Auf die Revisionen der Klägerin und des Streithelfers Jensen wird das Urteil des 14. Um die Tragfähigkeit des Bodens zu ermitteln, hatte der Geologe Dr. GM^K ein Gutachten für das gesamte Baugelände erstattet, auf dem 7 Reihen- und 4 Einzelhäuser, darunter das der Klägerin, gebaut wurden. Nach dem vom Architekten JMl für das Haus der Klägerin erstellten Leistungsverzeichnis waren 19 Rammpfähle von 9 m Länge zu spitzen, zu liefern und ge- Die Klägerin hat dem Architekten und der Schleswig-Holsteinischen Landesbrandkasse als dessen Bauwesenversicherer den Streit verkündet. 24), daß das Werk des Beklagten mangelhaft ist (§ 13 Nr. 1 VOB (B)), weil die Pfähle nicht den tragfähigen Geschiebemergel erreicht haben und deshalb statt einer stehenden nur eine schwebende Gründung des Hauses erzielt worden ist, was zu den Setzungserscheinungen geführt hat. Der Beklagte ist deshalb nach § 13 Ziff.3 VOB (B) von der Gewährleistung für den Mangel frei, außer wenn er die ihm nach § 4 Ziff.3 obliegende Mitteilung über zu befürchtende Mängel unterlassen hat (Bü S. 31) entnimmt ihren Bekundungen, daß sie sich jedoch darüber einig wurden, die 9 m langen Pfäh le würden deshalb ausreichen, weil man bei den anderen Grundstücken mit 7 m langen Pfählen zufriedenstellend gearbeitet hatte und weil man bei den letzten Hitzen (eine Hitze sind jeweils 10 Rammschläge) "im schlimmsten Falle” merken würde, wenn die Pfähle nicht in tragfähigem Grund ständen. a) Um dem erforderlichen Hinweis des Auftragnehmers auf bestehende Bedenken gegen die vom Auftraggeber vorgesehene Ausführung das notwendige Gewicht zu verleihen, schreibt § 4 Hr. 3 VOB (B) die Schriftform vor. Ing, Götze sich entschlossen, 9 m lange Pfähle einzurammen, wußten sie jedoch auf Grund des geologischen Gutachtens, daß es nicht sicher war, oh die Pfähle den tragfähigen Geschiehemergel erreichen würden. Den Auftraggeber unmittelbar - wie das nach § 4 Ziff.3 VOB (B) unter Umständen geboten sein kann -schriftlich auf dieses Bedenken hinzuweisen und ihn entscheiden zu lassen, hatte der Beklagte schon deshalb keinen Anlaß, weil damals noch der Architekt für den noch nicht feststehenden Bauherrn die Rammarbei-ten durchführen ließ (BU S. Ing. Gö4B> hat jedoch bei der Besprechung mit dem Bauingenieur Bormeister auch erklärt, man werde es schlimmstenfalls bei den letzten Hitzen merken, falls die Rammpfähle nicht im tragfähigen Grunde ständen (BU S. Dieser Erklärung mißt das Berufungsgericht, was die Revision der Klägerin mit Recht rügt, nicht die ihr zukommende Bedeutung bei. bb) Daß aus den letzten Hitzen nicht mit Sicherheit geschlossen werden konnte, ob die Pfähle festen Grund erreicht hatten, hat der Beklagte selbst in seinen Schriftsätzen vom 18. 32 darauf hingewiesen, daß nach DIN 1054 Ziff.5.342 Abs. 2 das Erreichen von zulässigen Eindringtiefen bei den letzten drei Hitzen allein nicht beweise, daß die Pfahlspitzen den tragfähigen Baugrund erreicht haben und daß sich darunter keine nachgiebige Schichten mehr befinden. Ing. Gö^B, man werde schlimmstenfalls bei den letzten Hitzen merken, falls die Pfähle nicht in tragfähigem Grund ständen, hat der Beklagte, der diese Erklärung gegen sich gelten lassen muß, es unterlassen darauf hinzuweisen, daß beim Einrammen nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, ob tragfähiger Grund erreicht wurde. c) Schon im Hinblick auf die vom Berufungsgericht nicht ausreichend gewertete Erklärung des Vertreters des Beklagten, muß das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Klägerin und ihres Streithelfers Jensen aufgehoben werden. 1. Wie vorstehend ausgeführt, kann den Rammwiderständen während der letzten Hitzen nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß die Pfahlspitzen tragfähigen Grund erreicht haben. Er hat jedoch nur für den ersten Pfahl ein Protokoll erstellt und den Architekten im Begleitschreiben zur Rechnung vom 31. 