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BGH

Gericht: BGH

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 25- April 1963 v/ird zurückgewiesen, soweit das Berufungsgericht die Kl<ge gegen die Ehefrau in vollem Umfang und gegen den Ehemann wegen eines Teilbetrags von 5-000 DM nebst Zinsen abgewiesen und über die Kosten des Rechtsstreits entschieden hat. Im übrigen v/ird das Teilurteil aufgehoben und der Ehemann verurteilt, 180 DM an die Volksbank Bdi^^ dHfe eGmbH zu zahlen Zug um Zug gegen Erneuerung des Verputzes an dem Torpfeiler durch die Klägerin. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Ehefrau ganz, gegen den Ehemann in Höhe von 5-180 1* nebst Zinsen abgev/iesen. Hit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Kinganspruch, soweit das Oberlandesgericht darüber entschieden hat, gegen beide Beklagten weiter. 1. Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß demnach ein etwaiger Wille dos Ehemanns, der Klägerin den Bauauftrag zugleich im Namen seiner anwesenden Ehefrau zu erteilen, in der Vertragsurkunde keinen Ausdruck gefunden hat. Die Klägerin ist für ihre Behauptung, sie habe auch von der Ehefrau den Bauauftrag erhalten, beweispflichtig, denn sie will daraus ihren Vergütungsanspruch gegen diese herleiten. Hinzu kommt, worauf das Berufungsgericht verweist, daß ein schriftlicher Vertrag die Vermutung für sich hat, daß in ihm der maßgebende Vertragswille richtig und vollständig niedergelegt ist. 2. Een Beweis, daß auch die verklagte Ehefrau den Bauauftrag erteilt hebe, hält das Berufungsgericht nicht für geführt. Eie Revision meint demgegenüber, den gegebenen Umständen noch sei anzunehmen, daß die Ehefrau den Ehemann stillschweigend bevollmächtigt habe, den Bauauftrag auch in ihrem Barnen zu erteilen;, sie habe sich an den Finanzierung«* Verhandlungen beteiligt; sie sei Miteigentümerin des bebauten Grundstücks und deshalb könne ohne ihre Zustimmung das Grundstück nicht bebaut worden sein; bei der kurz zuvor erfolgten mündlichen Auftragserteilung sei sie anwesend gewesen und habe durch ihr Stillschweigen zu erkennen gegeben, daß sie damit einverstanden gewesen sei. Es spricht jedoch nichts dafür, daß das Berufungsgericht diese von der Revision angeführten Umstände, auch soweit es im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich darauf eingeht, übersehen hätte. b) Zwar könnte die verklagte Ehefrau schon vor oder bei Abschluß des schriftlichen Bauvertrags persönlich oder durch ihren Ehemann der Klägerin mündlich den Bauauftrag erteilt haben. März 1963 hat die Klägerin behauptet, der Auftrag sei ihr schon vorher mündlich gegeben worden und dabei seien beide Beklagten zugegen gewesen; sie hat aber hinzugefügt, der uftrag sei rein wörtlich genau so wie der schriftliche uftrag von dem Ehemann erteilt worden. Demnach ist also auch nicht mündlich, sei es von der Ehefrau selbst, sei es von ihrem Ehemann, der Klägerin erklärt worden, daß sie auch von der Ehefrau den Bauauftrag erhalte. Warum trotzdem unter den Beteiligten kein Zweifel bestanden haben soll, daß der Ehemann den Auftrag zugleich für seine anwesende Ehefrau erteile, hat die Klägerin nicht dargelegt. c) Baß der Architekt in dem von ihm entworfenen schriftlichen Auftrag deshalb nur den Ehemann als Auftraggeber aufgeführt habe, weil er von dem Miteigentum der Ehe-freu am Baugrundstück keine Kenntnis gehabt habe, hat die Klägerin in den Vorinstansen nicht behauptet. Aber auch wenn das so gewesen sein sollte, ergibt sich daraus nichts für einen Vertragsschluß zwischen der Klägerin und der verklagten Ehefrau. d) Es kommt nicht nur, wie die Revision meint, auf das r.n9 was die Ehefrau außerhalb der Urkunde gegenüber ihrem Ehem?snn erklärt hat, sondern namentlich auf die der Klägerin als Vertragsgegnerin gegenüber abgegebenen Erklärungen. Das Landgericht hat von der Yierklohnforderung der Klägerin 5.000 DM abgesetzt, weil Wände und Decken nicht rechtwinklig nusgeführt seien, und 180 DIJ für die notwendige Erneuerung des Putzes an einem Torpfeiler. Zudem ist auch nichts dafür dargetan, daß der Architekt vom Beklagten bevollmächtigt gewesen wäre, die Schlußrechnung anzuerkennen und auf Schadensersatz zu verzichten (BGH in NJV/ I960, 859)* Zudem hängt die Verpflichtung der Klägerin, den Mangel zu beseitigen, nicht von einem schriftlichen Verlangen des Beklagten ab. b) Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß dem Beklagten gegenüber der Klageforderung in Höhe von 180 DM ein Leistungsverweigorungsrecht zusteht, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Beseitigung des Mangels nicht nach-gekommen ist (§ 320 BGB). insoweit der Beklagte wegen des Betrages von 180 DM insofern unterlegen ist, als Or Zug um Zug zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen ist, treffen ihn noch § 92 Abs. 2 ZPO keine Kosten.

