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BGH · VII ZR 154/65

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 154/65

Oktober 1963 verlangte Abschlagszahlung von 9.000 DM entrichtete er nicht» Mit Schreiben vom 18» November 1963 mahnte der Kläger den verlangten Betrag von 9»000 DM an und fügte hinzu, daß bereits eine dritte Rate über 5.000 DM seit dem 12«, November 1963 ausstehe; er sehe sich daher gezwungen, die Bauarbeiten bis zur Bezahlung beider Beträge einzustellen«, Als der Beklagte hierauf abschlägig antwortete, bat der Kläger mit Schreiben vom 21«, November 1963, die angeforderten Beträge von 9.000 und 5 «000 DM bis zu dem 25«, November 1963 zu zahlen, andernfalls er den Werkvertrag nach § 9 VOB (B) kündigen werde» Darauf ließ der Beklagte durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 25« November 1963 seinerseits den Vertrag gemäß § 8 VOB (B) kündigen, da er jedes Vertrauen zu dem Kläger verloren habe, dessen Verhalten eine grobe Vertragsverletzung darstelle» Br erklärte weiter, daß er schon jetzt mit seinen Schadenersatzansprüchen aufrechne» Gegenüber der restlichen Werklohnforderung des Klägers von 17.523,16 DM ist dem Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts keine aufrechenbare Schadensersatzforderung erwachsen, weil er dem Kläger den Bauauftrag nicht formge-recht (§5 Ziff.4 VOB (B)) entzogen habe. Oktober 1963 überholt» Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß er auf das Kündigungsrecht nur unter der Bedingung verzichtet habe, daß die Bauarbeiten zügig fortgeführt würden. 2,) Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß am 25* November 1965 nicht die Voraussetzungen für eine Entziehung des Bauauftrags durch den Beklagten gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) gegeben waren, Der Architekt hatte im Schreiben vom 7® Novem- Eine Fristsetzung ohne die vorgeschriebene Androhung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag zu entziehen, begründet aber nicht das Recht zur Auftragsentziehung, sondern setzt nur den Auftragnehmer in Verzug, Da, wie ausgeführt, die vorausgegangene Entziehungsandrohung im Schreiben des Vaters des Beklagten vom 26, September 1963 nicht in dem Sinne fortwirkte, daß der Beklagte bei einer neuen Arbeitsverzögerung lediglich nochmals eine Frist zu setzen brauchte und alsdann den Auftrag nach Fristablauf entziehen durfte, konnte das Recht des Beklagten, wegen einer neuerlichen Verzögerung der Bauausführung dem Kläger gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) den Auftrag zu entziehen, nur unter den in § 5 Ziff, 4 VOB (B) genannten Voraussetzungen entstehen. Das bedeutet, daß der Beklagte nicht nur nochmals eine Frist zur Vertragserfüllung setzen mußte, sondern auch für den Fall des fruchtlosen Ablaufs dieser Frist die Entziehung des Auftrags hätte androhen müssen. Der Beklagte hat den Inhalt des von der Revision angeführten Telegramms seines Vaters vom 20 o November 1963? aus dem die Revision eine nochmalige Androhung der Auftragsentziehung herleiten will, in den Vorinstanzen nicht vorgetrageno Das Revisionsgericht kann ihn deshalb nicht berücksichtigen* Der Kläger hat sich nicht, wie die Revision meint, im Schriftsatz vom 17* Februar 1964 (Bl* 4) mit diesem Telegramm auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht sieht in der Kündigungserklärung des Beklagten vom 25* November 1963 eine an keine Voraussetzung gebundene Kündigung des Werkvertrags nach § 8 Ziff.1 VOB (B), weil der Beklagte das Vertragsverhältnis auf jeden Fall habe lösen wollen* Infolgedessen habe er, so führt es aus, keinen Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen, die durch seine Kündigung bedingt seien* Die Revision hält diese ümdeutung der Kündigung rechtlich nicht für zulässig* Daß der Beklagte nur gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) habe kündigen wollen, folge auch aus seinem Kündigungsschreiben vom 25* November 1963® denn er habe darin Gegenansprüche geltend gemacht* Sie ist ferner der Meinung, daß unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 8 Ziff.3 VOB (B) gegeben waren, eine Auftragsentziehung mit den sich aus dieser Bestimmung ergebenden Folgen auch deshalb anzunehmen sei, weil der Beklagte einen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Vertragsverhältnisses gehabt habe* PUr die Entziehung des Auftrags durch den Auftraggeber mit den sich, für diesen aus § 8 Ziff.3 VOB (B) ergebenden Rechten stellt aber § 5 Ziff.4 VOB (B) hinsichtlich der darin behandelten Pälle der Leistungsverzögerung eine Sonderregelung dar. Ausnahmsweise mag zwar dem Auftraggeber unter besonderen Umständen wegen krasser Leistungsverzögerung des Auftragnehmers, auch ohne daß die Voraussetzungen der §§ 5 Ziff.4, 8 Ziff.3 VOB (B) vorliegen, ein Rücktrittsrecht erwachsen. 2 „) Ob der Beklagte den Vertrag für den Pall, daß die Voraussetzungen des § 5 Ziff.4 nicht Vorlagen, jedenfalls nach § 8 Ziff.1 VOB (B) hat kündigen wollen, kann dahinstehen. Hierzu führt das Berufungsgericht aus, der Beklagte habe sich, selbst wenn der Kläger mit den Bauarbeiten in Verzug geraten soin sollte, gegenüber dessen berechtigtem Verlangen auf Entrichtung der zweiten und dritten Abschlagszahlung von 9 «000 DM und 5« 000 DH nicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) berufen können.. Diese Einrede sei durch den Bauvertrag ausgeschlossen, Nach § 16 Ziff, 1 VOB (B) habe der Beklagte auf die Anträge des Klägers in Höhe der jeweils nachgewiesenen vertragsmäßigen Leistungen in möglichst kurzen Zeitabständen Abschlagszahlungen gewähren müssen«, Die Bestimmung des § 16 Ziff.1 Abs..2, wonach fällige Gegenleistungen einbehalten werden können, habe durch Ziff.25 der “Zusätzlichen Vertragsbestimmungen” eine Einschränkung erfahren. Diese Auslegung der Ziff.25 der "Zusätzlichen Vertragsbestimmungen“ dahin, daß der Beklagte sich gegenüber einem fälligen Anspruch auf eine Abschlagszahlung nicht auf eine LeistungsVerzögerung des Klägers berufen konnte, ist rechtlich nicht zu beanstanden und bindet das Revisionsgericht. Der Auftragnehmer erhält danach die Seilvergütung für die werkgerechten leilleistungen, auch wenn er diese nicht fristgerecht erbracht hat, solange der Auftraggeber eine Le istungs Verzögerung nicht zu dem Anlaß nimmt, dieserhalb den Werkvertrag gemäß §§ 5 Ziff.4, 8 Ziff.3 VOB (B) zu kündigen.

