BGH · YII ZR 148/67

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk
BGHZ:
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nur zu o
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VOB B § 13 Nr. 5; BGB §§ 639» 4-78
Auch der verjährte Mängelbeseitigungsanspruch (Nach-besserungsanspruch) nach § 13 Nr<» 5 Abs, 1 YOB (B) gibt dem Auftraggeber bei rechtzeitiger Mangelanzeige gemäß §§ 639> 478 BGB ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) gegenüber der Werklohnforderung des Auftragnehmers ,
BGH, ÜrtoV. 15= Dezember 1969 - YII ZR 148/67-OLG Düsscldor
LG Wuppertal
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
148/67
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
1b. Dezember 1969 Horn ,
Ju s t i z h aup 18 e ki* e t
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
1)	des RechtsanwaIts £r. Friedrich G
GiHHistr. BP,
2)	des Kaufmanns Adolf K
Am Ff
 hei
Beklagten, Berufungskläger, Anschlußberufungsbeklagten, Revisionskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
die Firma Christian R BHH^B , offene Handelsgesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer Ernst RBBB, Adolf RB^Bi ,jun., Hermann RBBP und Johannes RB^BIB? RBMB Str.
- Prozeßbevollmächtigter
 Klägerin, Berufungsbeklagte, Anschlußberufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin,
 Rechtsanwalt Prof*
- 2
Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 80 Dezember 1969 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs G-lanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr. Vogt und Schmidt
 für Hecht erkannt;
1o	Auf die Revisionen der Parteien wird
 das Urteil des 20» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 21. Juli 1967 aufgehoben, soweit;
a)	die Klage in Höhe von 17 =.930,50 DM nebst 8 <f> Zinsen seit dem 3° Januar 1962 abgewiesen worden ist,
b)	die Verurteilung der Beklagten ohne Rücksicht auf das von ihnen geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (wögen angeblich mangelhafter und unvollständiger Bauausführung) erfolgt ist«
2o	In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.»
3» Im übrigen werden beide Revisionen zurück-gev;ieseno
 Von Rechts wegen
 Tatbestand, t
Auf Grund Vertrages der Parteien vom 1. Februar 1957 baute die Klägerin für die Beklagten von 1957 bis 1958	19	Häuser mit 108 Wohnungen auf dem Grundstück der Beklagten in	am
 Kranen« Die Arbeiten wurden teils von der Klägerin selbst, teils von anderen Unternehmern ausgeführt, an welche die Klägerin, gemäß ihrem Vertrag mit den Beklagten, die Arbeiten 11 treuhänderisch im liamen und für Rechnung der Beklagten vermittelt” hatte« Als Bauträgergesellschaft war für die Beklagten die "Gemeinnützige Wohnungsaktiengesellschaft Remscheid” (Gev/ag) tätig«
Der Vertrag der Parteien sieht die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) vor, wobei jedoch streitig ist, ob das auch für die Verjährungsfristen gilt.
In dem Vertrage "gewährleistet" die Klägerin,
"daß die eigenen Leistungen und die vermittelten Aufträge und Leistungen für die Gegenstände dieses Vertrages den Gesamtbetrag von 2«120.000 DM nicht überschreiten". Hicht eingeschlossen in diese Gewährleistungssumme sind u.a. "Bauzwischenkreditzinsen, mit Ausnahme der Kosten für die Zwischenfinanzierung der 1o Hypothek", welche die Klägerin übernimmt.
Für etwaige Preis- und Lohnerhöhungen übernimmt die Klägerin im Vertrage ebenfalls keine Gewährleistung. Hierzu heißt es dort: "Die von Ihnen (Klägerin) nachzuweisende tatsächliche Höhe dieser Preis- und
 Lohnerhöhungen ohne jeden Gewinn bleibt außerhalb der Gev/ährleistungssumme. Preisliche Einsparungen werden den Bauherren (Beklagten) gutgebracht."
Die Beklagten versichern im Vertrage, daß "die Gesamtfinanzierung auf Grund der Gewährleistungssumrne gesichert" sei, bis auf 50.000 DM, welche die Klägerin den Beklagten auf 3 Jahre nach Fertigstellung zinslos stundet» Die Klägerin "gewährleistet" einen Fertig-Stellungstermin zu Ende 1957«
Die Häuser wurden in der Zeit zwischen Ende 1957 und September 1958 nach und nach fertig und bezogene In ihrer Schlußrechnung vom 3. August 1959 forderte die Klägerin von den Beklagten, Uber die Gewährlei-stungssumme von 2.120.000 DM hinaus weitere 115.375?71 DM, davon 74»941 DM für Lohnerhöhungen und 24.600,61 DM für Mehrkosten der Zwischenfinanzierung der ersten Hypothek. Die Beklagten lehnten die Mehrforderung ab.
Mit der Klage hat die Klägerin von den Beklagten in erster Instanz 115.375 »71 DM nebst 8 fo Zinsen seit dem I. November 1959 gefordert. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben mit Gegenansprüchen u,a. wegen Mängel aufgerechnet und ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Klägerin hat sich demgegenüber auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat der Klage nur in Höhe von 33.706,87 DM nebst 8 # Zinsen seit dem 3. Januar 1962 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt mit dem Ziele
 
vollständiger Klageabweisung» Die Klägerin hat Anschlußberufung eingelegt mit dem Antrag, die Beklagten (über die vom Landgericht zuerkannten 33.706,87 D hinaus) zur Zahlung weiterer 53»154,41 DH sowie zur Zinszahlung schon ab 1. November 1959 zu verurteilen.
Bas Oberlandesgericht hat, unter Abweisung der Mehrforderung, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 33.900,81 BM nebst 8 tf* Zinsen seit dem
3.	Januar 1962 verurteilt»
Hiergegen richten sich die Revisionen beider Parteien» Bie Klägerin erstrebt die Verurteilung der Beklagten in demselben Umfange, wie im Berufungsrechtszug von ihr beantragt» Bie Beklagten verfolgen ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Jede Partei beantragt, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
In der Revisionsinstanz sind noch folgende For-
derungen der Klägerin im Streit s
62»260,67 BM
2^690,61_gM
86»861,28 BM»
a)	Lohnerhöhungskosten
b)	Zwischen!inanzierungskosten
 zusammen:
6
^„IJ0^nerhöhun^skostenj_
I^Revision_der_Beklagten^ (33^ 900^,81 _ pH}j_
Das Berufungsgericht hat - in Anlehnung an das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen	-
der Klägerin für die von ihr seihst ansgeführten Arbeiten Lohnmehrkosten zuerkannt, und zwar;
a)	wegen der Lohnerhöhung von 10 $ am 1» April 1957 s
aa) Lohnmehrkosten im Jahre 1957:
bb) Lohnmehrkosten im Jahre 1958;
cc) Lohnnebenkosten (40 Qß> der Summe aus aa) und bb)g
b)	wegen der Lohnerhöhung von 2,6 °p im Januar 1958 (soweit der Klägerin von den Beklagten mit Schreiben vom 19»
Februar 1957 gestattet war, 4 Häuser und die Außenanlagen erst 1958 fertigzustellen) ;	loOOO,— DM
zusammen; 33 <>900,81 DM*
1«, Das Berufungsgericht führt aus; Es könne nicht festgestellt werden, daß die 10 $ige Lohnerhöhung vom Io April 1957 von den Parteien bei der Vereinbarung der gewährleisteten Summe von 2.120.000 DH bereits berücksichtigt worden wäre. Die Vertragsbestimmung erfasse ihrem Wortlaut nach alle Lohnerhöhungen, die nach Abschluß des Vertrages eingetreten seien. Auch wenn schon vor Abschluß des Bauvertrages Verhandlungen der Tarifpartner im Gange und den Parteien bekannt gewesen seien, so folge daraus noch nicht, daß die zu erwartende Lohn-
16.405,92 D/I 7o094,65 DM
9o400,24 DM
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erhöhung bei der Vereinbarung dei* Gewährleistungssumme bereits berücksichtigt worden seio
 Die Revision verkennt nicht, daß das Berufungsgericht mit diesen Ausführungen eine mögliche Auslegung des Individualvertrages der Parteien getroffen hato Sie rügt aber, das Berufungsgericht habe wichtiges Auslegungsraaterial übex'sehen (§ 286 ZP0)o Die Rüge ist nicht begründete
 Zu Unrecht beruft sich die Revision auf § 15 VOB (A)o Die Vorschrift besagt, daß dann, wenn wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiß ist, eine angemessene Änderung der Vergütung in den Verdingungsunterlagen vorgesehen werden kann» Die Revision meint, diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben, weil das Ausmaß der Lohnerhöhung von mindestens 10 io bei Vertragsschluß bereits sicher zu erwarten gewesen sei o
Durch die genannte Vorschrift waren die Parteien aber nicht gehindert, eine abweichende vertragliche Regelung zu treffen, was sie nach der Vertragsauslegung des Berufungsgerichts auch getan haben»
2» Das Berufungsgericht sieht in der vertraglichen “GewähifLeistungssumme'* von 20120,000 DM keinen '•Höchstpreis*1, sondern einen “Pauschalpreis“ <> Dafür spreche der Ablauf der VertragsVerhandlungen, wie ihn die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15« März I960 unwidersprochen geschildert und den auch der Sachverständige B|flp in seinem Gutachten dargelegt habe ,
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Es komme hinzu, daß die Beklagten seihst das Schreiben dex" Gewag vom 24. März I960 zu den Akten gereicht hätten, in dem es heißt: "Herr Kessel hat nicht die Ab« sicht, die feststehende Vertragssumme in Höhe von 2o120o000 DM zu bestreiten,,11 Auch hätten die Beklagten den vereinbarten Betrag von 2.120.000 DM bis auf einen unbedeutenden unstreitigen Betrag von 723910 IM bezahlt, ohne ein Aufmaß und eine Einzelabrechnung zu verlangen»
Auch in diesen Ausführungen des Berufungsgerichts liegt eine rechtsfehlex*freie Vertragsauslegung.