40) läßt dahingestellt, ob den Zeugen Göflfe und L0 geglaubt werden kann, 18 Pfähle hätten sich beim Einrammen genau so verhalten wie der erste Pfahl, über den die beiden Zeugen ein Rammprotokoll aufgenommen haben. An der Beweislast der Klägerin ändere nichts, daß über 18 Pfähle keine Protokolle erstellt wurden und auch das Notizbuch des Rammführers L# mit dessen Aufzeichnungen über die Rammarbeiten nicht mehr vorhanden sei. a) Pie schon in PIN 1054 Ziff.5.343 niedergelegte Verpflichtung, bei jeder Gründung mit Rammpfählen für die letzten drei Hitzen von je 10 Schlägen das Ziehen (= Eindringen) der Pfähle zu messen und die Schlagarbeit "festzustellen”, ist zusätzlich im Leistungsverzeichnis aufgeführt. Der Beklagte selbst versteht die Verpflichtung, ein Rammprotokoll aufzunehmen, dahin, daß nicht nur die Wirkung der letzten drei Hitzen, sondern das Verhalten des Pfahls vom ersten Rammschlag an festgehalten werden sollte (sog. d) Daß der Architekt bei den Rammarbeiten für die anderen Häuser sich jeweils mit einem Protokoll für einen Pfahl begnügt hatte und dem Schreiben des Beklagten vom 31 • Oktober 1963, das Protokoll über einen Pfahl solle zugleich für die anderen Pfähle gelten, nicht widersprochen hat (BU S. Bei den Rammarbeiten für das Kaus der Klägerin kam Pro — tokollen über das Verhalten eines jeden Pfahles wegen des gerade hier eingegangenen Risikos besondere Bedeutung zu. Das angefochtene Urteil ist somit auf die Revisionen des Beklagten und seines Streithelfers aufzuheben und Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch übef die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurück“"' zuverweisen.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VTT ZR 153/70 URTEIL Verkündet am 20. Januar 1972 9 Amtsinspektor al» Urkundsbeamter der GeschäfUateUe in dem Rechtsstreit 1) derDflHHIBi V—^Aktiengesellschaft in UMHBHkai vertreten durch die Vorstandsmitglieder Ministerialdirektor Alois MflBpund Ministerialrat Dr. Heinz Dietrich beide in Prozeßbevollmächtigter: Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt Freiherr von 2) des Architekten Max J Prozeßbevollmächtigte: Streithelf eis der Klägerin und Revisionsklägers, Rechtsanwälte Prof, und Dr. - gegen bei dgMji^fbauunternehmer Robert L Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. - 2 " i / Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 1972 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Erbel, Dr. Vogt, Dr. Pinke und Meise für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und des Streithelfers Jensen wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 17. August 1970 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an den 12. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ließ im Jahre 1964 an der Langenlohe in Elmshorn ein Wohnhaus bauen. Um die Tragfähigkeit des Bodens zu ermitteln, hatte der Geologe Dr. GM^K ein Gutachten für das gesamte Baugelände erstattet, auf dem 7 Reihen- und 4 Einzelhäuser, darunter das der Klägerin, gebaut wurden. Das Gutachten ergab, daß eine Pfahlgründung erforderlich war. Nach dem vom Architekten JMl für das Haus der Klägerin erstellten Leistungsverzeichnis waren 19 Rammpfähle von 9 m Länge zu spitzen, zu liefern und ge- maß Rammplan, DIN und VOB zu rammen; für jeden Pfahl war das Rammprotokoll vorzulegen. Die Rammarbeiten für sämtliche Häuser wurden dem Beklagten übertragen. Kurz vor der Vollendung des Hauses zeigten sich Setzungserscheinungen. Die eingerammten Pfähle hatten nicht die tragfähige Geschiebemergelschicht erreicht. Das Haus begann sich um eine west-östliche Achse zur Seite zu drehen. Risse in den Wänden, schiefe Fußböden und Wände, schlecht schließende Fenster und Türen u.a. waren die Folgen. Die Klägerin hat 111.749,21 DM nebst Zinsen als Schadensersatz eingeklagt und beantragt festzustellen, daß der Beklagte jeden infolge der mangelhaften Pfahlgründung am Hause noch entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Die Klägerin hat dem Architekten und der Schleswig-Holsteinischen Landesbrandkasse als dessen Bauwesenversicherer