BGH · VII ZB 147/58

Volltext der Entscheidung

VII ZB 147/58 Verkündet
 am 1. Oktober 1959 Uoitscheck, Justizober Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Hecht sstreit
2340 Ö55
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des Bauunternehmers Heinrich bo Bfll io Wo, Ho®straße,
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Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter% Rechtsanwalt Br*
gegen
 die Witwe Karoline Ho Straße
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io Wo, Ha
 Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 hat der Vllo Zivilsenat des Bundesgerichtshots auf die mündliche Verhandlung vom 17- September 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Sehetfler, Br* Heimann-frosien, Brbel und Br. Vogt
 für Recht erkannt $
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 13. Mai 1958 aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen worden ist, sowie im Kostenpunkt. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwie sen *
Von Rechts wegen
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Tatbestandi
 Im März 1954 vereinbarten die Parteien schriftlich, daß der Kläger der Beklagten für deren Gastwirtschaft eine Kegelbahn zu dem Preise von 15*000,— DM bauen sollte«
12.000,— DM waren nach der Fertigstellung, 3*000,— DM in jährlichen Baten von 500,— DM zu zahlen* Die Parteien, die sich von «Tugend an kennen, waren sich darüber klar, daß der Beklagten keine eigenen Geldmittel zur Verfügung standen.
Noch im März 1954 begann der Kläger mit den Umbauarbeiten in den Kellerräumen. Bald jedoch kamen die Parteien überein, den für die Kegelbahn erforderlichen Anbau größer zu bauen. Wegen der Bezahlung der dadurch bedingten Mehrkosten von 3*000,— DM werde man sich, so erklärte der Kläger, schon einigen. Dieser Bauplan wurde abermals erheblich erweitert und der Anbau und die Aufstockung eines Saales in Angriff genommen. Im Oktober 1954 beschlossen die Parteien, daß der Kläger mit dem Keller, dem Kegelbahnanbau und dem Saal einschließlich dessen Decke (erster Bauabschnitt) beginnen sollte. Obergeschoß und Dach (zweiter Bauabschnitt) sollten später aufgeführt werden.
Für die Arbeiten des ersten Bauabschnitts verlangte der Kläger 30.000,— DM. Darüber, ob damit nur die Maurer-,
Beton- und Putzarbeiten bezahlt sein sollten oder dieser
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Teil des Bauvorhabens für 30.000,— DM schlüsselfertig zu erstellen war, streiten die Parteien«
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Die Parteien vereinbarten, daß die Beklagte die Baukosten in jährlichen Baten von 10 <f> abtragen und dafür zwei Hypotheken bestellen sollte, nämlich eine Hypothek von 16.000,— DM auf dem der Beklagten und ihren beiden Söhnen in Erbengemeinschaft gehörenden Gastwirtschaftsgrund-
stück sowie eine weitere Hypothek von 14.000, — DM auf einem der Beklagten allein gehörenden Grundstück» Bin Zeitpunkt für die Eintragung der Hypotheken wurde nicht vereinbart.
Danach setzte der Kläger im Oktober 1954 die Bauarbeiten fort. Ende Dezember 1954 bestellte die Erbengemeinschaft dem Kläger die Hypothek von 16.000,— DM, nachdem er die Möglichkeit, hierauf ein Darlehen in dieser Höhe von einer Bank zu erhalten, nachgewiesen hatte.
Im Iförz 1955 verlangte der Kläger von der Beklagten die Eintragung der weiteren Hypothek von 14 «000,— DM auf ihrem Grundstück. Er hatte inzwischen den Saal vergrößert , den Kegelbahnraum im Rohbau fertiggestellt und die Wände, jedoch nicht die Böden und Decken verputzt. Da die Beklagte sich weigerte, die Hypothek über 14.000,— DM eintragen zu lassen, stellte der Kläger die Bauarbeiten ein. Bis zur Fertigstellung des ersten Bauabschnitts sind, sofern der Bau nicht schlüsselfertig zu erstellen war, noch Arbeiten im Werte von 1.930,— DM auszuführen.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe sich abredewidrig geweigert, die Hypothek über 14*000,— DM zu bestellen, und ihm dadurch einen berechtigten Grund gegeben, die Bauarbeiten einzustellen. Er habe sich nicht verpflichtet, den Bau aus eigenen Mitteln zu finanzieren, vielmehr hätte die Beklagte ihm beide Hypotheken bestellen müssen,x mittels deren er Kredite beschaffen sollte. Infolge der Weigerung der Beklagten könne er nunmehr die Vergütung für seine bisher geleisteten Arbeiten im Betrage von 29.125,28 DM beanspruchen. Unter Anrechnung der Hypothek von 16.000,— DM hat er noch 13.125,28 DM Werkiohn, ferner wei-
tere 1 «999?72 DH aus anderen Gründen, insgesamt 15*000,— DM nebst Zinsen eingeklagt*
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, weil die Werklohnforderung noch nicht fällig sei, der Kläger vielmehr zu Unrecht die Arbeiten eingestellt habe* Die Hypothek über 14*000,— DM brauche sie erst nach der Fertigstellung des ersten Bauabschnitts zu bestellen. Der Kläger habe ihr zudem im März 1955 keinen weiteren Kreditgeber nachweisen können; auch deshalb sei sein Verlangen unberechtigt* Jedenfalls stehe ihr eine mindestens gleichhohe auf rechenbare Gegenforderung zu, denn der Kläger befinde sich seit dem 1* März 1955 mit der Fertigstellung der Kegelbahn in Verzug, daher sei ihr seitdem ein Verdienstausfall von monatlich 500,— DM entstanden*
Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Forderungen hat die Beklagte bestritten oder ihnen gegenüber aufgerechnet *
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9*334,16 DM stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht diese nur zur Zahlung von 407,80 DM nebst. Zinsen verurteilt* Die Anschlußberufung des Klägers, mit der dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 12.919,16 DM nebst Zinsen, hilfsweise zur Zahlung dieses Betrages in Baten, hilfsweise die Feststellung begehrt hat, daß seine Forderung gegen die Beklagte über den hypothekarisch gesicherten Betrag von 16.000,— DM hinaus weitere 12.919,16 DM ausmache, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen*
Mit seiner Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten über den ihm vom Berufungsgericht zuerkannten Be-
 