3c. Legt man die rechtsfehlerfreie Feststellung des Berufungsgerichts zu Grunde, daß die Gewährlei-stungssumme kein “Höchstpreis", sondern ein "Pauschalpreis" war, so folgt daraus, daß die Beklagte diesen Pauschalpreis fordern kann, ohne im einzelnen belegen zu müssen, daß ihr und den anderen Unternehmern durch die Bauausführung Aufwendungen (zuzüglich Gewinnspanne) in dieser Höhe entstanden sind. Die Annahme dei^ Revision, die Klägerin müsse nachweisen, daß ihr ohne die MehifLohnkosten Baukosten in Höhe von 2.120,000 DM entstanden seien, geht fehl. Sie ist mit der rechtsfehlerfreien Vertragsauslegung des Berufungsgerichts nicht zu vereinbaren.
4.	a) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht nach § 287 Abs. 2 ZPO verfahren ist. Sie vermißt einen genauen Nachweis der tatsächlich entstandenen Mehrkosten.
 
Das Berufungsgericht mußte jedoch nach dem Gutachten Baumann davon ausgehen? daß genauere Feststellungen nicht möglich sind* Dann aber ergibt sich die Anwendbarkeit des § 287 Abs» 2 ZPO? und zwar auch ohne die in dieser Vorschrift an sich vorgesehene Abwägung zwischen den Schwierigkeiten - hier nicht möglicher -vollständiger Aufklärung und der Bedeutung der strittigen Forderung (vgl, die Urteile des Senats VII ZR 289/64 vorn 13. April 1967; und VII ZR 32/60 vom 29« Juni 1961 = JR 1961, 500; Stein-Jonas ZPO,
19. Auf1. § 237, II 2)o
b) Das gilt auch für die Lohnnebenkosten, welche das Berufungsgericht, auch insoweit dem Sachverständigen SdHfc folgend, mit 40 % der Lohnkosten angenommen hat. Dagegen, daß sich das Berufungsgericht auf den Sachverständigen stützt, bestehen keine rechtlichen Bedenken; der Sachverständige hat in diesem Punkt nämlich nicht nur fremdes V/issen weitergegeben, sondern auch eigene Berufserfahrung verwertet,
5.	Eine - von der Revision geltend gemachte -vertragliche Einschränkung des Leistungsumfangs und dadurch bedingte Preiseinsparung liegt nicht vor, da die Beklagten die Ausführung der nach ihrer Behauptung unterbliebenen Arbeiten fordern und daraus gegenüber der "Klage die Einrede des-nichterfüllten Vertrags herleiten (vgl. unten zu G II 3).