Zitierte Normen: § 8 VOB § 139 ZPO § 8 VOB § 320 BGB § 16 VOB § 97 ZPO
VOBSchreibenKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

2072 079

Nachschlagewerk % ja BGHZj__:_______nein
VOB (B) §§ 5 Ziff. 4, 8 Ziff. 3
Pür die Entziehung des Auftrags durch den Auftraggeber mit den sich für diesen aus § 8 Ziff» 3 VOB (B) ergebenden Rechten stellt § 5 Ziff. 4 TOB (B) für die Fälle der Leistungsverzögerung eine Sonderregelung dar.
BGH, ürt„Vo29o Februar 1968 - VII ZR 154/65 - OLG Karlsruhe
 Xj0 Karlsruhe
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VII_154/65	URTEIL	Verkündet	«in
29o Februar 1968 Horn,
 Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Br. Straße
 Rudolf
- Prozeßbevollmächtigtes
 Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers s
Rechtsanwälte Prof«,
Br*
Bro
 und
gegen
 den Bauunternehmer Heinz
- Prozeßbevollmächtigter:
, B^^tr
 Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
 Rechtsanwalt Br,
'< T
 
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 1968 unter Mit-
i
Wirkung der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 15. Oktober 1965 v/ird zurückge-wiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Durch Vertrag vom 22. April 1965 hatte der Kläger die Erd-, Beton-, Stahl- und Maurerarbeiten für ein Einfamilienhaus des Beklagten in
 übernommen. Die Bestimmungen dor VOB wurden den vertraglichen Beziehungen der Parteien zugrunde gelegt.
Der Baubeginn war auf Anfang August 1963 festgesetzt. Vom 9. bis 14« August 1963 ließ der Kläger die Baugrube ausheben. Am 25. September 1963 begann er, die Streifenfundamente anzulegen. Mit Schreiben vom 26. September 1963 forderte der Vater des Beklagten den Kläger auf, spätestens bis zu dem 1. Oktober 1963 die Arbeiten so anlaufen zu lassen und zu beschleunigen, daß der "gestell-
 
te Endtermin" eingehalten werden könne, anderenfalls ihm der Auftrag entzogen und auf seine Kosten einem anderen Unternehmer übertragen werde „
Vom I* bis 17o Oktober 1963 führte der Kläger die Kellerwände hoch und verlegte die Entwässerungsrohre» In einer Besprechung vom 3» Oktober 1963 verpflichtete er sich, bis zu dem 5. November 1963 die Obergeschoßdecke fertigzustellen» Da er dem nicht nachkam, schrieb ihm der Architekt	am	7. November 1963, man habe in der Be-
sprechung vom 3* Oktober festgehalten, daß die im Schreiben des Vaters des Beklagten vom 26, September 1963 angekündigten Maßnahmen wegen der starken Verzögerung des Baubeginns nicht ergriffen würden unter der Voraussetzung * daß die Bauarbeiten zügig vorangingen» Der Kläger habe damals den 5-. November als Termin für die Fertigstellung der Obergeschoßdecke genannt. Unter Berücksichtigung der Änderungen an der Bewehrung und der Forderungen des Prüfingenieurs habe er, der Architekt, in seinen Dispositionen mit der Fertigstellung der Obergeschoßdecke zu dem 15 o November gerechnet. Der Kläger habe aber die Arbeitskolonne zeitweise an einer anderen Baustelle eingesetzt und deshalb seither noch nicht einmal die Kellerdecke betoniert. Er setze ihm für die Fertigstellung der Obergeschoßdecke eine Frist bis zu dem 1, Dezember 1963«
Am 15» November 1963 hatte der Kläger die Kellerdecke und einen Teil der Erdgeschoßmauern ausgeführt» Alsdann stellte er die Arbeiten ein.
Der Beklagte hatte die vom Kläger auf seine 5-820,64 DM betragende Rechnung über die Erdarbeiten vom 10. September 1963 erbetene Abschlagszahlung von 5-000 DM
erst am 7. Oktober 1963 überwiesen, Die vom Kläger auf seine zweite Teilrechnung vom TI. Oktober 1963 verlangte Abschlagszahlung von 9.000 DM entrichtete er nicht» Mit Schreiben vom 18» November 1963 mahnte der Kläger den verlangten Betrag von 9»000 DM an und fügte hinzu, daß bereits eine dritte Rate über 5.000 DM seit dem 12«, November 1963 ausstehe; er sehe sich daher gezwungen, die Bauarbeiten bis zur Bezahlung beider Beträge einzustellen«,
Als der Beklagte hierauf abschlägig antwortete, bat der Kläger mit Schreiben vom 21«, November 1963, die angeforderten Beträge von 9.000 und 5 «000 DM bis zu dem 25«, November 1963 zu zahlen, andernfalls er den Werkvertrag nach § 9 VOB (B) kündigen werde»
Darauf ließ der Beklagte durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 25« November 1963 seinerseits den Vertrag gemäß § 8 VOB (B) kündigen, da er jedes Vertrauen zu dem Kläger verloren habe, dessen Verhalten eine grobe Vertragsverletzung darstelle» Br erklärte weiter, daß er schon jetzt mit seinen Schadenersatzansprüchen aufrechne»
Der Kläger kündigte den Werkvertrag mit Schreiben vom 26. November 1963» weil der Beklagte die beiden Raten nicht bezahlt habe.
Gegenüber der vom Kläger eingeklagten Restforderung von 17.523j16 DM nebst Zinsen hat der Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen über 20.000 DM aus Leistungsverzug des Klägers erklärt.
Das Landgericht hat der Klage unter teilweiBer Abweisung des Zinsanspruchs stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
~ 5 -
Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der Kläger bittet, die Revision zurückzuweisen»
Entscheidungsgründe:
I.
Gegenüber der restlichen Werklohnforderung des Klägers von 17.523,16 DM ist dem Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts keine aufrechenbare Schadensersatzforderung erwachsen, weil er dem Kläger den Bauauftrag nicht formge-recht (§5 Ziff. 4 VOB (B)) entzogen habe.
Io) Das Schreiben des Vaters des Beklagten vom 26. Sep-tempber 1963 sei durch die Abrede vom 3. Oktober 1963 überholt» Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß er auf das Kündigungsrecht nur unter der Bedingung verzichtet habe, daß die Bauarbeiten zügig fortgeführt würden. Ein solcher Vorbehalt sei nach der VOB nicht zulässig; er hätte zudem der schriftlichen Bestätigung bedurft. Selbst wenn man aber die Zulässigkeit bejahe, könne die Vereinbarung nur dahin verstanden werden, daß auf das Kündigungsrecht verzichtet und für die Zukunft eine neue Entziehung angekündigt worden sei.
Die Revision greift diese Würdigung vergeblich an.
Es kann dahinstehen, ob den Ausführungen des Berufungsgerichts Uber die Zulässigkeit der Vereinbairung zu folgen ist. In jedem Palle ist seine Würdigung ihres Inhalts frei von Rechtsfehlern. Wenn es sagt, die Abmachung könne "nur11 in jenem Sinne verstanden werden, so bedeutet
 das nicht, daß es nur diese eine Auslegung für denkgesetzlich möglich hält. Vielmehr bringt es damit zu dem Ausdruck, daß sie nach seiner Überzeugung unter den obwaltenden Umständen die allein richtige sei,
2,) Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, daß am 25* November 1965 nicht die Voraussetzungen für eine Entziehung des Bauauftrags durch den Beklagten gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) gegeben waren,
 Der Architekt	hatte	im	Schreiben vom 7® Novem-
ber 1963 lediglich nochmals eine Frist zur Fertigstellung der Obergeschoßdecke bis 8, Dezember 1963 gesetzt, jedoch nicht entsprechend § 5 Ziffo 4 VOB (B) gleichzeitig auch für den Fall des fruchtlosen Ablaufs dieser Frist die Entziehung des Auftrags angedroht. Eine Fristsetzung ohne die vorgeschriebene Androhung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag zu entziehen, begründet aber nicht das Recht zur Auftragsentziehung, sondern setzt nur den Auftragnehmer in Verzug, Da, wie ausgeführt, die vorausgegangene Entziehungsandrohung im Schreiben des Vaters des Beklagten vom 26, September 1963 nicht in dem Sinne fortwirkte, daß der Beklagte bei einer neuen Arbeitsverzögerung lediglich nochmals eine Frist zu setzen brauchte und alsdann den Auftrag nach Fristablauf entziehen durfte, konnte das Recht des Beklagten, wegen einer neuerlichen Verzögerung der Bauausführung dem Kläger gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) den Auftrag zu entziehen, nur unter den in § 5 Ziff, 4 VOB (B) genannten Voraussetzungen entstehen. Das bedeutet, daß der Beklagte nicht nur nochmals eine Frist zur Vertragserfüllung setzen mußte, sondern auch für den Fall des fruchtlosen Ablaufs dieser Frist die Entziehung des Auftrags hätte androhen müssen. Letzteres hat er unterlassen.
 
