Januar 1975 durch die Richter Rietschel, Erbel, Dr. Finke, Schmidt und Dr. Girisch für Recht erkannt: 1• Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 8. Den Betrag hat die Beklagte mit der Begründung zurückgehalten, in dieser Höhe sei eine Vertragsstrafe verfallen. Die Klägerinnen machen demgegenüber geltend: Die Beklagte habe es versäumt, sich bei der Abnahme des gesamten Bauvorhabens am 27. Ferner gingen Verzögerungen durch einen von der Beklagten verfügten Baustopp und Ausfälle wegen schlechten Wetters nicht zu ihren Lasten. von 21,000 DM nebst Zinsen, Mit der Revision erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 1. Nach der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Anspruch auf die Vertragsstrafe nicht schon deshalb verloren, weil sie es versäumt haoe, sich das Recht dazu bei der Abnahme vorzubehalten. Die später im Dezember 1967 von der Beklagten erteilten Abnahmebescheinigungen hätten dann einen Vorbehalt enthalten, die vereinbarte und bereits verfallene Vertragsstrafe geltend zu machen. a) Nach gefestigter Rechtsprechung muß der Vorbehalt des Rechts, eine Vertragsstrafe zu verlangen, unmittelbar bei der Abnahme der Leistung erklärt werden. Die Abnahme der Leistung bedeutet die Anerkennung des Werkes als eine der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung (BGHZ 48, 257, 262; 50, 160, 162; BGH NJW 1970, Das Vorhandensein und die Rüge von Mängeln schließt eine Abnahme nicht aus (BGHZ 54, 352, 354). b) Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte nach der auch von den Klägerinnen Unterzeichneten Niederschrift vom 3« November 1967 bereits am 27. November 1967 über das Ergebnis des Abnahmetermins enthaltenen Satz, die Abnahme der Rohbauarbeiten an dem in Frage stehenden Objekt sei am 27. Oktober 1967 "durchgeführt" worden, dahin, es habe lediglich eine Besichtigung zu dem Zwecke der Prüfung und eventuellen Abnahme stattgefunden, nicht aber die Abnahme selbst. gericht bei seiner Beurteilung ersichtlich davon aus, daß eine Werkleistung nur dann abgenommen werden könne, wenn der Unternehmer nach § 12 VOB (B) oder § 640 BGB berechtigt ist, die Abnahme vom Besteller zu verlangen. Das Berufungsgericht meint ferner, lediglich die Rüge kleinerer Mängel würde der Anerkennung des Werkes als vertragsgemäßer Leistung entgegenstehen. Da die Abnahme einer Leistung allein bedeutet, daß das Werk als der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung anerkannt wird, kann sie erfolgen, auch wenn sie nach der VOB (E) oder dem Gesetz an sich noch nicht verlangt werden könnte. Wenn es darin aber ausdrücklich heißt, die Abnahme sei an dem fraglichen Tag "durchgeführtn worden, dann war das - auch unter Berücksichtigung der im einzelnen genannten, noch auszuführenden Restarbeiten - von den Klägerinnen nicht anders zu verstehen, als daß die Beklagte die gesamten Rohbauarbeiten als in der Hauptsache vertragsgemäß anerkennen wollte. Die Niederschrift über die Abnahme des Rohbaus enthält keinen Vorbehalt des Rechts der Beklagten auf c) Eines Vorbehalts des Rechts auf die Vertragsstrafe bedurfte es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch dann, wenn die von den Farteien getroffene Vereinbarung garantieähnliche Funktion hatte. 3. Nach alledem ist auf die Revision der Klägerinnen, das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen und die Anschlußrevision der Beklagten zurückzuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF 089 IM NAMEN DES VOLKES vtt ZR 149/72 URTEIL Verkündet am ----- 25. Januar 1973 Horn, Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit 1. der Firma W & F AG in vertreten durch ihren Vorstand a) Dipl .-Ing. Hans BHIB in BiHHHV» L b) Dipl .