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ll»n.HeyigiQn_der_ Klägerin^ i 28.359^ 66_ DM)
1. lohnniehrlco31 en_ xür_ die_yon_ anderen^H§ndv/er3cern ausgefubrten_ Arbeiten (12807%50__.pM)£
Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit abge-wiesen«, Es führt aus, es fehle an einem hinreichenden Vortrag von Tatsachen, auf deren Grundlage die tatsächlichen Lohnmehrkosten gemäß § 287 Abs«, 2 ZPO ermittelt werden könnten« Welche höheren Lohnbeträge die jeweiligen Handwerker im einzelnen tatsächlich gezahlt hätten, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Sie habe vielmehr, von den einzelnen Hand Werkerrechnungen und damit von den von ihr gezahlten Rechnungsbeträgen ausgehend, im Wege der Rückrechnung unter Ansatz von Prozentsätzen zunächst die in den Rechnungen enthaltenen Lohnsummen und dann daraus die Erhöhungsbeträge errechnet. Das sei auch im Hinblick auf § 287 Abs, 2 ZPO keine hinreichende Beinessungsgrundlage „ Im Gegensatz zu den Darlegungen hinsichtlich der von ihr selbst geleisteten Arbeiten und gezahlten Löhnen fehle es hier entscheidend an der Darlegung und dem Nachweis der von den anderen Handwerkern effektiv geleisteten Arbeitsstunden und tatsächlich gezahlten reinen Löhne ohne jeden Gewinn. Das treffe auch für solche Rechnungen zu, die nur Lohnarbeiten beträfen. Denn diese Rechnungsbeträge stellten den Bruttolohn dar, also einschließlich Unkosten und Gewinn. Da somit die von den Handwerkern geleisteten Lohnstunden und die reinen Lohnbeträge (anders als bei den von der Klägerin selbst ausgeführten Arbeiten) nicht festständen, so fehle es für die Anwendung des § 287 Abs, 2 ZPO an den geeigneten Grundlagen für die Ermittlung des Mehraufwandes hinsichtlich der Fremd-leistungen.
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a)	Die Revision greift diese Ausführungen mit Erfolg an» Das Berufungsgericht durfte auf Grund der gegebenen Prozeßlage die Klägerin noch nicht als beweis-fällig behandeln»
aa) Es mußte zunächst nach § 286 ZPO die Beweisantritte der Klägerin ausschöpfen, welche Zeugen- und Sachverständigenbeweis angeboten hatte» Es durfte sich nicht auf den Standpunkt stellen, die Beweisaufnahme werde unergiebig sein, weil das auf eine unzulässige Vorabwürdigung der Beweise hinausläuft»
Das Berufungsgericht muß daher die Beweisaufnahme nachholen»
bb) Sollte das Ergebnis der Beweisaufnahme zu einem Nachweis gemäß § 286 ZPO nach der Überzeugung des Berufungsgerichts nicht ausreichen, so wird es zu prüfen haben, ob dann nicht wenigstens eine Schätzung nach § 287 Abs» 2 ZPO möglich ist. Das kommt in Betracht, soweit es ErfahrungsSätze darüber gibt, wie hoch bei bestimmten Bauarbeiten jeweils der prozentuale Lohnanteil ist» An Hand solcher Erfahrungssätze, in Verbindung mit der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung, wird gegebenenfalls eine Schätzung möglich sein, inwieweit sich die Lohnerhöhung mindestens auf die von den anderen Handwerkern ausgeführten Arbeiten verteuernd ausgewirkt haben muß»
b)	Das Berufungsurteil muß aus dem vorgenannten Grunde aufgehoben werden, soweit die Klage in Höhe von 12»807,50 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist; ferner wegen weiterer 5.123 BM Lohnnebenkosten (40 # von 12»807,50 DM; vgl» oben I 4 b und unten II 2)»
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Insoweit bedarf es weiterer tatrichterlicher Aufklä-
rung o
2. Lohnnehenkosten^
(vglo auch oben zu I 4 b)
Das Berufungsgericht gewährt für Lohnnebenkosten einen prozentualen Zuschlag von 40 $ auf die Lohninehrkosten, wobei es auch insoweit dem Gutachten des Sach“ verständigen	folgt«
Die Revision der Klägerin macht geltend, das Be“ rufungsgericht hätte einen Zuschlag von	zu Grunde
 legen müssen, während die Beklagten mit ihrer Revision umgekehrt die Anwendung des niedrigeren Satzes von erstreben«
Das Berufungsgericht durfte jedoch ohne Rechtsfehler in dieser Frage dem Sachverständigen folgen, wie bereits oben zu I 4b ausgeführt ist«
3 o Lohnerhöhung Januar 1958 (2,6 ?*) i
Das Berufungsgex’icht hat die Klage in diesem Punkt größtenteils abgewiesen, nämlich soweit der Klägerin nicht nachträglich gestattet war, die Arbeiten erst 19158 zu erbringen (vgl. oben A I vor 1 zu b).
Hierzu hat die Revision lediglich Verfahrensriigen erhoben, die der Senat geprüft, aber für unbegründet befunden hat. Sachlich-rechtliche Fehler sind nicht erkennbar.