Der Beklagte hat den Inhalt des von der Revision angeführten Telegramms seines Vaters vom 20 o November 1963? aus dem die Revision eine nochmalige Androhung der Auftragsentziehung herleiten will, in den Vorinstanzen nicht vorgetrageno Das Revisionsgericht kann ihn deshalb nicht berücksichtigen* Der Kläger hat sich nicht, wie die Revision meint, im Schriftsatz vom 17* Februar 1964 (Bl* 4) mit diesem Telegramm auseinandergesetzt. Den Kläger gemäß §139 ZPO aufzufordern, die Vorlage des Telegramms durch den Beklagten zu beantragen (§ 421 ZPO), hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, zu demal es dessen Wortlaut nicht kannte*
II o
Das Berufungsgericht sieht in der Kündigungserklärung des Beklagten vom 25* November 1963 eine an keine Voraussetzung gebundene Kündigung des Werkvertrags nach § 8 Ziff. 1 VOB (B), weil der Beklagte das Vertragsverhältnis auf jeden Fall habe lösen wollen* Infolgedessen habe er, so führt es aus, keinen Anspruch auf Ersatz von Mehraufwendungen, die durch seine Kündigung bedingt seien*
Die Revision hält diese ümdeutung der Kündigung rechtlich nicht für zulässig* Daß der Beklagte nur gemäß § 8 Ziff, 3 VOB (B) habe kündigen wollen, folge auch aus seinem Kündigungsschreiben vom 25* November 1963® denn er habe darin Gegenansprüche geltend gemacht* Sie ist ferner der Meinung, daß unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 8 Ziff. 3 VOB (B) gegeben waren, eine Auftragsentziehung mit den sich aus dieser Bestimmung ergebenden Folgen auch deshalb anzunehmen sei, weil der Beklagte einen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Vertragsverhältnisses gehabt habe*
 