den Streit verkündet. Beide sind dem Rechtsstreit als Streithelfer der Klägerin beigetreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin und ihr Streithelfer Architekt verfolgen mit ihren Revisionen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche weiter. Der Beklagte beantragt, die Revisionen zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht (S. 22) entnimmt dem vom Architekten erstellten Leistungsverzeichnis (an Hand dessen der Beklagte sein Angebot abgegeben hat) sowie dem hierauf Bezug nehmenden Bauvertrag in Verbindung mit den darin vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen, daß das Einrammen der neunzehn 9 m langen Holzpfähle den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen hatte (§ 13 Ziff. 1 VOB (B)). Nach DIN 1054 Ziff. 5.112 sind schwebende Pfahlgründungen nach Möglichkeit zu vermeiden; die Pfähle müssen nach Ziff. 5.25 ausreichend tief im tragfähigen Boden stehen. 1. Das Berufungsgericht stellt fest (Bü S. 24), daß das Werk des Beklagten mangelhaft ist (§ 13 Nr. 1 VOB (B)), weil die Pfähle nicht den tragfähigen Geschiebemergel erreicht haben und deshalb statt einer stehenden nur eine schwebende Gründung des Hauses erzielt worden ist, was zu den Setzungserscheinungen geführt hat. 2. Der Architekt hatte auf Grund der Bodenuntersuchungen des Geologen Dr. GpHP und der statischen Berechnung (Bü S. 28 unten) die Länge der Pfähle im Leistungsverzeichnis angegeben. Daß die Pfähle keinen tragfähigen Grund erreicht haben, ist somit auf die Leistungsbeschreibung zurückzuführen (BÜ S. 24). Der Beklagte ist deshalb nach § 13 Ziff. 3 VOB (B) von der Gewährleistung für den Mangel frei, außer wenn er die ihm nach § 4 Ziff. 3 obliegende Mitteilung über zu befürchtende Mängel unterlassen hat (Bü S. 28). 3. Für den Architekten Jensen hatte dessen Angestellter Bauingenieur Bormeister am 16. September 1968 mit dem Prokuristen des Beklagten, dem Dipl. Ing. Gö^B» an Hand des geologischen Gutachtens die Ramm arbeiten besprochen. Beide hatten erkannt, daß die von Dr. Gehrke durchgeführten Bohrungen nicht den sicheren Schluß rechtfertigten, die 9 m langen Pfähle würden in tragfähigen Geschiebemergel eindringen (BU S. 30/31). Das Berufungsgericht (S. 31) entnimmt ihren Bekundungen, daß sie sich jedoch darüber einig wurden, die 9 m langen Pfäh le würden deshalb ausreichen, weil man bei den anderen Grundstücken mit 7 m langen Pfählen zufriedenstellend gearbeitet hatte und weil man bei den letzten Hitzen (eine Hitze sind jeweils 10 Rammschläge) "im schlimmsten Falle” merken würde, wenn die Pfähle nicht in tragfähigem Grund ständen. Das Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß der Beklagte keine Hitteilungspflicht verletzt habe (BU S. 29)f weil sein Dipl. Ing. Göflp die Bedenken mit dem für den Architekten Jensen handelnden Bauingenieur Bormeister besprochen, dieser also die Bedenken gekannt habe (BU S. 33). Daß GöflP die Bedenken nicht schriftlich mitgeteilt habe, sei unerheblich; der Bauunternehmer könne zu seiner Entlastung dem Bauherrn auch eine mündliche Mitteilung entgegenhalten (§ 254 BGB). Mit diesen Ausführungen wird das Berufungsgericht dem von ihm festgestellten Sachverhalt nicht gerecht. a) Um dem erforderlichen Hinweis des Auftragnehmers auf bestehende Bedenken gegen die vom Auftraggeber vorgesehene Ausführung das notwendige Gewicht zu verleihen, schreibt § 4 Hr. 3 VOB (B) die Schriftform vor. Diese hat der Beklagte nicht gewahrt. Als der Bauingenieur Bormeister und der Dipl. Ing, Götze sich entschlossen, 9 m lange Pfähle einzurammen, wußten sie jedoch auf Grund des geologischen Gutachtens, daß es nicht sicher war, oh die Pfähle den tragfähigen Geschiehemergel erreichen würden. Beide fachkundigen Vertreter gingen insofern gleichermaßen bewußt ein Risiko ein in der Hoffnung, daß 9 m lange Pfähle ausreichen würden. Dieses gegebene Risiko eines Mißerfolgs haben somit die Parteien in ihre vertraglichen Beziehungen eingeschlossen. Aus diesem