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sogenannten_ .l’Zwischenf’inanzlerung^ (24o600?71 DH; Revision der Klägerin) .
Das Berufungsgei'icht führt aus: Da die Klägerin vertraglich die ,,Zwisehenfinanzie^ung,, dei’ 1. Hypothek übernommen habe, könnte sie Zwischenkreditzinsen hierfür nur verlangen, wenn die Beklagten zu spät gezahlt hätten,, Das sei jedoch nicht der Pall«, Sie hätten auch ein ihnen von der Klägerin zu dem Zwecke der ,fZv/i-schenfinanzierung” gewährtes Darlehen von 2 .685 DH nicht verspätet zurückgezahlt0
1 „ Die von der Revision dagegen erhobenen "Verfahrensrügen greifen ebenfalls nicht durch. Auch insoweit liegen keine sachlichrechtlichen Fehler vor»
2e Die Übernahme der "Zwischenfinanzierungskosten'1 durch die Klägerin hat ihren Rechtsgrund im Vertrag der Parteien. Deshalb kommt auch ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten in diesem Zusammenhang nicht in Betrachte
00	Gegenansprüche der Beklagten:
(Revision der Beklagten)
1	o S chadenser sat z_ wegen_ verspät et er^Pertigst ellung^
Die Beklagten hatten aus diesem Grunde Bchadenser-satz gefordert, und zwar für Mietausfall und Bereitstellungszinseno
 Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagten könnten diese Schäden schon deswegen nicht ersetzt verlangen
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weil es sich um mittelbare Schäden handele, deren Ersatz nach § 6 Ziffer 5 Abs«, 2 VOB ausgeschlossen sei o
Das greift die Revision nicht an, soweit Hietausfälle in Betracht kommen. Sie meint aber, für die "Bereitstellungszinsen" und den "Verlust der Eigenkapital Verzinsung" sei das anders. Die Rüge bleibt erfolglos;
1 o Der 11 Verlust der EigenkapitalVerzinsung" ist nichts anderes als eine andere Bezeichnung für den Mietausfall, stellt also gegenüber dem Mietausfall keinen weiteren Schaden dar.
2c Auch bei den "Bereitstellungszinsen" handelt es sich um mittelbaren Schaden. Im übrigen fehlt es an der von der Revision angegebenen Schriftsatzstelle an jeder Substantiierung, so daß das Berufungsgericht diesen .Vortrag der Beklagten schon deswegen unberücksichtigt lassen durfte.
IIo Mängelansnrüche;
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, Mängelansprüche seien gemäß § 13 Ziff. 4 VOB (B) uneingeschränkt verjährt, da die Parteien die Geltung der VOB (B) vereinbart hätten. Die Behauptung der Beklagten, die Verjährungsfristen seien dabei ausgenommen worden, sei unter den gegebenen Umständen nicht genügend substantiiert und daher unschlüssig. Die zweijährige Verjährungsfrist habe spätestens im September 1958 zu laufen begonnen. Selbst wenn sie vor
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Fristablauf durch Mängelrüge und schriftliches Beseitigungsverlangen der Beklagten einmal um 2 Jahre verlängert worden sei, so sei die Verjährung doch endgültig und ohne Rücksicht auf etwaige spätere Beseitigungsbegehren der Beklagten jedenfalls im September 1962 eingetreten, also noch vor dem Zeitpunkt, in dem die Beklagten Mängelansprüche im Prozeß geltend gemacht hätten•
a)	Die Revision erhebt hierzu eine Verfahrensrüge; sie ist unbegründet»
b)	Die Revision stellt ferner zur Nachprüfung, ob die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zutreffe, daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung gemäß
§ 13 Nr. 5 Abs« 1 VOB (B) nur einmal dazu führen könne, daß die Verjährungsfrist des § 13 Nr, 4 VOB (B) vom Zugang des Aufforderungsschreibens ab von neuem laufe.
Die Auffassung des Berufungsgerichts entspricht jedoch der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl* BGH NJW 1963, 810); an ihr ist festzuhalten«
2, Zurückbehaltungsrecht^(JL 273. BGB ) wegen Känneln
 Das Berufungsgericht führt aus? Die Verjährung von Gev/ährleistungsansprüchen schließe grundsätzlich nicht das Recht aus, im Wege der Binrede gegen den Werklohnanspruch Mängelansprüche geltend zu machen, da § 639 Abs» 1 BGB die für die Verjährung der Ansprüche des Käufex’s geltenden Vorschriften des § 477 Abs, 2 und 3 sowie dex* §§ 478, 479 BGB für entsprechend
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anwendbar erkläre<» Biese Regelung gelte grundsätzlich auch bei einem Bauvertrag nach der TOB, jedoch^dann nicht^ _ wenn_sich_ di Gewährlei stung sre ehte_auf_ d en Nachbesserung sansP3?uch__ beschränkten.
