Volltext der Entscheidung
Wachsohlagev/erk: ja
3 GHZ: ja
ZPO |§ 232 Ca, 233 I
Min -Hechtsanv/alt ? her einen anderen Rechtsanwalt brieflich mit der Einlegung eines Rechtsmittels beauftragt? muß innerhalb der Rechtsmittelfrist überwachen? ob das Auf trag s s c h reiben b e i d em b e au f t rag t en. Re ch t s anw al t e i n-gegangen ist« Das gilt auch? wenn der Auftrag kurz vor • Fristablauf erteilt wird.
BGH? Ürt. vo 18. April 1968 - VII ZR 150/66 - OLG Koblenz
LG- Mainz
BUNDESGERICHTSHOF
EM NAMEN DES VOLKES
111.2^150/66
URTEIL
Verkündet am
18. April 1968 Horn, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Karl-Heinz B
in I|
Bl
Istraße 90<
Beklagten9 Berufungsklägers und Revisionsklägers,
Ir o ze Bbevollmächtigt er : Rechtsanwalt Dr,
gegen
die Firma Georg K M8Ü V/^HBHHIH^traße 76,
& 0o„ in K
-Kl
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt Dr
- 2 ~
Ber VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18., April 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Heiraann-Trosien, Rietschel, Erbel.,.
Hubert Meyer und Br. Finke
für Recht erkannt :
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil:des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Koblenz;, vorn 27o .Juli 1966 wird zurü ekg ©wiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen ^^bestandj^
Ms Urteil des Landgerichts in Mainz vom 1. März 1966, durch das der Beklagte zur Rechnungslegung verurteilt worden ist, ist am 15. März 1966 zugestellt vordem
Erst am 12. Mai 1966 ist die Berufung des Beklagten beim Öberlandesgerieht eingegangen. Zugleich hat er beantragt, ihm gegen die Versäumung der Berufungsfrist'die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen,, Diesen Antrag hat er wie folgt begründet;
Sein Frozcßbevollmächiigter erster Instanz, Rechtsanwalt Br. tt*m in IfBHHBl? habe mit Schreiben vom 12. April 1966 die Rechtsanwälte Justizrat KflR und in kfMflHl be-
auftragt , Berufung einzulegen. Dieses dort am 13. April 1966 eingegangene -Schreiben sei infolge eines Versehens des Büropersonals den Akten über einen anderen Rechtsstreit beigeheftet worden. Er sei auch in diesem anderen Rechtsstreit (nfi . /,
KcMMMi) beteiligt gewesen und die Rechtsanwälte Justizrat Ki und aeien .von seinem erstinstanzlichen Anwalt Dr, I-
W$Sl beauftragt gewesen, auch gegen das gleichfalls vom Landgericht in Mainz am 1, März 1966 verkündete Urteil in Sachen 'hMI ,
■*r
KefBBH Berufung einzulegen, Deshalb habe Rechtsanwalt Justizrat dem die Akten vorgelegt worden seien, nicht bemerkt, daß es sich bei dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr, Mf0Hi vom 12, April 1966 um einen neuen Auftrag in einer anderen Sache gehandelt habe. Dieser Irrtum sei erst entdeckt worden, als am 3° Mai 1966 ein Schreiben von Rechtsanwalt Dr. HflMRl eingegangen sei, mit dem er seine Handakten in der vorliegenden Sache übersandt habe. Die Rechtsanwälte Justizrat K^(|und hätten daraufhin Rechtsanwalt Dr, alsbald unterrichtet und ihm
gleichzeitig mitgeteilt, daß sie verhindert seien, das Mandat zu übernehmen, weil sie seit sehn Jahren die Klägerin in Berufungssachen verträten.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten als
unzulässig verworfen.
Der Beklagte beantragt mit der Revision, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, •
Entscheidungsgründe^
I.