-Ing. Erich JflIB in EHHHI» T c) Dipl. -Kaufmann Rudolf in FBHB (i Bi str.l d) Dipl,-Ing, Helmut ■■■P Str.0, 2, der Firma S HflHM in ihren Vorstand - B - AG, Niederlassung . allee^B» vertreten durch , Vorsitzender, a) Dipl,-Ing, Dr, Ing, E.h, Albert b) Heinrich BH, c) Dr,-Ing, Werner d) Dr, Wilhelm Lj e) Heinz zusammengeschlossen zur Arbeitsgemeinschaft Pelzerhaken, Klägerinnen, Berufungsbeklagten, Revisionsklägerinnen und Anschlußrevi sionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigtes Rechtsanwälte gegen 2 - die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Schleswig-Holstein, dieses vertreten durch den Ministerpräsidenten des Landes Schleswig-Holstein, dieser vertreten durch den Finanzminister des Landes Schleswig-Holstein, dieser vertreten durch die Oberfinanzdirektion iJP, Landes gens- und Bauabteilung in KflK HBflBBstraße , Beklagte, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr Ic J Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 1975 durch die Richter Rietschel, Erbel, Dr. Finke, Schmidt und Dr. Girisch für Recht erkannt: 1• Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Mai 1972 aufgehoben, soweit zu dem Nachteil der Klägerinnen entschieden worden ist. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts in Kiel vom 24. August 1971 wird in vollem Umfang zurückgewiesen. 3. Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. 4. Die Beklagte hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen hatten sich zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen, der die Beklagte die Rohbauarbeiten für die Erstellung eines Fernmeldegebäudes übertragen hat. Sie machen eine restliche Werklohnforderung von 57.000 DM geltend. Den Betrag hat die Beklagte mit der Begründung zurückgehalten, in dieser Höhe sei eine Vertragsstrafe verfallen. Die Parteien hatten bei der Vergabe der Bauarbeiten für jeden Y/erktag der Überschreitung bestimmter, in einem Bauzeitenplan festgelegter Fristen eine Vertragsstrafe von 3.000 DM vereinbart. Nach dem zuletzt aufgestellten Terminplan sollten die Teilrohbauarbeiten bis einschließlich der Decke des 6. Obergeschosses bis 17. Dezember 1966 ausgeführt sein. Tatsächlich waren sie erst am 9. Januar 1967 fertig. Die Beklagte verlangt deshalb die Vertragsstrafe für 19 Werktage. Die Klägerinnen machen demgegenüber geltend: Die Beklagte habe es versäumt, sich bei der Abnahme des gesamten Bauvorhabens am 27. Oktober 1967 die Vertragsstrafe vorzubehalten. Ferner gingen Verzögerungen durch einen von der Beklagten verfügten Baustopp und Ausfälle wegen schlechten Wetters nicht zu ihren Lasten. Zwischen Weihnachten und Neujahr werde nach dem Rahmentarifvertrag im Baugewerbe ohnehin nicht gearbeitet. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, das Oberlandesgericht lediglich in Höhe von 21,000 DM nebst Zinsen, Mit der Revision erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte verfolgt mit ihrer unselbständigen Anschlußrevision die volle Abweisung der Klage weiter. Jede Partei beantragt, das Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: 1. Nach der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Anspruch auf die Vertragsstrafe nicht schon deshalb verloren, weil sie es versäumt haoe, sich das Recht dazu bei der Abnahme vorzubehalten. Es sieht die Begehung des Rohbaues durch die Parteien am 27. Oktober 1967, die ergeben habe, daß noch zahlreiche restliche Arbeiten auszuführen seien, nicht als Abnahme der zu erbringenden Leistung an. Die später im Dezember 1967 von der Beklagten erteilten Abnahmebescheinigungen hätten dann einen Vorbehalt enthalten, die vereinbarte und bereits verfallene Vertragsstrafe geltend zu machen. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Nach gefestigter Rechtsprechung muß der Vorbehalt des Rechts, eine Vertragsstrafe zu verlangen, unmittelbar bei der Abnahme der Leistung erklärt werden. Es genügt nicht, wenn das vorher oder später geschieht (BGHZ 33, 236, 237; BGH NJW 1971, 883). Die Abnahme der Leistung bedeutet die Anerkennung des Werkes als eine der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung (BGHZ 48, 257, 262; 50, 160, 162; BGH NJW 1970, 421). Wann sie vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie kann ausdrücklich erklärt werden, aber auch durch schlüssiges Handeln erfolgen (BGH NJW 1970, 421). Das Vorhandensein und die Rüge von Mängeln schließt eine Abnahme nicht aus (BGHZ 54, 352, 354). Grundsätzlich kommt eine Abnahme jedoch erst