Zitierte Normen: § 287 ZPO § 640 BGB § 12 VOB § 320 BGB § 92 ZPO
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Volltext der Entscheidung

"	2066	09T
BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
18. Januar 1965 Pohl,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

URTEIL
in dem Rechtsstreit
dGrPj£|maJ^^B^ & Co, Inh. W*.	Bauunternehmung,
 straße
Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin
- Prozeßbcvollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
1.
2.
den Kraftfahrzeugmeister Alfred B^Pfeveg 00,
dessen Ehefrau Martha
 iweg
- Prozeßbevollmächtigte:
Beklagte, Berufungsbeklagte, Be-rufungskläger und Revisionsbeklagte
 Rechtsanwälte Prof.
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer, Dr. Vogt und Dr. Pinke
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 25- April 1963 v/ird zurückgewiesen, soweit das Berufungsgericht die Kl<ge gegen die Ehefrau in vollem Umfang und gegen den Ehemann wegen eines Teilbetrags von 5-000 DM nebst Zinsen abgewiesen und über die Kosten des Rechtsstreits entschieden hat.
Im übrigen v/ird das Teilurteil aufgehoben und der Ehemann verurteilt, 180 DM an die Volksbank Bdi^^ dHfe eGmbH zu zahlen Zug um Zug gegen Erneuerung des Verputzes an dem Torpfeiler durch die Klägerin.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin hat auf Grund eines schriftlichen Auftrags vom 8. Juli 1959 auf dem Grundstück der verklagten Eheleute in B^lf^dlHd’ B^^feweg ein Mehrfamilienhaus erbaut.
Am 17. August I960 teilte der mit der Bauleitung betraut gewesene Architekt E(|[^pder Klägerin mit, der Bau sei am 1. Juli I960 ordnungsgemäß abgenominen worden; da-
 