♦trag von 407,80 DM hinaus um weitere 12*511,36 DM nebst Zinsen, eventuell Entscheidung gemäß den gestellten Hiiff trägen.
Bnta che idungsgyünde:
1 •) Die Parteien haben nicht ausdrücklich vereinbart, wann die Beklagte dem Kläger die beiden Hypotheken von 16,000,— DM und 14*000,— DM bestellen sollte. Das Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß der Kläger schon vor der Fertigstellung und Abnahme des ersten Bauabschnitts die weitere Hypothek von 14*000,— DM zu beanspruchen hatte. Auch den Umständen glaubt es nicht entnehmen zu können, daß die Parteien, die gesetzliche Vorleistungspflicht des Werkunternehmers (§ 641 BOB) abbedungen haben.
Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht bei der Auslegung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrages wesentliche, nach freu und Glauben zu beachtende Gesichtspunkte außer acht gelassen hat (§§ 133, 157 BGB),
a)	Nach dem Vorbringen der Parteien sollte der Kläger durch die ihm versprochenen Hypotheken nicht nur gesichert werden. Er sollte auch die Möglichkeit erhalten, mit ihrer Hilfe Kredit .auf zunehmen. Demgemäß ist der Kläger mit der ihm bestellten Hypothek von 16.000,— Dil auch verfahren, Unter diesen Umständen trifft der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Vorschrift, daß der Werklohn erst bei der Abnahme des Werkes zu zahlen ist (§ 641 BGB), nicht < den Kern der Sache. Die Bedingungen der Hypothek konnten so festgelegt werden, daß die Beklagte das Kapital erst nach Abnahme des Bauwerks in den vorgesehenen Raten zu zahlen hatte. