Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zuruckverwiesen* kür das Revisionsverfahren werden Gerichtskosten nicht erhoben. Bas Berufungsgericht hat die Y/iderklago bis auf einen Betrag von 3»000 DM dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem mit ihr gestellten Feststellungs— begehren teilweise entsprochene Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf Abweisung der V/iderklage weiter«. a) Soweit sich die Klägerin hierzu auf ein gerichtliches Geständnis der Beklagten berufen hatte7 ist das bereits im ersten Revisionsurteil vom 14« März 1968 verneint worden» Bas Berufungsgericht ist dem gefolgt» c) Das Berufungsgericht sieht auch als nicht erwiesen an, daß sie bei Vergebung des Bauauftrags mündlich oder stillschweigend vereinbart worden sei» Es stützt seine Auffassung dabei auch u.a. auf das Ergebnis der Beweisaufnahme in der letzten mündlichen Verhandlung vom 11c April 1969, in der 4 Zeugen vernommen wurden. Hierzu rügt die Klägerin, das Berufungsgericht hatte das Ergebnis dieser Beweisaufnahme bei seiner Entscheidung nicht verwenden dürfen» Wie das Protokoll vom 11. d) Was die Klägerin im übrigen zur Frage der Geltung der VOB in ihrer Revisionsbegründung vorgetragen hat, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die rechts-fehlerfreio Bev/eisv/ürdigung des Berufungsgerichts. In der Sache selbst hat das Berufungsgericht die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche (abgesehen von einem nicht mehr im Streit stehenden Betrag von 3.000 DM) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem mit der Widerklage gestellten Feststellungsbegehren im wesentlichen entsprochen. Beweisaufnahme zu dem seiner Zeit hilfsweise geltend-gemachten Minderungsbegehren der Beklagten festgestellt, daß die Werkarbeiten der Klägerin infolge Verwendung eines Betons unzureichender Qualität mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen seien» Insoweit sei das Urteil durch das Revisionsurteil vom 14. Es bestehe daher weder Veranlassung noch Möglichkeit, erneut in eine von der Klägerin beantragte Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Mangelhaftigkeit dos Bauv/erks einzutreten» Das neue Berufungsverfahren dürfe nicht zu einer Verschlechterung der Position der Beklagten führen, da nur diese Revision eingelegt habe. Die Bindungswirkung des § 318 ZPO erstreckt sich nur auf die Entscheidung selbst - hier also die Abweisung der Klage -, nicht aber auf die tatsächlichen Feststellungen«, Dei' erkennende Senat hatte auf die Revision der Beklagten mit seinem Urteil vom 14. Das hatte zur Folge, daß die Sache neu zu verhandeln, bereits erhobene Beweise neu zu würdigen und neue Tatsachen und Beweisanträge zu berücksichtigen waren» Gebunden war das Berufungsgericht nur an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts, die der Aufhebung des ersten Berufungsurteils unmittelbar zugrunde lag; auch hieraus ergibt sich keine Bindung an Tatsachenfeststellungen (§ 965 Abs. 2 ZPO; BGHZ 5? Das Berufungsgericht hätte sich daher mit dem gesamten Vortrag der Klägerin und auch ihrem Antrag auf Einholung eines ’’Obergut.achtens" 8 und vom 50» Dezember 1968 So 12 auch nicht entnehmen, daß sie sich bereit erklärt hat, die Mängel zu beseitigen» c) Die Klägerin rügt schließlich noch, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der Aufsichtspflicht des Architekten ein Mitverschulden der Beklagten verneint hat.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 14» Mai 1970 Horn, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 3SS-2R.J54/69 URTEIL in dem Rechtsstreit der Firma Heinrich M Bauunternehmung, Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - prozeßbevollmächtigter Rechtsanwalt gegen Firma Heinrich Inhaberin Frau Ottilie jflHHfötr. Spedition Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisions-bcklagte, - Prozeßbevollmächtigtei'i Rechtsanwalt Pr 2 Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14„ Mai »970 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshof Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Finke für Hecht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgeriehts in Hamm vom 11. April 1969 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zuruckverwiesen* kür das Revisionsverfahren werden Gerichtskosten nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Wegen des Sachverhalts teil des erkennenden Senats - VII ZR 77/65 - verv/iesen. v/ird auf das Revisionsur vom 14. Harz 1968 Die Klaffe ist nacht mehr im Streit. v.V_ 3 - Bas Berufungsgericht hat die Y/iderklago bis auf einen Betrag von 3»000 DM dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem mit ihr gestellten Feststellungs— begehren teilweise entsprochene Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf Abweisung der V/iderklage weiter«. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision* Entscheidungs^ründe: Die Revision ist begründet» 1o Verjährung: Bas Berufungsgericht sicht es als nicht erwiesen an, daß die Parteien für die Regelung ihrer vertraglichen Beziehungen die Geltung der VÖB vereinbart haben» Insoweit läßt das Urteil keinen Rechtsfehler erkennen» a) Soweit sich die Klägerin hierzu auf ein gerichtliches Geständnis der Beklagten berufen hatte7 ist das bereits im ersten Revisionsurteil vom 14« März 1968 verneint worden» Bas Berufungsgericht ist dem gefolgt» Die Klägerin hat hierzu keine Hugo erhoben» b) Unstreitig ist die Geltung der VOR nicht schriftlich vereinbart worden» 4 - c) Das Berufungsgericht sieht auch als nicht erwiesen an, daß sie bei Vergebung des Bauauftrags mündlich oder stillschweigend vereinbart worden sei» Es stützt seine Auffassung dabei auch u.a. auf das Ergebnis der Beweisaufnahme in der letzten mündlichen Verhandlung vom 11c April 1969, in der 4 Zeugen vernommen wurden. Hierzu rügt die Klägerin, das Berufungsgericht hatte das Ergebnis dieser Beweisaufnahme bei seiner Entscheidung nicht verwenden dürfen» Wie das Protokoll vom 11. April 1969 S. 5 unwiderleglich beweise, sei entgegen der Vorschrift des § 285 Abs. 1 ZPO über das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr verhandelt worden. Diese Büge ist nicht begründet. Das Protokoll enthält zwar über eine solche Verhandlung nichts; es bringt nach der Niederschrift der -Zeugenaussagen sofort die Protokollierung der Urteilsverkündung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die mündliche Verhandlung der Parteien zwischen Beweisaufnahme und Urteilsverkündung zu den gemäß § 160 Abs. 2 Kr. 2 ZPO in das Protokoll aufzunehmenden Förmlichkeiten gehört, das Protokoll also insoweit die unv/iderlegbare Vermutung der Richtigkeit für sich hat (§ 164 ZPO). Denn ein etwaiger Verfahrensverstoß gegen § 285 Abs. 1 ZPO müßte im vorliegenden Fall gemäß § 295 ZPO als geheilt angesehen werden. Nach dem Protokoll war die Klägerin bis zu dem Ende der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme durch ihren Prozeßbevollmächtigten vertreten. Dieser hatte daher die Möglichkeit, zu der Beweisaufnahme noch Stellung 5 zu nehmen. Wenn er das nicht getan hat, so hat die Klägerin damit ihr Rügerecht verloren. Anders vrürde es sich verhalten, wenn das Gericht der Klägerin das rechtliche Gehör versagt hätte, ihrem Prozcßbevollmächtigtcn also etwa das Wort ahgeschnitten oder in anderer Meise die Möglichkeit genommen hätte, sich noch zu äußern. Dafür gehen aber v/eder das Protokoll noch der Vertrag der Klägerin in ihrer Revisionsbegründung einen Anhaltspunkt. d) Was die Klägerin im übrigen zur Frage der Geltung der VOB in ihrer Revisionsbegründung vorgetragen hat, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die rechts-fehlerfreio Bev/eisv/ürdigung des Berufungsgerichts. e) Das Berufungsgericht ist somit ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß für die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche die 5 jährige Verjährungsfrist des § 636 BGB gilt mit der von der Klägerin jetzt nicht mehr in Frage gestellten Folge, daß der Anspruch der Beklagten dann noch hiebt verjährt ist. 2. In der Sache selbst hat das Berufungsgericht die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche (abgesehen von einem nicht mehr im Streit stehenden Betrag von 3.000 DM) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem mit der Widerklage gestellten Feststellungsbegehren im wesentlichen entsprochen. a) Es führt dazu aus, es habe bereits in seinem ersten Urteil vom 3*1« März 3965 auf Grund umfangreicher 6 Beweisaufnahme zu dem seiner Zeit hilfsweise geltend-gemachten Minderungsbegehren der Beklagten festgestellt, daß die Werkarbeiten der Klägerin infolge Verwendung eines Betons unzureichender Qualität mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen seien» Insoweit sei das Urteil durch das Revisionsurteil vom 14. Mars 1969 nicht aufgehoben worden. Es bestehe daher weder Veranlassung noch Möglichkeit, erneut in eine von der Klägerin beantragte Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Mangelhaftigkeit dos Bauv/erks einzutreten» Das neue Berufungsverfahren dürfe nicht zu einer Verschlechterung der Position der Beklagten führen, da nur diese Revision eingelegt habe. Das wird von der Klägerin mit Recht gerügt. Die Bindungswirkung des § 318 ZPO erstreckt sich nur auf die Entscheidung selbst - hier also die Abweisung der Klage -, nicht aber auf die tatsächlichen Feststellungen«, Dei' erkennende Senat hatte auf die Revision der Beklagten mit seinem Urteil vom 14. März 1968 das Berufungsurteil zur Y/iderklage (die hier noch allein im Streit steht) voll aufgehoben. Das hatte zur Folge, daß die Sache neu zu verhandeln, bereits erhobene Beweise neu zu würdigen und neue Tatsachen und Beweisanträge zu berücksichtigen waren» Gebunden war das Berufungsgericht nur an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts, die der Aufhebung des ersten Berufungsurteils unmittelbar zugrunde lag; auch hieraus ergibt sich keine Bindung an Tatsachenfeststellungen (§ 965 Abs. 2 ZPO; BGHZ 5? 521). Das Berufungsgericht hätte sich daher mit dem gesamten Vortrag der Klägerin und auch ihrem Antrag auf Einholung eines ’’Obergut.achtens" setzen müssen» h) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin hahe die Mängelbeseitigung verweigert (BU S. 19) 5 ist nicht zu beanstandeno Entgegen ihrer mit der Bevisions-begründung aufgestellten Behauptung, hat die Beklagte spätestens in ihrem Schriftsatz vom 24. Oktober 1956 der Klägerin ausdrücklich eine Frist von 2 Monaten zur Beseitigung der Mängel gestellt» Dieser Aufforderung ist die Klägerin unstreitig nicht nachgekommen. Bs läßt sich ihren in der Bovisionsbegründung angeführten Schriftsätzen vom 7» Dezember 1962 S. 8 und vom 50» Dezember 1968 So 12 auch nicht entnehmen, daß sie sich bereit erklärt hat, die Mängel zu beseitigen» c) Die Klägerin rügt schließlich noch, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der Aufsichtspflicht des Architekten ein Mitverschulden der Beklagten verneint hat. Die Rüge ist nicht begründet. Bin Unternehmer, der mangelhaft arbeitet, kann sich in der Regel nicht darauf berufen, daß er nicht genügend beaufsichtigt worden sei (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 22» April 1965 - VII ZR 237/62 - S» 8). Bin anderes könnte nur dann gelten, wenn der Aufsichtsführende kraft -einer besseren, von dem Unternehmer nicht zu erwartenden Sachkunde die Mangelhaftigkeit allein oder Jedenfalls leichter feststellen konnte als dieser. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Hex-stel-lung einer richtigen Betonmischung ist eine Arbeit, die jedem Unternchner vertraut sein muß. 8 Die Entscheidung, oh die Beklagte sonst ein Mit-verschulden trifft wegen falscher Planung durch ihren Architekten bezüglich der Ver3chleißschicht und v/egen einer Vertiefung der Schäden durch Befahren der Decke mit ungeeigneten Fahrzeugen oder 'wegen zu früher Belastung der Decke, hat das Berufungsgericht dem Betragsverfahren überlassen» Das war zulässig (BGKZ 1, 34, 36)» 3o Das angefochtene Urteil ist daher aus den zu 2 a) angeführten G-runden aufsuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwexsen. _ Q _ Dei* Senat hat von seiner Befugnis Gebrauch gemacht.; gemäß § 7 Abs« 1 S. 1, Abs. 2 GKG anzuordnen, daß für das Revisionsverfahren keine Gerichtskosten erhoben werden. Glanzniann Rietschcl Bundesrichter Erbel hat seinen Urlaub argetreten und kann de shalb nicht unt er schreiben• Glansmann Vuät Birke » \