mit habe die Gewährleistung der Klägerin begonnen und sic ende am 30. Juni 1962.
Boi einer am 16. September I960 durchgeführten Besichtigung des Hauses festgestellte Mängel, die der ’.rchitekt Ewald der Klägerin mit Schreiben vom 20. September I960 bekannt gab, ließ diese beseitigen.
Mit Schreiben vom 14. Juli 1961 teilte der Architekt Ewald der Klägerin mit, ihre Restforderung mache unter Einschluß der einbehnltenen Garantiesumme von 5.400 DM noch 13-916,24 DM «aus. Diesen Betrag nebst Zinsen hat die Klägerin cingoklagt.
Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt, weil der Bau weitere Mängel cufweioe, deren Beseitigung 14.197,88 Pli kosten werde. Diese Mängel hätten sich erst bei einer erneuten Besichtigung am 24. September 1961 herausgestellt«.
Des Landgericht hat die Beklagten eis Gesamtschuldner verurteilt, an die Volksbank Braunschweig eGmbH gemäß einer Abtretung der ICl.ägerin 5-446,24 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weitergehende Kl.age hat es abgewiesen.
Die Beklagten haben mit ihrer Berufung die volle Abweisung der Klage erstrebt. Die verklagte Ehefrau hat im Berufungsverfahren auch bestritten, ihrerseits den Bauauftrag erteilt zu haben. Die Klägerin hat ebenfalls Berufung eingelegt, soweit des Landgericht die Klage abgev/i esen hat.
Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Ehefrau ganz, gegen den Ehemann in Höhe von 5-180 1* nebst Zinsen abgev/iesen.
Hit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Kinganspruch, soweit das Oberlandesgericht darüber entschieden hat, gegen beide Beklagten weiter. Die Beklagten bitten, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Gegen die Zulässigkeit der Revision, soweit sie sich gegen den Ehemann richtet, bestehen keine Bedenken, obwohl die Beschwer des Klägers insoweit 6.000 DM nicht übersteigt (BGHZ 23, 333, 339).
I.
Der Kopf des Schreibens, mit dem der Klägerin am 8. Juli 1959 der Bauauftrag erteilt worden ist, enthält nur den Namen des verklagten Ehemanns. Der Auftrag ist auch hur von diesem unterschrieben. Das Schriftstück trägt ferner den mit Stempel und Unterschrift versehenen Vermerk der Klägerin: "Anerkannt,	den	9.7.1959".
1. Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß demnach ein etwaiger Wille dos Ehemanns, der Klägerin den Bauauftrag zugleich im Namen seiner anwesenden Ehefrau zu erteilen, in der Vertragsurkunde keinen Ausdruck gefunden hat. Das gilt umso mehr, als das Schreiben in der "Ich"-form abgefaßt ist.
Die Klägerin ist für ihre Behauptung, sie habe auch von der Ehefrau den Bauauftrag erhalten, beweispflichtig, denn sie will daraus ihren Vergütungsanspruch gegen diese herleiten. Hinzu kommt, worauf das Berufungsgericht verweist, daß ein schriftlicher Vertrag die Vermutung für sich hat, daß in ihm der maßgebende Vertragswille richtig und vollständig niedergelegt ist. Das muß auch dann gelten.
 
