Mit Schreiben vom 27* November I960 bestellte die Beklagte zu ihren Einkaufsbedingungen bei der Klägerin 192.000 Stück Laderahmenrohlinge, lieferbar mit 16.000 Stück monatlich ab Januar 1961, zu dem Preise von 126 DM je 100 Stück. 1. ) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß ein Vertrag der Parteien über die Lieferung von 192.000 Stück Laderahmenrohlinge zustande gekommen ist (§ 651 BGB; Werklieferungsvertrag). Die Beklagte hat dann aber Teillieferungen abgenommen und bezahlt9 ohne den Bedingungen der Klägerin noch weiter zu widersprechen und ohne auf ihren eigenen Bedingungen zu beharren. Das kann nur dahin ausgelegt werden, daß die Beklagte sich durch schlüssiges Verhalten den Bedingungen der Klägerin zuletzt doch gebeugt hat (BGH LM Nr. 5 und 6 zu § 150 BGB). 2. ) Das Berufungsgericht hält für bewiesen, daß die Klägerin sich Mitte Mai 1961 ohne vorherige Androhung endgültig vom gesamten Vertrag losgesagt habe. Die Revision greift diese Feststellungen mit Verfahrensrügen an, um darzutun, daß die Beklagte selbst vertragsuntrou, der Rücktritt der Klägerin daher berechtigt gewesen sei* Das Berufungsgericht brauchte ihren Aussagen nicht zu entnehmen, bei der Mängelrüge habe es sich nur um ein bewußtes Täuschungsmanöver der Beklagten gehandelt, um ihre Zahlungen hinauszuzögern* e) Daraus, daß die Beklagte die nur ge sandstrahlten, aber nicht nachgeglühten (normalisierten) Rohlinge Ende Mai 1961 doch abgenommen hat, brauchte das Berufungsgericht nicht zu folgern, es habe sich bei der Beanstandung nur um ein Verzöge rungsraanöver der Beklagten gehandelt. Es brauchte diesen Schluß um so weniger zu ziehen, als die Beklagte behauptet hatte, ein Teil der Ende Mai 1961 wieder angelieferten Stücke sei nach wie vor zu hart und schwer zu fräsen gewesen, sie (Beklagte) habe das aber aus Zeitnot ohne erneute Rüge hingenommen. g) Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte das Verhalten der Beklagten vor Abschluß des hier interessierenden Sukzessivlieferungsvertrages berücksichtigen müssen. Auch das sei der Klägerin vor Vertragsschluß bekannt gewesen und habe sie nicht von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten abgehalten. Denn auch wenn das Berufungsgericht objektiv von der Maßgeblich-keit der Verkaufsbedingungen der Klägerin ausging, so durfte es doch der Auffassung sein, die Beklagte habe subjektiv, wenn auch fahrlässig, an die Geltung ihrer eigenen Einkaufsbedingungen geglaubt, und bei dieser Sachlage sei ihr Zahlungsverzug nicht so schwerwiegend, daß er die sofortige warnungslose Lossagung der Klägerin vom Gesamtvertrag hätte recht-fertigen können. Oktober 1962 findet sich nicht die Behauptung, sie habe der Beklagten die Lossagung vom Vertrage angedroht. Die Klägerin hätte die Beklagte nicht darüber im unklaren lassen dürfen, daß sie auf Grund ihres Experiments mit den z«T. Auch wenn die Klägerin die Mängelrüge der Beklagten für unbegründet und vorgeschoben hielt und annahm, die Beklagte verfolge damit lediglich eine Verzögerungstaktik, so war der Klägerin doch zuzu demuten, vor ihrer endgültigen Lossagung vom Gesamtvertrage der Beklagten diese schwerwiegende Maßnahme für den Fall anzudrohen, daß sie bei ihrer Beanstandung bleibe. Das gilt auch dann, wenn die Behauptung der Klägerin unterstellt wird, die Beklagte habe ihr bei der Abwicklung früherer Verträge wiederholt unnötige Schwierigkeiten gemacht. Weiter ist zu berücksichtigen, daß es sich bei der von der Beklagten beanstandeten Teillieferung um eine Bei dieser Sachlage durfte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Klägerin sich wegen der Bean-standung der einen Teillieferung durch die Beklagte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht bewußt grundlos war, nicht ohne jede vorherige Androhung und Warnung von dem gesamten Sukzessivlieferungsvertrage lossagen. i) Das Berufungsgericht erwägt beiläufig, ob die Beklagte etwa durch die von der Klägerin vorgenommene Täuschung über eine angebliche Nachbesserung der Rohlinge zu deren unzulänglicher Prüfung und Abnahme veranlaßt worden sei. k) In einer Hilfs@rwägung unterstellt das Berufungsgericht, * die Beklagte habe die letzte Teillieferung grundlos beanstandet, und meint, auch dann sei nicht anders zu entscheiden. Es ist aber der Auffassung, durch diese Bedingungen sei der Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung der Klägerin (v/egen deren ungerechtfertigter Lossagung vom Vertrage) nicht ausgeschlossen. a) Die Verkaufsbedingungen der Klägerin sind für das Revisionsgericht frei nachprüfbar; denn ihre Geltung beschränkt sich nicht auf den Bezirk des Berufungsgerichts (§ 549 Abs. 1 ZPO). aa) Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe gemäß Ziff.6 a ihrer Bedingungen v/eitere Lieferungen bis zur Klärung der von der Beklagten erhobenen Mängelrüge zurückstellen dürfen» Die Bestimmung ist, v/ie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hier schon desv/egen unanv/endbar, v/eil die Klägerin nach der rechtsfohler-freicn Feststellung des Berufungsgerichts ihre Lieferungen an die Beklagte nicht nur vorübergehend, d.h. bis zur Beseitigung von Unklarheiten über die Mängelrüge der Beklagten,, eingestellt, sondern sich endgültig vom Vertrag losgesagt hat. Denn Grundlage des Schadensersatzanspruchs der Beklagten ist, daß die Klägerin sich ohne vorherige V/arnung und ohne ausreichenden Grund endgültig vom Vertrage losgesagt hat. Der von ihr angegebene Grund {bewußt unwahre Mängelrüge der Beklagten) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben. c) Ziffer 9 der Verkaufsbedingungen gibt dem Besteller bei rechtzeitiger und von der Klägerin anerkannter Mängelrüge das Recht auf unentgeltliche Ersatzlieferung oder \ Das Berufungsgericht führt dazu aus: Die Klägerin habe sich im Prozeß auf dieses Aufrechnungsverbot niemals ausdrücklich berufen, sondern sich im Gegenteil von vornherein auf eine sachliche Erörterung des von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ersatzanspruchs eingelassen. Aus diesem Verhalten sei zu entnehmen, daß die Klägerin die Beklagte an dem Aufrechnungsverbot nicht habe fest-halten wollen, sondern schon aus Gründen der Prozeßwirtschaft-lichkeit selbst an einer umfassenden Klärung der streitigen November 1963* Dort hat sich die Klägerin aber nicht auf das Aufrechnungsverbot ihrer Verkaufsbedingungen berufen. b) Das Berufungsgericht führt weiter aus, ein vertragliches Aufrechnungsverbot gelte nicht bei einem entscheidungsreifen Gegenanspruch, wie er hier gegeben sei; mindestens sei bei Entscheidungsreife des Gegenanspruchs der Klägerin nach Treu und Glauben die Berufung auf das Aufrechnungsverbot verwehrt» Auch diese Begründung ist zutreffend. 5.) Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß die Beklagte anstelle der von der Klägerin nicht gelieferten 149*226 Rohlinge dio entsprechende Menge von der Firma GpH zu einem um 0,14 DM je Stück höheren Preis bezogen hat. Das Berufungsgericht stellt nämlich fest, daß die Beklagte mindestens 150.000 Rohlinge bei der Birma CflB zu einer Zeit bestellt hat, als die Klägerin sich bereits vom Vertrage losgesagt hatte.
BUNDESGERICHTSHOF
I
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 150/64 URTEIL
Verkündet am
21. April 1966 Horn,
J usti zobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma Albert BflHBoHG, HflB (Rheinland),
Straße, vertreten durch ihre Gesellschafter Karl Heinz und Albert Bi
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Firma Hol
-Werke, J.O. Hol
bei
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heiraann-Trosien, Hietschel, Dr. Vogt und Dr. Pinke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 28. Februar 1964 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit Schreiben vom 27* November I960 bestellte die Beklagte zu ihren Einkaufsbedingungen bei der Klägerin 192.000 Stück Laderahmenrohlinge, lieferbar mit 16.000 Stück monatlich ab Januar 1961, zu dem Preise von 126 DM je 100 Stück. Die Beklagte benötigte diese Rohlinge zur Herstellung von Laderahmen für die Bundeswehr.