f
1 •) Pür letztere Meinung beiruft sich die Revision zu Unrecht auf die Entscheidung des erkennenden Senats in LM (Nr. 1) § 8 VOB, Qteil B. Darin ist zwar gesagt, daß die vertraglich vereinbarte Anwendung der VOB jedenfalls für den Pall der Unmöglichkeit der Leistung die Anwendung der stilgemeinen Vorschriften des BGB nicht ausschließe. PUr die Entziehung des Auftrags durch den Auftraggeber mit den sich, für diesen aus § 8 Ziff. 3 VOB (B) ergebenden Rechten stellt aber § 5 Ziff. 4 VOB (B) hinsichtlich der darin behandelten Pälle der Leistungsverzögerung eine Sonderregelung dar.
Ausnahmsweise mag zwar dem Auftraggeber unter besonderen Umständen wegen krasser Leistungsverzögerung des Auftragnehmers, auch ohne daß die Voraussetzungen der §§ 5 Ziff. 4, 8 Ziff. 3 VOB (B) vorliegen, ein Rücktrittsrecht erwachsen. Solche besonderen, ganz aus dem Rahmen fallenden Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen.
2 „) Ob der Beklagte den Vertrag für den Pall, daß die Voraussetzungen des § 5 Ziff. 4 nicht Vorlagen, jedenfalls nach § 8 Ziff. 1 VOB (B) hat kündigen wollen, kann dahinstehen. Im Revisionsverfahren macht er nur noch infolge der Auflösung des Vertragsverhältnisses nach seiner Behauptung ihm entstandene Schäden geltend. Ein Anspruch auf Ersatz solcher Schäden ergibt sich aber weder bei einer Kündigung nach § 8 Ziff. 1 VOB (B) noch dann, wenn dem Schreiben vom 25. November 1963 überhaupt keine Kündigungswirkung zukommt. Baß die Bauarbeiten nicht zu Ende geführt wurden, hat nicht der Kläger, sondern der Beklagte zu vertreten, denn er hat die von ihm geschuldeten Abschlagszahlungen nicht geleistet.
 
Hierzu führt das Berufungsgericht aus, der Beklagte habe sich, selbst wenn der Kläger mit den Bauarbeiten in Verzug geraten soin sollte, gegenüber dessen berechtigtem Verlangen auf Entrichtung der zweiten und dritten Abschlagszahlung von 9 «000 DM und 5« 000 DH nicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) berufen können.. Diese Einrede sei durch den Bauvertrag ausgeschlossen, Nach § 16 Ziff, 1 VOB (B) habe der Beklagte auf die Anträge des Klägers in Höhe der jeweils nachgewiesenen vertragsmäßigen Leistungen in möglichst kurzen Zeitabständen Abschlagszahlungen gewähren müssen«, Die Bestimmung des § 16 Ziff. 1 Abs. .2, wonach fällige Gegenleistungen einbehalten werden können, habe durch Ziff. 25 der “Zusätzlichen Vertragsbestimmungen” eine Einschränkung erfahren. Danach könnten “bei Beanstandungen von Leistungen Beträge in angemessener Höhe einbehalten werden“. Unter “Beanstandungen von Leistungen“ fielen aber nur Schlechtleistungen, nicht aber werkgerechte, jedoch verspätete Leistungen.
Diese Auslegung der Ziff. 25 der "Zusätzlichen Vertragsbestimmungen“ dahin, daß der Beklagte sich gegenüber einem fälligen Anspruch auf eine Abschlagszahlung nicht auf eine LeistungsVerzögerung des Klägers berufen konnte, ist rechtlich nicht zu beanstanden und bindet das Revisionsgericht. Sie liegt im Sinne einer zügigen Abwicklung der Bauarbeiten. Der Auftragnehmer erhält danach die Seilvergütung für die werkgerechten leilleistungen, auch wenn er diese nicht fristgerecht erbracht hat, solange der Auftraggeber eine Le istungs Verzögerung nicht zu dem Anlaß nimmt, dieserhalb den Werkvertrag gemäß §§ 5 Ziff. 4, 8 Ziff. 3 VOB (B) zu kündigen.
i
10 -
III.
Nach § 97 ZPO jhat der Beklagte die Kosten seiner unbegründeten Revision zu tragen.
Heimann-Trosien
 Meyer
Rietschel
 Vogt
Erbel