Bas letztere sei hier der Fall« Die Beklagten konnten nämlich von der Klägerin weder Aufwendungs-ersats (§ 13 Ziff« 5 Abs«, 2 TOB (B)), noch Hinderung (Ziff« 6 aaO), noch Schadensersatz (Ziff« 7 aaO) fordern, v/eil die Voraussetzungen der' genannten Bestimmungen hier nicht erfüllt seien« Allenfalls hätten sie hier Nachbesserung (§ 13 Ziff» 5 Abs« 1 TOB (B)) verlangen können«
Einen etwaigen Nachbesserungsanspruch aber könnten sie nach Eintritt der TerWährung auch nicht einredeweise geltend machen, v/eil insoweit die an sich in § 639 Abs« 1 BOB angeordnete entsprechende Anwendung der §§ 478, 479 BGB durch die für den Nachbesserungsanspruch in § 13 Ziff« $ Abs, 1 TOB (B) getroffene abschließende Sonderregelung ausgeschlossen sei ('ebenso: Hereth-Ludwig-Naschold TOB Bd« II 1954 § 13 Bz 198; Ingenstau-Korbion TOB 5« Aufl. § 13 Rz 64)«
Nach § 13 Ziff, 5 Abs« 1 TOB (B) könne der Auftraggeber durch schriftliche Anzeige vor Ablauf der Terjährungsfrist den Nachbesserungsanspruch selbst über die Frist hinaus für äußerstenfalls zwei weitere Jahre aufrecht erhalten« Bann brauche ihm aber für die Zeit danach nicht auch noch die einredeweise Geltendmachung des gegen den Vergütungsanspruch gerichteten Leistungsverweigerungsrechts zu verbleiben« Bas würde dem Sinn des § 13 Ziff« 5 TOB (B) nicht entsprechen,
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der im Grunde eine Besserstellung des Unternehmers Be zwecke.
Beim Minderung^- und Sehadensersatzansprueh gälten diese Überlegungen nicht, weil die VOB für diese Ansprüche gegenüber der Regelung nach dem BGB keine besonderen, den Auftraggeber begünstigenden Bestimmun gen getroffen habe. Es liege daher kein Widerspruch darin, wenn beim Bauvertrag nach der VOB die §§ 478, 479 BGB zwar für den Minderungs- und Schadensersatzanspruch entsprechend anzuwenden seien, nicht aber für den Nachbesserungsanspruch«. Auch die Urteile des Bundesgerichtshofs RJW 1959? 142 und BM Uro 2 zu § 659 BGB stünden dieser (vom Berufungsgericht vertre tenen) Auffassung nicht entgegen*
Biese Ausführungen des Berufungsgerichts greift die Revision der Beklagten mit Erfolg an.
Rach allgemeinem bürgerlichen Recht begründen auch verjährte Ansprüche dann ein Zurückbehaltungsrecht und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 273? § 520 BGB), wenn die Verjährung noch nicht eingetreten war, als der Anspruch des Gläubigers entstand (entsprechende Anwendung des § 590 Satz 2 BGB; vgl. BGHZ 48, 116; RGZ 149, 321, 327 f).
Für das Gewährleistungsrecht von Kauf und Werkvertrag folgt das auch aus der besonderen Regelung in den §§ 639? 478 BGB* Allerdings muß dort als zusätzliche Voraussetzung noch die rechtzeitige Mangelanzeige (oder eine ihr gleichstehende Handlung) hinzukommen (§§ 639? 479, 478 BGB; vglo RGRK BGB 11, Aufl.