Die Klägerin bestätigte den Auftrag am 22. Dezember I960 zu ihren Verkaufsbedingungon. Sie fertigte und lieferte im Januar 1961 18.670 Stück und im März 1961 24*104 Stück, danach nichts mehr. Die Beklagte bezahlte die Teillieferungen bis auf die letzte vom 23* März 1961.
Ende März 1961 beanstandete sie diese letzte, 5*400 Stück umfassende Teillieferung als zu hart und schwer bearbeitbar. Sie schickte diese Rohlinge zur "Normalisierung" (Nachglühen) zurück. Die Klägerin sandte sie am 29*: Mai 1961 der Beklagten wieder zu. Die Beklagte nahm sie nunmehr ab.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Bezahlung dieser 5*400 Stück in Höhe von 6.804 DM nebst Zinsen.
Die Beklagte hat die Entstehung der eingeklagten Forderung nicht bestritten, ljp.t aber aufgerechnet mit einem Schadensersatzanspruch, den sie daraus herleitet, daß die Klägerin sich vom Vertrag losgesagt und sie gezv/ungen habe, sich zu höherem Preis anderweit einzudeoken. Sie beziffert ihren Schaden (bei einem Mehrpreis von 0,14 DM je Stück und einer Gesamtzahl von 149*226 nicht gelieferten Stücken) mit 20•891j 64 DM. Den durch die Aufrechnung nicht verbrauchten Teil ihrer Gegenforderung in Höhe von 14.087,64 DM nebst Zinsen hat sie widerklagend geltend gemacht.
Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten.
Sie hat jeglichen Mangel der von ihr gelieferten Rohlinge bestritten. Ferner hat sie sich auf ihre Verkaufsbedingungen berufen, wonach Schadensersatzansprüche, des Bestellers ausgeschlossen seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat umgekehrt entschieden. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Ent g che i dungs gründes
1. ) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß ein Vertrag der Parteien über die Lieferung von 192.000 Stück Laderahmenrohlinge zustande gekommen ist (§ 651 BGB; Werklieferungsvertrag).
Die Revision meint, die Parteien hätten sich über den Vertrag nicht geeinigt. Die Rüge ist nicht begründet.
Die Beklagte hat zwar zu ihren Einkaufsbedingungen bestellt, während die Klägerin zu ihren Verkaufsbedingungen den Auftrag bestätigt hat. Die Beklagte hat dann aber Teillieferungen abgenommen und bezahlt9 ohne den Bedingungen der Klägerin noch weiter zu widersprechen und ohne auf ihren eigenen Bedingungen zu beharren.
Das kann nur dahin ausgelegt werden, daß die Beklagte sich durch schlüssiges Verhalten den Bedingungen der Klägerin zuletzt doch gebeugt hat (BGH LM Nr. 5 und 6 zu § 150 BGB). Dem steht der letzte Satz in Ziffer 1 der Einkaufsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Dort heißt es, Bedingungen des Lieferers gälten nur, wenn die Beklagte sich damit ausdrücklich einverstanden erkläre. Das schließt aber eine spätere abweichende konkludente Einigung der Parteien nicht aus.
2. ) Das Berufungsgericht hält für bewiesen, daß die Klägerin sich Mitte Mai 1961 ohne vorherige Androhung endgültig vom gesamten Vertrag losgesagt habe. Das greift die Revision nicht an.
Es stellt v/eiter fest, die Klägerin habe für ihre Lossagung keinen berechtigten Grund gehabt* Die Beklagte habe durch ihr Verhalten den Vertragszweck des Sukzessivlieferungs» Vertrages nicht gefährdet* Es sei nämlich nicht bev/iesen, daß die Beklagte die letzte Teillieferung bewußt grundlos beanstandet hätte, um die Bezahlung hinauszuzögern. Vielmehr sei {auf Grund des Revisionsberichts des Chefkontrolleurs Z^IH der Beklagten vom 21. April 1961 und der beiden Schreiben der Hütten- und Bergwerks AG Rheinhausen an die Klägerin vom 19* April 1961 und 29- Januar 1964) bewiesen, daß die letzte Lieferung der Klägerin von deren früheren Lieferungen zu demindest teilweise ungünstig abgewichen sei und daß die Beklagte daraus den Eindruck gev/#nnen habe, die letzte Lieferung sei mangelhaft*
Die Revision greift diese Feststellungen mit Verfahrensrügen an, um darzutun, daß die Beklagte selbst vertragsuntrou, der Rücktritt der Klägerin daher berechtigt gewesen sei*
Die Rügen sind nicht begründet.