Grunde bestand in der Tat keine zusätzliche Mitteilungspflicht des Beklagten mehr. Den Auftraggeber unmittelbar - wie das nach § 4 Ziff. 3 VOB (B) unter Umständen geboten sein kann -schriftlich auf dieses Bedenken hinzuweisen und ihn entscheiden zu lassen, hatte der Beklagte schon deshalb keinen Anlaß, weil damals noch der Architekt für den noch nicht feststehenden Bauherrn die Rammarbei-ten durchführen ließ (BU S. 2, 21). b) Der Prokurist des Beklagten, der Dipl. Ing. Gö4B> hat jedoch bei der Besprechung mit dem Bauingenieur Bormeister auch erklärt, man werde es schlimmstenfalls bei den letzten Hitzen merken, falls die Rammpfähle nicht im tragfähigen Grunde ständen (BU S. 34 Mitte, 35 unten). Dieser Erklärung mißt das Berufungsgericht, was die Revision der Klägerin mit Recht rügt, nicht die ihr zukommende Bedeutung bei. aa) Es stellt fest, die Pfähle hätten 17 m lang sein müssen, um eine sichere Gründung zu erreichen (BU S. 31). Es folgt dem Sachverständigen Dr. RflHHBB, aus den Beobachtungen während des Rammens sei kein sicherer Schluß darauf zu ziehen gewesen, daß die Pfähle fest genug saßen. Sie hätten möglicherweise wegen des Reibungswiderstandes oder weil ihre Spitzen am Schluß der Rammung in eine dichte Zwischenschicht gerieten, nur den Anschein erweckt, genügend fest gefahren zu sein. bb) Daß aus den letzten Hitzen nicht mit Sicherheit geschlossen werden konnte, ob die Pfähle festen Grund erreicht hatten, hat der Beklagte selbst in seinen Schriftsätzen vom 18. Oktober 1966, S. 7/8 unter Hinweis auf DIN 1054 Ziff. 5.342 Abs. 2 dargelegt. Auch der Sachverständige Prof. Dr. LMM hat dies in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. Pebruar 1967 S. 3 ausgeführt, und die Klägerin hat sich im Schriftsatz vom 10. März 1967, S. 2 hierauf berufen. Demgemäß hat das Landgericht in seinem Urteil S. 32 darauf hingewiesen, daß nach DIN 1054 Ziff. 5.342 Abs. 2 das Erreichen von zulässigen Eindringtiefen bei den letzten drei Hitzen allein nicht beweise, daß die Pfahlspitzen den tragfähigen Baugrund erreicht haben und daß sich darunter keine nachgiebige Schichten mehr befinden. cc) Mit der somit nicht gerechtfertigten Erklärung des Dipl. Ing. Gö^B, man werde schlimmstenfalls bei den letzten Hitzen merken, falls die Pfähle nicht in tragfähigem Grund ständen, hat der Beklagte, der diese Erklärung gegen sich gelten lassen muß, es unterlassen darauf hinzuweisen, daß beim Einrammen nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, ob tragfähiger Grund erreicht wurde. Er hat darüber hinaus sogar die Bedenken des Bauingenieurs BMHHHHi zu demindest teilweise ausgeräumt. c) Schon im Hinblick auf die vom Berufungsgericht nicht ausreichend gewertete Erklärung des Vertreters des Beklagten, muß das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Klägerin und ihres Streithelfers Jensen aufgehoben werden. Es bleibt zu prüfen, ob und inwieweit der Beklagte trotz des an sich auf der Leistung sbeSchreibung des Architekten beruhenden und deshalb zu Lasten der Klägerin gehenden Mangels der Pfahlgründung gemäß § 13 Ziff. 3 VOB (B) von der Gewährleistung deshalb nicht frei ist, weil die ausgeführte Erklärung seines Dipl. Ing. Götze nicht gerechtfertigt war. II. Der Beklagte haftet auch dann, wenn bei der Durchführung der Rammarbeiten erkannt wurde oder hätte erkannt werden können, daß die Pfähle keinen tragfähigen Boden erreichten. 1. Wie vorstehend ausgeführt, kann den Rammwiderständen während der letzten Hitzen nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß die Pfahlspitzen tragfähigen Grund erreicht haben. Wohl aber kann ein nur geringer Widerstand während der letzten Hitzen ergeben, daß der Pfahl noch nicht in tragfähige Bodenschichten eingedrungen ist. 2. Ausweislich des LeistungsVerzeichnisses hatte der Beklagte für jeden Pfahl das Rammprotokoll vorzulegen. Er hat jedoch nur für den ersten Pfahl ein Protokoll erstellt und den Architekten im Begleitschreiben zur Rechnung vom 31. Oktober 1963 darauf hingewiesen, daß dieses Rammprotokoll "stellvertretend für alle übrigen 18 Pfähle, die sich unter der Ramme völlig gleich verhielten", gelte. 