer Dr« Vogt
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