wenn von den beiden bei Vertragsschluß anwesenden Ehegatten nur der Name des einen in der Urkunde aufgenoimen wird und nur dieser sie unterzeichnet. Denn ist ebenfalls zu vorlauten, daß nur der unterzeichnende Ehegatte sich verpflichten wollte.
2. Een Beweis, daß auch die verklagte Ehefrau den Bauauftrag erteilt hebe, hält das Berufungsgericht nicht für geführt.
Eie Revision meint demgegenüber, den gegebenen Umständen noch sei anzunehmen, daß die Ehefrau den Ehemann stillschweigend bevollmächtigt habe, den Bauauftrag auch in ihrem Barnen zu erteilen;, sie habe sich an den Finanzierung«* Verhandlungen beteiligt; sie sei Miteigentümerin des bebauten Grundstücks und deshalb könne ohne ihre Zustimmung das Grundstück nicht bebaut worden sein; bei der kurz zuvor erfolgten mündlichen Auftragserteilung sei sie anwesend gewesen und habe durch ihr Stillschweigen zu erkennen gegeben, daß sie damit einverstanden gewesen sei.
Es spricht jedoch nichts dafür, daß das Berufungsgericht diese von der Revision angeführten Umstände, auch soweit es im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich darauf eingeht, übersehen hätte. Sie zwingen nicht zu der Folgerung, die Ehefrau habe den Ehemann, sei es apich nur ( stillschweigend, ermächtigt, den Bauvertrag zugleich in ihrem Namen abzuschließen. Insbesondere folgt daraus nicht, daß der Ehemann über den Wortlaut der Urkunde hinaus den Vertrag such tatsächlich im Namen-seiner Ehefrau abgeschlossen hat.
a)	Baß die Ehefrau bei der Aufnahme der Hypotheken-Kredite als Miteigentümerin des Grundstücks mitwirken mußte, . hobt die Revision selbst hervor. Eeswegen und weil sie als
 Uitoigcntüraerin auch mit der Bebauung den Grundstücke ein-verstanden war, muß sie nicht auch den Bauauftrag erteilt h-'ben.
b)	Zwar könnte die verklagte Ehefrau schon vor oder bei Abschluß des schriftlichen Bauvertrags persönlich oder durch ihren Ehemann der Klägerin mündlich den Bauauftrag erteilt haben. Baß sie eine dahingehende Behauptung in der Vorinstanz aufgestellt hätte, legt aber die Revision nicht dar.
In dem von ihr angeführten Schriftsatz vom 28. März 1963 hat die Klägerin behauptet, der Auftrag sei ihr schon vorher mündlich gegeben worden und dabei seien beide Beklagten zugegen gewesen; sie hat aber hinzugefügt, der uftrag sei rein wörtlich genau so wie der schriftliche uftrag von dem Ehemann erteilt worden.
Demnach ist also auch nicht mündlich, sei es von der Ehefrau selbst, sei es von ihrem Ehemann, der Klägerin erklärt worden, daß sie auch von der Ehefrau den Bauauftrag erhalte. Warum trotzdem unter den Beteiligten kein Zweifel bestanden haben soll, daß der Ehemann den Auftrag zugleich für seine anwesende Ehefrau erteile, hat die Klägerin nicht dargelegt. Bas aber wäre im Hinblick auf den anders lautenden schriftlichen Vertrag erforderlich gewesen.
c)	Baß der Architekt	in	dem	von	ihm	entworfenen
 schriftlichen Auftrag deshalb nur den Ehemann als Auftraggeber aufgeführt habe, weil er von dem Miteigentum der Ehe-freu am Baugrundstück keine Kenntnis gehabt habe, hat die Klägerin in den Vorinstansen nicht behauptet. Aber auch wenn das so gewesen sein sollte, ergibt sich daraus nichts für einen Vertragsschluß zwischen der Klägerin und der verklagten Ehefrau. Eher würde dies für das Gegenteil sprechen; denn
 
wenn der Architekt von dem Miteigentum der Ehefrau nicht.; gewußt h^t, wird er auch nicht den Willen gehabt haben, sie au verpflichten.
d)	Es kommt nicht nur, wie die Revision meint, auf das r.n9 was die Ehefrau außerhalb der Urkunde gegenüber ihrem Ehem?snn erklärt hat, sondern namentlich auf die der Klägerin als Vertragsgegnerin gegenüber abgegebenen Erklärungen. Eine der Klägerin gegenüber abgegebene, die Ehefrau verpflichtende Erklärung ist aber nicht dar-gctan.
II.
Das Landgericht hat von der Yierklohnforderung der Klägerin 5.000 DM abgesetzt, weil Wände und Decken nicht rechtwinklig nusgeführt seien, und 180 DIJ für die notwendige Erneuerung des Putzes an einem Torpfeiler. Insoweit hat das Oberlandesgericht in seinem Teilurteil die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
1. Das Berufungsgericht stellt fest, fast alle von der Klägerin später eingezogenen Zwischenwände stünden nicht rechtwinklig; die Abweichungen betrügen bis zu 5 cm. Auch die Decken lägen nicht horizontal. Das stelle»namentlich wegen der Vielzahl der schief verlaufenden Wände und Decken, einen wesentlichen Mangel des Hauses dar, der dessen Gebrauchefähigkeit erheblich beeinträchtige. Diese Mängel beruhten auf unsachgemäßer Arbeit der Klägerin.
Der Schaden an dem Bauwerk bestehe in einer Y/ertminderung den Gebäudes, die gemäß § 287 ZPO mit 5.000 DM einzusetzen sei. Nach § 15 Ziff. 7 Abs. 1 VOB (B) habe die Klägerin diesen Schaden dem Beklagten zu ersetzen.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht gerechtfertigt.
8