Das Berufungsgericht versagt die Wiedereinsetzung, weil den Rechtsanwalt Justizrat K(H e:*-n äera Beklagten zuzurechnendes Verschulden an der Fristversäumung treffe. Die Rechtsanwälte Justizrat und seien Vertreter des Beklagten
Y'/
— 4 —
la Sinne des § 232 Abs» 2 ZPO gewesen» Sie seien es dadurch geworden, daß ihnen das Auftragschreiben, das zugleich die Prozeßvollraacht für sie dargestellt habe, zugegangen sei. Es komme nicht darauf an, ob sie von dem Schreiben Kenntnis genommen hätten»
Diese Begründung beruht auf Rechtsirrt/uirn Ein Rechtsanwalt wird nicht schon dadurch Vertreter im Sinne des § 232 Abs» 2 ZPO, daß ihm ein mit Prozeßvollmacht verbundener Auftrag zugeht, sondern erst, wenn er ihn angenommen hat» Das hat der VIII„Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil VIII 2R 46/63 vom 19« April 196? = BGHZ 47, 320 - KJW 1967,
1567 entschieden und eingehend begründet» Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei»
Die Rechtsanwälte Justizrat KWH und haben den
Auftrag, Berufung einzulegen, nicht angenommen, weder durch ausdrückliche Erklärung noch durch schlüssiges Verhalten»
Aus der Patsache allein, daß die Übernahme des Mandats nicht alsbald abgelehnt worden ist, kann das Zustandekommen eines Anwaltsvertrags nicht gefolgert werden; das läßt sich weder aus § 151 BGB noch aus § 44 BRAOJherleiten» Auch insoweit ist den Ausführungen des VIII» Zivilsenats in dem genannten Urteil beizutreten»
Waren danach die Rechtsanwälte Justizrat KJBH und £MjWilBfc nicht Vertreter des Beklagten im Sinne des § 232 Abs» 2 ZPO, so kommt es nicht darauf an, ob sie oder ihre Angestellten die Versäumung der Berufungsfrist verschuldet haben»
II»
Gleichwohl ist die Revision nach § 563 ZPO zurückzuweisen,
' weil die Wiedereinsetzung aus Gründen, die ira Verhalten des
erstinstanzlichen Drozeßbevollmächtigten liegen, versagt werden jffiß.
1) Dieser war Vertreter im Sinne des § 232 Abs«, 2 ZPO,
v;ie auch der Beklagte nicht an zweifelt„ Seine' Pflicht erschöpfte sich nicht im rechtzeitigen Absenden des Schreibens, das den Auftrag enthielt, Berufung binzulegen. Es ist üblich, und jedenfalls zu fordern, daß der Anwalt, der einen solchen Auftrag erteilt, sich den Eingang von dem beauftragten Anwalt bestätigen läßt,,' Ob diese Bestätigung rechtzeitig eingeht, hat der beauftragende Anwalt zu überwachen (Beschlüsse des III» Zivilsenats in NJW 1955, 671 und des erkennenden Senats in VersH 1965, 791').
Der Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, daß der Anwalt, der ein Rechtsmittel einlegt, nach der Rechtsprechung sich nicht über den Eingang der Rechtsmittelschrift zu vergewissern braucht. Die Einlegung eines Rechtsmittels und die Erteilung des Auftrags dazu sind nicht gleich zu behandeln, wie der Senat in VersR 1956, 791 bereits ausgeführt hat» Einmal ist in der Regel eine Eingangsbestätigung des Gerichts nicht zu erwarten. Zum anderen gibt es Ralle, in denen der angeschriebene Anwalt die Vertretung nicht übernehmen kann oder will, was auch im vorliegenden Fall vorgetragen ist; auch deshalb muß sich der beauftragende Anwalt den Auftrag bestätigen lassen,,
Von diesem Grundsatz geht auch der VIII,, Zivilsenat indem erwähnten Urteil aus (vgl,, insoweit und zu dem folgenden den ausführlicheren Abdruck in HJW 1967, 1567). Er hat allerdings dort angenommen, der erstinstanzliche Anwalt habe sich innerhalb des kurzen Zeitraums zwischen Absendung des Auftragt Schreibens (31= August) und Ablauf der Berufungsfrist (3= September) nicht zu vergewissern brauchen, ob sein Auftrag bei dem,anderen
6
Anwalteingetroffen war und bearbeitet wurde» Anlaß zu Nachforschungen bestand nach Ansicht des VIII» Zivilsenats erst, wenn die Bestätigung länger ausblieb und sich danach der Verdacht ergab, daß "etwas nicht in Ordnung" war» Eine Nachlässigkeit des Anwalts erst In diesem späteren Zeitpunkt aber war für die Fristversäumung nicht ursächlich»