a) Die Schriftsätze der Klägerin vom 15» und 29- Januar 1963 enthalten keine Bev/eisantritte.
b) Die im Schriftsatz vom 23* März 1963 benannten Zeugen sind vernommen worden. Das Berufungsgericht brauchte ihren Aussagen nicht zu entnehmen, bei der Mängelrüge habe es sich nur um ein bewußtes Täuschungsmanöver der Beklagten gehandelt, um ihre Zahlungen hinauszuzögern*
q) Die Berufungsbeantwortung vom 26. November 1963 enthält selbst keinen Beweisantritt* Die allgemeine Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin Mund deren dortige Beweiserbieten” genügt nicht (BGHZ 35» 103» 106)*
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d) Den Schriftsatz vom 25. Februar 1964 durfte das Berufungsgericht nicht berücksichtigen, weil er nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingegangen und der Klägerin nicht nachgelassen war.
e) Daraus, daß die Beklagte die nur ge sandstrahlten, aber nicht nachgeglühten (normalisierten) Rohlinge Ende Mai 1961 doch abgenommen hat, brauchte das Berufungsgericht nicht zu folgern, es habe sich bei der Beanstandung nur um ein Verzöge rungsraanöver der Beklagten gehandelt. Es brauchte diesen Schluß um so weniger zu ziehen, als die Beklagte behauptet hatte, ein Teil der Ende Mai 1961 wieder angelieferten Stücke sei nach wie vor zu hart und schwer zu fräsen gewesen, sie (Beklagte) habe das aber aus Zeitnot ohne erneute Rüge hingenommen.
f) Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte habe nichts dafür vorgetragen, daß ihre Beanstandungen berechtigt gewesen seien. Die Beklagte hat sich auf die Revisionsberichte ihres Chefkontrolleurs ZflflHvom 28. März und 21. April 1961 berufen, wonach die letzte Lieferung der Klägerin "schlecht zu bearbeiten" war.
Dafür spricht in gewissem Sinne auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Hüttenwerks Rheinhausen vom 19* April 1961. Dort ist ausgeführt, die untersuchte Probe habe "als Folge einer hohen Schmiedetemperatur etwas Widmannstätten-Struktur" gezeigt. Nach einer "norraalisierenden Gl-Uhung bei 850 °" habe die Probe eine "gleichmäßige und normale Gefügebildung" aufgewiesen. Auch hieraus durfte das Berufungsgericht entnehmen, daß die von der Beklagten beanstandete Lieferung in ungünstigem Sinne von der normalen Härte abwich und durch Nachglühen hätte verbessert werden können.
g) Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte das Verhalten der Beklagten vor Abschluß des hier interessierenden Sukzessivlieferungsvertrages berücksichtigen müssen. Der Beklagten sei es schon damals offenbar darum gegangen, die Zahlungsfristen hinauszuschieben. Die Revision rügt in diesem Zusammenhang die Übergehung der im Schriftsatz vom 18. Oktober 1961 enthaltenen Beweisantritte.
Die Rüge ist nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen der Klägerin in seinem Urteil beschieden. Es ist der Auffassung, die Behauptungen der Klägerin über frühere Beanstandungen der Beklagten fielen deswegen nicht ins Gewicht, weil die Klägerin durch den Abschluß des neuen Vertrages zu erkennen gegeben habe, daß sie den früheren Vorgängen keine wesentliche Bedeutung beimesse.
Das gleiche gelte auch für die Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei früher zahlungssäumig gewesen. Auch das sei der Klägerin vor Vertragsschluß bekannt gewesen und habe sie nicht von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten abgehalten.