1); daran fehlt es im vorliegenden Fall
§ 479 Anm. aber nicht«
Es geht hier jedoch um die - vom Berufungsgericht bejahte - Frage, ob die VerdingungsOrdnung für Bauleistungen in diesem Funkte eine abschließende Sonderregelung getroffen hat, welche ein Surückgreifen auf die Regelung des BGB ausschließen würde.» Die Frage ist zu verneinen«
a)	Die Revision verweist auf das Urteil des Senats BGrilZ 48, 108« Dort ist ausgesprochen (S« 112 ff a.aO), daß § 477 Abs« 3? § 639 Abs« 1 BGB auch auf Bauverträge, die der VOB unterliegen, jedenfalls insoweit entsprechend anzuwenden sind, als es sich um die Vorjährungshemmung gemäß § 639 Abs« 2 BGB handelt«
Um diese Rechtsfrage handelt es sich im vorliegenden Fall allerdings nicht, wie auch die Revision nicht verkennt« Jedoch zeigt das Urteil., daß der Anwendung der §§ 477 ff BGB auf Bauverträge nichts im Y/ege steht und nach Möglichkeit die Verträge nach BGB und VOB (B) insoweit nicht unterschiedlich behandelt werden sollen«
b)	Eine solche unterschiedliche Behandlung ist auch im vorliegenden Fall aus Sachgründen nicht gerechtfertigt . Der Gedankengang des Berufungsgerichts überzeugt nicht;
aa) Die schriftliche Anzeige gemäß § 13 Ziff. 5 Abs« 1 VOB (B) ermöglicht, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, praktisch lediglich eine auf Parteiautonomie (§ 477 Abs« 1 Satz 2) beruhende, einmalige erleichterte Unterbrechung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäß § 13 Ziff« 4 VOB (B) (BGH NJY7 1963,
 810 ;vglo auch Hereth, NJW 1963, 796, 798)e Der Auftrags geber ist also heim Vertrag nach VOB nicht in der Lage sich den Nachbesserungsanspruch auf unbegrenzte Zeit 3u erhalten. Er steht vielmehr, auch wenn er die Möglichkeit schriftlicher Mangelanzeige ausnutzt, bestenfalls immer noch um 1 Jahr schlechter als bei der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB.
Es hat seinen guten Grund, daß Gesetz und VOB den Bauherrn nicht in die Lage versetzen, seinen Nachbeoocrungs-anspruch durch Mangelanzeige zu verewigen. Die Mangelanzeige nach § 13 Ziff. 5 Abs. 1 VöB (B) gibt ihm zwar in gewissem Umfange die Möglichkeit, die in der VOB angeordnete erhebliche Verkürzung der Verjährungsfrist (von 3 auf 2 Jahre) in ihren Auswirkungen abzu demildern«, Der Unternehmer soll aber andererseits nicht auf unabsehbare Zeit dem Angriff des Bauherrn wegen Mängelansprüchen aus-gesetzt sein, weil das dem Sinn der Verjährung widersprechen würde.
bb) .Demgegenüber liegt der in § 639 Abs. 1 BGB ungeordneten entsprechenden Anwendung des § 478 3GB ein anderei’ Rechtsgedanke zu Grundea Der Bauherr, der dem Unternehmer den Mangel rechtzeitig vor Verjährung angezeigt hat, kann die Zahlung des Werklohns auch nach Verjährungseintritt bis zur Mängelbeseitigung einredeweise verweigern; er hat ein Zurückbehaltungsrecht.
Auch das hat seinen guten Sinn, Der Bauherr, der noch nicht an den Unternehmer gezahlt, aber diesem den Mangel rechtzeitig angezeigt hat, wird vielfach geneigt sein, wegen der Mängel nicht selbst Ansprüche
 
gegen den Unternehme!’ geltend zu machen, sondern abzu-warten, bis dieser Zahlung des Werklohns fordert. Es wird dem Bauherrn häufig genügen, den Anspruch des Unternehmers unter Berufung auf die früher angezeigten Mängel des Werks abzuwehren, Es besteht dann die Möglichkeit, daß sich beide feile bei dem gegebenen Zustand beruhigen, der Bauherr auf die Mängelbeseiti-gung, der Unternehmer auf die Zahlung des (restlichen) Werklohns verzichtet. In solchem Bali regelt sich der
 Streitfall, ohne daß es dox’ Anrufung der Gerichte bedarf. Eine solche gütliche Lösung will die gesetzliche Regelung unterstützen. Sie ermöglicht es dem Bauherrn, ein angi’iffsv/eises Vorgehen wegen der Mängel gegen
 den Unternehmer zu untex’lassen, ohne ches Verhalten die Befugnis verliert
 daß er durch soldi e Mängel spä-
ter wenigstens noch verteidigungsweise gegenüber dem
 Werklohnanspruch des Unternehmers einzuwenden. Die vom BGB getroffene Regelung dient somit der baldigen Wiederherstellung des Rechtsfriedens.
cc) Dieser vorstehend dargelegte Sinn und Zweck des § 478 BGB trifft ebenso für den Bauvertrag nach BGB, wie auch für den Bauvertrag nach VOB (B) zu. Ein ins Gewicht fallender Unterschied in der Interessenlage ist bei beiden Vertragsarten nicht erkennbar.