1
a)	Im Schreiben vom 14. Juli 1961 an die Klägerin
 hat der Architekt	lediglich	den	Betrag	der Schluß-
rechnung und die bis dahin vom Beklagten verlangten Abzüge einander gegenübergestellt„ Ein Verzicht auf Ersatz für künftig sich zeigende Schäden ist ihm nicht zu entnehmen. Zudem ist auch nichts dafür dargetan, daß der Architekt vom Beklagten bevollmächtigt gewesen wäre, die Schlußrechnung anzuerkennen und auf Schadensersatz zu verzichten (BGH in NJV/ I960, 859)*
b)	Schadensersatzansprüche brauchte sich der Beklagte bei der Abnahme des Bauwerks selbst dann nicht vorzu-beh-'-lten, wenn er die Schäden - was nach dem Gutachten des Sachverständigen II^^^^p(Bl. 5) nicht der Pall ist -schon damals erkannt gehabt hätte. § 640 Abs. 2 BGB erwähnt nämlich nur die in den §§ 633 und 634 BGB behandelten 'nsprüche (RGZ 90, 18; BGH VII ZR 174/60 vom 29. Juni 1961 - WM 1961, 1109 -). § 12 VOB (B) macht hiervon keine Ausnahme- (l'ngenstau-Korbion VOB, 3- Aufl. § 12 Rz 10).
c)	Ob der Beklagte, wie das Landgericht angenommen hat, der Klägerin eine Prist zur Beseitigung der Mängel gesetzt hat, ist nicht entscheidend, denn die Klägerin hat eine Nachbesserung ira Rechtsstreit verweigert.
2. Der Verputz am Torpfeiler ist, wie das Berufungsgericht feststcllt, abgefallen und muß erneuert werden. Die Kosten hierfür betragen 180 DM. die mangelhafte '.us-führung des Verputzes hat sich erst nach der Abnahme des Hauses, aber noch vor Ablauf der Verjährungsfrist heraus-gestellt. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an.
a) Zu Unrecht vermißt die Revision die Feststellung, daß der Beklagte die Klägerin gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 1 VOB (l
 
schriftlich ^ufgefordcrt h'-'be, den Mangel zu beseitigen.
Das Landgericht hat diese schriftliche Aufforderung in dom Schriftsatz vom 4- November 1961 gesehen. Das ist unbedenklich, denn ihm war die von dom Architekten nngefertigte Aufstellung über die am 24. September 1961 festgestellten weiteren Mängel, darunter auch an dem Torpfei-ler beigefügt. Zudem hängt die Verpflichtung der Klägerin, den Mangel zu beseitigen, nicht von einem schriftlichen Verlangen des Beklagten ab. Die Bedeutung der Schriftform (5 13 Ziff. 5 Abs. 1 VOB (B) erschöpft sich darin, dem Besteller seinen Anspruch über den Ablauf der in § 13 Ziff. 4 VOB (B) bestimmten Verjährungsfrist hinaus zu erhalten (BGH NJV/ 1959, 142).
b) Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß dem Beklagten gegenüber der Klageforderung in Höhe von 180 DM ein Leistungsverweigorungsrecht zusteht, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Beseitigung des Mangels nicht nach-gekommen ist (§ 320 BGB). Jedoch führt dieses Leistungsver-v/eigerungsrecht nicht zur Abweisung der Klage in Höhe von 180 DM. Eine solche Abweisung wäre nur zulässig, wenn der Beklagte das Werk noch nicht abgenommen hätte. Nach der Abnahme, die hier erfolgt ist, ist der Klage Zug um Zug gegen Ausbesserung des Verputzes an dem Torpfeiler stattzu-geben (BGHZ 26, 337, 339; VII ZR 204/60 vom 10. Mai 1962). Dementsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern.
insoweit der Beklagte wegen des Betrages von 180 DM insofern unterlegen ist, als Or Zug um Zug zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen ist, treffen ihn noch § 92 Abs. 2 ZPO keine Kosten.
10
Nach § 97 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer unbegründeten Revision zu tragen.
Heiraann-Trooien
 Vogt
Erbel
 Pinke
Meyer