Im übrigen, so führt das Berufungsgericht weiter aus,
3ei nicht dargetan, daß die Beklagte früher ihre Zahlungen böswillig verzögert habe. Zwar habe sie teilweise erst im 2. Monat nach Rechnungserteilung gezahlt. Nach ihren eigenen Auftragsbestimmungen wäre sie dazu aber berechtigt gewesen, wenn diese für den Vertrag gegolten hätten. Auch wenn diese Bedingungen nicht Vertragsinhalt geworden seien, sondern die
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der Klägerin, wonach am 15« des der Lieferung folgenden Monats zu zahlen war, so schließe die schwierige rechtliche Beurteilung doch einen vorsätzlichen Zahlungsverzug der Beklagten aus» Ein bloß fahrlässiger Zahlungsverzug der Beklagten sei nicht so schv/erwiegend, daß er für die Klägerin eine Fortsetzung des Vertrages unzu demutbar gemacht und ihre sofortige Lossagung vom Gesamtvertrage ohne jede vorherige Warnung gerechtfertigt hätte o
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten,im Gegensatz zur Annahme der Revision, keinen Widerspruch. Denn auch wenn das Berufungsgericht objektiv von der Maßgeblich-keit der Verkaufsbedingungen der Klägerin ausging, so durfte es doch der Auffassung sein, die Beklagte habe subjektiv, wenn auch fahrlässig, an die Geltung ihrer eigenen Einkaufsbedingungen geglaubt, und bei dieser Sachlage sei ihr Zahlungsverzug nicht so schwerwiegend, daß er die sofortige warnungslose Lossagung der Klägerin vom Gesamtvertrag hätte recht-fertigen können.
h) In Schriftsatz der Klägerin vom 8. Oktober 1962 findet sich nicht die Behauptung, sie habe der Beklagten die Lossagung vom Vertrage angedroht. Das Berufungsgericht hat das Gegenteil festgestellt. Insbesondere diese Feststellung trägt seine Entscheidung«
aa) Das Berufungsgericht hat hierzu im einzelnen ausgeführt:
Die Klägerin hätte die Beklagte nicht darüber im unklaren lassen dürfen, daß sie auf Grund ihres Experiments mit den z«T. nachgeglühten, z.T. nur gesandstrahlten Proben die Mängelrüge der Beklagten für unberechtigt gehalten habe. Bei vertragstreuem Verhalten sei die Klägerin verpflichtet gewesen, die Beklagte bereits damals auf das Ergebnis jenes Experiments hinzuweisen,
sie zur Abnahme der nach ihrer (der Klägerin) Auffassung mangelfreien Lieferung aufzufordern und sie auf die Folge einer Weigerung der Beklagten, nämlich die beabsichtigte Lossagung der Klägerin vom gesamten Sukzessivlieferungsvertrag, aufmerksam zu machen. Ein solches Verhalten der Kläger würde die Beklagte vor der unerwarteten Überraschung geschützt haben, von der Klägerin plötzlich nicht mehr beliefert zu werden. Auf eine vorherige Warnung habe die Beklagte angesichts der langen Geschäftsverbindung der Parteien Anspruch gehabt.
bb) Diese Ausführungen sind aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn die Klägerin die Mängelrüge der Beklagten für unbegründet und vorgeschoben hielt und annahm, die Beklagte verfolge damit lediglich eine Verzögerungstaktik, so war der Klägerin doch zuzu demuten, vor ihrer endgültigen Lossagung vom Gesamtvertrage der Beklagten diese schwerwiegende Maßnahme für den Fall anzudrohen, daß sie bei ihrer Beanstandung bleibe. Das gilt auch dann, wenn die Behauptung der Klägerin unterstellt wird, die Beklagte habe ihr bei der Abwicklung früherer Verträge wiederholt unnötige Schwierigkeiten gemacht. Die vorherige Androhung war nach Treu und Glauben hier um so mehr geboten, als der Klägerin bekennt war, daß die Beklagte die bearbeiteten Laderahmen an die Bundeswehr weiterlieferte, welche ihren Lieferanten feste Lieferfristen aufzuerlegen pflegl Die Klägerin mußte daher damit rechnen, daß die Beklagte, wenn ihr kein rechtzeitiger Deckungskauf gelang und sie gegenüber der Bundeswehr in Lieferverzug geriet, in große Schwierigkeiten kommen konnte. Weiter ist zu berücksichtigen, daß es sich bei der von der Beklagten beanstandeten Teillieferung um eine
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verhältnismäßig kleine Menge handelte, während der sehr umfangreiche Sukzessivlieferungsvertrag zu dem größten Teil noch unausgeführt war, als die Klägerin sich von ihm lossagte»
Bei dieser Sachlage durfte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Klägerin sich wegen der Bean-standung der einen Teillieferung durch die Beklagte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht bewußt grundlos war, nicht ohne jede vorherige Androhung und Warnung von dem gesamten Sukzessivlieferungsvertrage lossagen. Indem sie das getan hat, hat sie eine schuldhafte positive Vertragsverletzung begangen, welche sie zu dem Schadensersatz verpflichtet, soweit ein solcher Anspruch nicht durch ihre Verkauf sbedingungen wirksam abbedungen ist (vgl. dazu auch zu ö)°
i) Das Berufungsgericht erwägt beiläufig, ob die Beklagte etwa durch die von der Klägerin vorgenommene Täuschung über eine angebliche Nachbesserung der Rohlinge zu deren unzulänglicher Prüfung und Abnahme veranlaßt worden sei. Es hat aber aus dieser Erwägung keine für die Klägerin nachteiligen Schlüsse gezogen.