An diesem Standpunkt des VIII» Zivilsenats .ist bedenklich, daß die Pflicht, sich über den Eingang und die Annahme des Auftrags zu vergewissern, gerade für die Fälle verneint wird, in denen der Auftrag kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist erteilt wird» Viel eher ließe sich sagen, daß gerade in solchen Fällen besondere Sorgfalt geboten und die Überwachung, ob das Auftragsschreiben rechtzeitig eingetroffen ist, besonders notwendig ist» Jedenfalls kommt es aber entscheidend darauf an, daß die Überwachung bis zu dem Ablauf der Rechtsmittelfrist ausgeübt wird; die spätere Überwachung ist zwar nicht bedeutungslos, wie unter 2 noch zu zeigen ist, verfehlt aber ihren eigentlichen Zweck, gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist zu schützen» Deshalb ist an dem vom erkennenden Senat in VersR 1965, 791 eingenommenen Standpunkt festzuhalten, daß der beauftragende Anwalt rechtzeitig, d„h„ vor Ablauf der. Rechtsmittelfrist, sich über den Eingang des. Auftrags beim beauftragten Anwalt vergewissern muß; und es ist keine Ausnahme für Fälle zuvmachen, in denen der Fristablauf kurz bevorsteht»
2) Die Meinungsverschiedenheit mit dem VIII» Zivilsenat würde zur Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen nötigen, wenn der erkennende Senat die Wiedereinsetzung mit der Begründung ablehnen würde, der erstinstanzliche Anwalt habe die Versäumung der Frist dadurch verschuldet, daß er sich nicht
in der Zeit zwischen AhSendung- des Auftragssehreihens (12» April 1966) und Fristablauf (ISA April 1966) nach dem Eingang und der Ausführung - des Auftrags erkundigt habe, Jedoch stützt der Senat seine Entscheidung nicht darauf, daß die mangelnde Überwachung durch Rechtsanwalt Br» KfMHi -ein Wiedereinsetzungsgrund -sei«, Bas Unterlassen der Überwachung wirkthaich vielmehr, anders als in dem vom VIII, Zivilsenat entschiedenen Fall, dahin aus, daß der Wiedereinsetzungsan-- trag nicht•als rechtzeitig angesehen werden kann»
Geht man einmal mit dem VIII» Zivilsenat davon aus, daß der erstinstanzliche Anwalt erst Anlaß zu einer Erkundigung hatte, wenn die Bestätigung länger ausblieb, so war er jedenfalls spätestens eine Woche nach Absenden des Auftragsschreibens zur Nachforschung verpflichtet (so auch der angeführte Beschluß des III, Zivilsenats in NJW 1955, 671), und zwar mußte er diese Nachforschung eilends, nach Ansicht des IIIo Zivilsenats fernmündlich, betreiben» Hätte Rechtsanwalt Br» das nach Ablauf einer Woche, also am 19» April
1966, getan, so hätte er damals, allenfalls spätestens am 21o April 1966, erfahren, daß die Frist versäumt war» Von diesem Zeitpunkt an war deshalb die Unkenntnis, daß die Frist versäumt war, und damit das Bestehen des Hindernisses für die Rechtsmitteleinlegung nicht mehr unverschuldet; mit diesem Zeitpunkt begann die zweiwöchige Frist des § 234 ZPO für den Wiedereinsetzungsantrag zu laufen (BGH NJW 1952, 469;
NJW 1955, 671)o Sie war deshalb jedenfalls am 12» Mai 1966, als die Berufung mit dem Wiedereinsetzungsantrag beim Oberlandesgericht einging, verstrichen„
3) Dieser Wiedereinsetzungsantrag enthält keine Angaben darüber, warum Rechtsanwalt Br» MfHHI nicht wenigstens bis zu dem 21« April 1966 trotz Ausbleibens einer Auftragsbestätigung
8
nachgeforscht hat» Hierzu und über die Mittel der Glaubhaftmachung hätten nach § 236 Nr„ 1 und 2 ZPO Angaben gemacht werden müssen, und zwar innerhalb der Prist des § 234 ZPO; zu den nach § 236 ZPO anzugebenden Tatsachen gehören nämlich auch die, aus denen-sich die Einhaltung der Prist für den Wiedereinsetzungsantrag ergibt (BGH VersR I960, 60)„ Die Angaben können jetzt nicht mehr nachgeholt werden» Deshalb besteht kein Grund, entsprechend dem in der Revisionsverhand-lung gestellten Antrag des Revisionsklägers die Verhandlung zu dem Zweck zu vertagen, daß Rechtsanwalt Dr« MflHNi sich zu diesem Punkt noch äußern könne»
Die Sache ist vielmehr entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht die Berufung als unzulässig verworfen hat»
Die KostenentScheidung beruht auf § 97 ZP0o
Hermann-Trösten Bundeerhöhter Rietschel ist
beurlaubt und verhindert zu unterschreiben
Heimann-Trosien
Erbel
Meyer
Pinke