3. Pas Haus hat sich um eine west-östliche Achse zur Seite gedreht (BU S. 5). Pas kann dafür sprechen, daß die 19 Pfähle in Schichten von unterschiedlicher Tragfähigkeit eingerammt worden sind und daß demgemäß entgegen der Behauptung des Beklagten die Pfähle unterschiedliche Rammwiderstände gezeigt haben. 4. Pas Berufungsgericht (S. 40) läßt dahingestellt, ob den Zeugen Göflfe und L0 geglaubt werden kann, 18 Pfähle hätten sich beim Einrammen genau so verhalten wie der erste Pfahl, über den die beiden Zeugen ein Rammprotokoll aufgenommen haben. Pie Klägerin habe, so führt es aus, jedenfalls nicht bewiesen, daß dem Beklagten während der Rammarbeiten hinsichtlich der erstrebten stehenden Gründung Bedenken hätten kommen müssen. An der Beweislast der Klägerin ändere nichts, daß über 18 Pfähle keine Protokolle erstellt wurden und auch das Notizbuch des Rammführers L# mit dessen Aufzeichnungen über die Rammarbeiten nicht mehr vorhanden sei. Auch darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. a) Pie schon in PIN 1054 Ziff. 5.343 niedergelegte Verpflichtung, bei jeder Gründung mit Rammpfählen für die letzten drei Hitzen von je 10 Schlägen das Ziehen (= Eindringen) der Pfähle zu messen und die Schlagarbeit "festzustellen”, ist zusätzlich im Leistungsverzeichnis aufgeführt. Port ist sogar vorgesehen, 10 - t daß ein MRaimnprotoko1111 aufzunehmen ist. Der Beklagte selbst versteht die Verpflichtung, ein Rammprotokoll aufzunehmen, dahin, daß nicht nur die Wirkung der letzten drei Hitzen, sondern das Verhalten des Pfahls vom ersten Rammschlag an festgehalten werden sollte (sog. "Großes Protokoll"; Bü S. 12). b) Das Berufungsgericht führt zutreffend aus (Bü S. 40 unten), daß durch das Rammprotokoll für späterhin der Ranmvorgang eindeutig festgelegt werden sollte. Das Protokoll erleichtert dem Auftraggeber die Beweisführung, falls der Unternehmer die Arbeiten nicht fachgerecht ausgeführt hat. Nimmt der Auftragnehmer kein Protokoll auf, so erschwert er dem Auftraggeber gegebenenfalls die Beweisführung und handelt vertragswidrig. Auch eine fahrlässige Vereitelung oder Erschwerung der Beweisführung führt zur Umkehr der Beweislast (RGZ 105, 255, 259; BGH LM § 282 ZPO Nr. 2). Der vor- liegende Pall ist insofern nicht anders zu behandeln als wenn ein Arzt vorgeschriebene Aufzeichnungen über ein Krankheitsbild unterlassen hat (RG HRR 35, 1009). Hier hat der Beklagte eine vertraglich übernommene Beweissicherung nicht vorgenommen. c) Die für jeden Pfahl vereinbarten Protokolle erhielten für die Beweisführung sogar verstärkte Bedeutung durch die Erklärung des Dipl. Ing. Gö^^, bei den letzten Hitzen könne festgestellt werden, ob die Pfähle tragfähigen Boden erreichten. d) Daß der Architekt bei den Rammarbeiten für die anderen Häuser sich jeweils mit einem Protokoll für einen Pfahl begnügt hatte und dem Schreiben des Beklagten 11 vom 31 • Oktober 1963, das Protokoll über einen Pfahl solle zugleich für die anderen Pfähle gelten, nicht widersprochen hat (BU S. 42} kann einer Umkehr der Beweislast zuungunsten des Beklagten nicht entgegenstehefl . Bei den Rammarbeiten für das Kaus der Klägerin kam Pro — tokollen über das Verhalten eines jeden Pfahles wegen des gerade hier eingegangenen Risikos besondere Bedeutung zu. Ein Widerspruch des Architekten gegen das Schreiben vom 31. Oktober 1963 hätte nur zur Erstellung nachträglich angefertigter Protokolle führen können, eignen die nach DIR 1054 und dem Vertrag der Parteien gewollte Beweiskraft nicht zukommen könnte. III. Das angefochtene Urteil ist somit auf die Revisionen des Beklagten und seines Streithelfers aufzuheben und Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch übef die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurück“"' zuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Glanzmann Erbel Vogt Pinke Meise