Dasselbe gilt für die Vermutung des Berufungsgerichtö, die Klägerin könne möglicherweise andere Gründe gehabt haben, sich vom Vertrage zu lösen.
k) In einer Hilfs@rwägung unterstellt das Berufungsgericht, * die Beklagte habe die letzte Teillieferung grundlos beanstandet, und meint, auch dann sei nicht anders zu entscheiden.
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Auf die dagegen erhobenen Revisionsrügen kommt es nicht an, weil die oben wiedergegebene Hauptbegründung des Berufungsgerichts dessen Auffassung trägt.
3«) Das Berufungsgericht geht zu Gunsten der Klägerin von deren Verkaufsbedingungen aus. Es ist aber der Auffassung, durch diese Bedingungen sei der Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung der Klägerin (v/egen deren ungerechtfertigter Lossagung vom Vertrage) nicht ausgeschlossen.
Das greift die Revision zu Unrecht an.
a) Die Verkaufsbedingungen der Klägerin sind für das Revisionsgericht frei nachprüfbar; denn ihre Geltung beschränkt sich nicht auf den Bezirk des Berufungsgerichts (§ 549 Abs. 1 ZPO). Abgesehen davon, daß es sich um die Bedingungen eines Verbandes handeln dürfte, enthält ihre Ziffer 5 die Bestimmung, daß die Klägerin nach ihrer Wahl am vereinbarten Gerichtsstand Mettmann oder am allgemeinen Gerichtsstand des Bestollers klagen kann (vgl. das Urteil des Senats vom 23* März 1964 VII ZR 185/62).
b) Ziffer 6 der Verkaufsbedingungen lautet:
"Lieferzeit:
a) Von uns angegebene Lieferzeiten sind annähernd und für uns unverbindlich. Sie beginnen nicht vor Klarstellung aller Ausführungseinzelheiten. Teillieferungen sind gestattet.
b) Bei Lieferverzug steht uns eine angemessene Nachfrist zu. Erst nach Ablauf dieser Nachfrist ist ein Rücktritt vom Vertrage möglich, soweit die Lieferung nicht erfolgt ist.
Schadensersatzansprüche v/egen Nichterfüllung oder verspäteter Erfüllung sind ausgeschlossen."
aa) Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe gemäß Ziff. 6 a ihrer Bedingungen v/eitere Lieferungen bis zur Klärung der von der Beklagten erhobenen Mängelrüge zurückstellen dürfen»
Darum handelt es sich jedoch nicht. Die Bestimmung ist, v/ie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hier schon desv/egen unanv/endbar, v/eil die Klägerin nach der rechtsfohler-freicn Feststellung des Berufungsgerichts ihre Lieferungen an die Beklagte nicht nur vorübergehend, d.h. bis zur Beseitigung von Unklarheiten über die Mängelrüge der Beklagten,, eingestellt, sondern sich endgültig vom Vertrag losgesagt hat.
bb) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, Ziff. 6 b der Bedingungen betreffe nur Fälle von Lieferverzögerung, nicht aber positive Vertragsverletzungen durch endgültige Ablehnung von Lieferungen, worum es hier geht»
Dem ist zuzustimmen, wie schon die Überschrift der Ziffer 6 "Lieferzeit" zeigt»
Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Vorfahrensrügen liegen neben der Sache. Sie beziehen sich auf die Fragen, ob die Klägerin im Jahre I960 oder im Februar 1961 in Lieferverzug war und ob die zuletzt gelieferten Rohlinge objolctiv mangelhaft waren. Auf beides kommt es nach dem oben Gesagten hier nicht entscheidend an. Denn Grundlage des Schadensersatzanspruchs der Beklagten ist, daß die Klägerin sich ohne vorherige V/arnung und ohne ausreichenden Grund endgültig vom Vertrage losgesagt hat. Der von ihr angegebene Grund {bewußt unwahre Mängelrüge der Beklagten) ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben.