in Betracht, wenn das Werk fertiggestellt, d.h. wenn es vollendet ist (BGHZ 50, 160, 162; BGH NJW 1964, 647). Stehen noch einzelne Leistungen aus, so ist gleichwohl eine Abnahme möglich (Senatsurteile vom 29. Oktober 1970 (VII ZR 14/69) WM 1971, 101 und vom 2. März 1972 (VII ZR 146/70) VersR 1972, 640). Wann das der Fall ist, braucht jedoch nicht abschließend untersucht zu werden. Es bedarf au^h keiner Stellungnahme dazu, ob der Ansicht von Ingenstau/Korbion (6.) Rdn 5 zu § 12 VOB (B) gefolgt werden kann, wonach die Bauleistung "funktionell fertig" sein muß, und was hierunter zu verstehen ist. b) Denn entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte nach der auch von den Klägerinnen Unterzeichneten Niederschrift vom 3« November 1967 bereits am 27. Oktober 1967 anerkannt, dai3 der von den Klägerinnen erstellte Rohbau in der Hauptsache vertragsgemäß sei. Das Berufungsgericht versteht den im Schreiben der Beklagten vom 3. November 1967 über das Ergebnis des Abnahmetermins enthaltenen Satz, die Abnahme der Rohbauarbeiten an dem in Frage stehenden Objekt sei am 27. Oktober 1967 "durchgeführt" worden, dahin, es habe lediglich eine Besichtigung zu dem Zwecke der Prüfung und eventuellen Abnahme stattgefunden, nicht aber die Abnahme selbst. Diese Auslegung beruht, wie der Revision zuzugeben ist, auf rechtsfehlerhaften Erwägungen. So geht das Berufüngs- gericht bei seiner Beurteilung ersichtlich davon aus, daß eine Werkleistung nur dann abgenommen werden könne, wenn der Unternehmer nach § 12 VOB (B) oder § 640 BGB berechtigt ist, die Abnahme vom Besteller zu verlangen. Das Berufungsgericht meint ferner, lediglich die Rüge kleinerer Mängel würde der Anerkennung des Werkes als vertragsgemäßer Leistung entgegenstehen. Beides trifft nach der angeführten Rechtsprechung nicht zu. Da die Abnahme einer Leistung allein bedeutet, daß das Werk als der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung anerkannt wird, kann sie erfolgen, auch wenn sie nach der VOB (E) oder dem Gesetz an sich noch nicht verlangt werden könnte. Selbst die Rüge von nicht nur geringfügigen Mängeln schließt eine Abnahme des Werks nicht von vornherein aus. Dem Besteller steht es frei, gleichwohl die Leistung als in der Hauptsache vertragsgerecht entgegenzunehmen und zu billigen. Die von Rechtsirrtum beeinflußte Würdigung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben. Weitere Sachaufklärung ist nicht erforderlich. Der erkennende Senat kann deshalb die von der Beklagten in der Niederschrift über den Abnahmetermin vom 27. Oktober 196? abgegebene Erklärung selbst auslegen. Wenn es darin aber ausdrücklich heißt, die Abnahme sei an dem fraglichen Tag "durchgeführtn worden, dann war das - auch unter Berücksichtigung der im einzelnen genannten, noch auszuführenden Restarbeiten - von den Klägerinnen nicht anders zu verstehen, als daß die Beklagte die gesamten Rohbauarbeiten als in der Hauptsache vertragsgemäß anerkennen wollte. Die Niederschrift über die Abnahme des Rohbaus enthält keinen Vorbehalt des Rechts der Beklagten auf eine Vertragsstrafe. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund sowohl nach § 11 Ziff. 2 Satz 2 VOB (B) wie nach § 3^1 Abs. 3 BGB keine Vertragsstrafe mehr verlangen. Infolgedessen braucht nicht erörtert zu werden, ob und in welchem Umfang eine Vertragsstrafe überhaupt verfallen war. c) Eines Vorbehalts des Rechts auf die Vertragsstrafe bedurfte es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch dann, wenn die von den Farteien getroffene Vereinbarung garantieähnliche Funktion hatte. Das allein genügt nicht, um den nach § 3^1 Abs. 3 BGB erforderlichen Vorbehalt entbehrlich zu machen (BGH NJW 1971, 883). Dafür, daß die Parteien diese Bestimmung anderweitig abbedungen hätten, was an sich möglich gewesen wäre (BGH aaO), ist nichts vorgetragen. 3. Nach alledem ist auf die Revision der Klägerinnen, das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen und die Anschlußrevision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91» 97 Abs. 1 ZPO. Rietschel Schmidt Erbel Finke Girisch VfcVU-.