Im Gegenteil, es wäre ungereimt, dem Nachbesserung sanspruch (§ 13 Nr. 5 VOB (B)), welcher den primären und hauptsächlichen Gewährleistungsanspruch darstellt, in Bezug auf die Anwendung von §§ 639,
478 BGB eine mindere 'fragweite zuzubilligen als den zusätzlichen Gewährleistungsansprüchen auf Minderung (§ 13 Nr. 6 VOB (B)) und Schadensersatz (§ 13 Nr. 7 VOB (B))o Das zeigt sich vor allem beim Schadenser-
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satz, der nach der in der YOB getroffenen Regelung nicht an die Stelle der Nachbesserung, sondern neben sie tritt, wenn ein Schaden entstanden ist, zu dessen Beseitigung die Nachbesserung nicht ausreicht.
Es ist nicht einzusehen, warum der Nachbesserungsanspruch als Kernstück der Gewährleistungsanspruche dem Auftraggeber nach der Verjährung keine Einrede gegen den Werklohnanspruch gewähren sollte, während die zusätzlichen Gewährleistungsansprüche auf Minderung und Schadensersatz ihm eine solche Einrede geben»
dd) Bas Berufungsgericht meint, die Besserstellung des Bauherrn, welche darin liegt, daß er nach §13 Ziff» 5 Abs» 1 Y03 (.ü) die Verjährung einmal um bestenfalls 2 Jahre verlängern kann, müsse zu seinen Nachteil dadurch ausgeglichen werden, daß ihm andererseits die Wohltat des § 473 BGB zu versagen sei» Beiden Regelungen liegen jedoch, wie vorstehend ausge-führt, unterschiedliche Rechtsgedanken zu Grunde» Sie widersprechen sich daher nicht und schließen sich nicht gegen-seitig/aus,sondern ergänzen sich in sinnvoller Welse und können deswegen unbedenklich nebeneinander angewendet werden»
ee) Auch der Wortlaut des § 13 Ziff» 5 Abs» 1 VOB (B) gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß die dortige Vorschrift eine spezielle, in sich abgeschlossene und daher einer entsprechenden Anwendung des § 478 BGB entgegenstehende Regelung sei»
c)	Nach alledem hätte das Berufungsgericht das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln nicht mit der von ihm gegebenen Begründung verneinen
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dürfen. • Es hätte vielmehr prüfen müssen, ob den Beklagten tatsächlich Nachbesserungsansprüche wegen rechtzeitig schriftlich angezeigter Mängel zustehen, die sie trotz Verjährungseintritts noch dem Klageanspruch auf Werklohn Ginredeweise entgegensetzen konnten. Darüber sind bisher keine BestStellungen getroffen ,
d)	Das Berufungsurteil muß aus diesem Grunde insoweit, jedoch nur insoweit (vgl. BGHZ 45? 287? 288 f) aufgehoben wex'den, als die Beklagten uneingeschränkt, dob. ohne Rücksicht auf das von ihnen geltend "gemachte Zurückbehaltungsrecht,verurteilt worden sind.; Da die Sache weiterer Aufklärung bedarf, ist sie in ‘diesem Umfange an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
3o Dieses wird dabei noch zu klären haben, ob den Beklagten etwa auch die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) zusteht, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten einzelne Arbeiten nicht oder nicht vollständig ausgeführt haben soll,
 Do Zinsen;
(Revision der Klägerin)
.Nach ihrem Revisionsantrag verfolgt die Klägerin auch ihren in den Vorinstanzen abgewiesenen Zinsanspruch (für die Zeit vom 1. November 1959 bis 2„ Januar 1962) weiter. Ihre Revisionsbegründung enthält aber darüber keine Ausführungen, Es fehlt daher an einer Revisionsbegründung zu diesem Punkto Die Revision ist insoweit unzulässig.
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Eo
 Nach alledem 1st das Berufungsurteil - unter Zurückweisung beider Revisionen im übrigen - in dem im Urteilsspruch genannten Umfange teilweise aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revisionsinstanz übertragen wird«,
(xlanzmann
 Vogt
Rietschel
 Schmidt
Erbel