c) Ziffer 9 der Verkaufsbedingungen gibt dem Besteller bei rechtzeitiger und von der Klägerin anerkannter Mängelrüge das Recht auf unentgeltliche Ersatzlieferung oder \
(nach Wahl der Klägerin) auf Rückzahlung des Kaufpreises» j
Weiter heißt es dort: [
j
"Andere Ansprüche, wie Kosten für Nacharbeiten, (
Arbeitslöhne, die ohne unsere Einwilligung erfolgt sind, sowie Frachtkosten, Verzugsstrafen,
Ersatz mittelbarer Schäden u. dgl. sind ausgeschlossen."
Auch diese Bestimmung schließt, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nur Schadensersatzansprüche wegen mangel- ; hafter Lieferung, nicht aber solche wegen mit Mängeln nicht zusammenhängender positiver Vertragsverletzung (hier: endgültiger Erfüllungsweigerung) der Klägerin aus. Freizeichnunga-klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind eng auszulegen.
4.) In Ziffer 3 b Satz 2 der Verkaufsbedingungen heißt es:
"Aufrechnung mit Gegenforderungen ist ebenfalls ausgeschlossen."
Das Berufungsgericht führt dazu aus: Die Klägerin habe sich im Prozeß auf dieses Aufrechnungsverbot niemals ausdrücklich berufen, sondern sich im Gegenteil von vornherein auf eine sachliche Erörterung des von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ersatzanspruchs eingelassen.
Aus diesem Verhalten sei zu entnehmen, daß die Klägerin die Beklagte an dem Aufrechnungsverbot nicht habe fest-halten wollen, sondern schon aus Gründen der Prozeßwirtschaft-lichkeit selbst an einer umfassenden Klärung der streitigen
Fragen innerhalb ein und desselben Rechtsstreits interessiert gewesen sei. Eine andere Willensrichtung habe die Klägerin jedenfalls nicht zura Ausdruck gebracht.
a) Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerfrei und bindet das Revisionsgericht. Sie besagt, daß die Parteien das vertragliche Aufrechnungsverbot durch ihr späteres Verhalten im Prozeß einverständlich v/ieder aufgehoben haben (nachträgliche konkludente Vertragsänderung)
Die Revision verweist auf S. 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 26. November 1963* Dort hat sich die Klägerin aber nicht auf das Aufrechnungsverbot ihrer Verkaufsbedingungen berufen.
b) Das Berufungsgericht führt weiter aus, ein vertragliches Aufrechnungsverbot gelte nicht bei einem entscheidungsreifen Gegenanspruch, wie er hier gegeben sei; mindestens sei bei Entscheidungsreife des Gegenanspruchs der Klägerin nach Treu und Glauben die Berufung auf das Aufrechnungsverbot verwehrt» Auch diese Begründung ist zutreffend. (Vgl. BGH NJW 1958* 419 DM Nr. 10 zu Allg.Geschäftsbedingungen, sowie die Urteile des Senats VII ZR 277/56 vom 9* Mai 1957; VII ZR 247/60 vom 14- Juni 1962; VII ZR 32/61 vom 5* November 1962 und
VII ZR 40/63 vom 18. Februar 1965).
5.) Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß die Beklagte anstelle der von der Klägerin nicht gelieferten 149*226 Rohlinge dio entsprechende Menge von der Firma GpH zu einem um 0,14 DM je Stück höheren Preis bezogen hat.
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Die Revision weist darauf hin, daß die Beklagte schon seit Anfang 1961 bei der Firma GflB Rohlinge erworben habe. Das liegt neben der Sache. Das Berufungsgericht stellt nämlich fest, daß die Beklagte mindestens 150.000 Rohlinge bei der Birma CflB zu einer Zeit bestellt hat, als die Klägerin sich bereits vom Vertrage losgesagt hatte.
6.) Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Glanzmann
Heimann-Trosien
Rietschel
Vogt
Finke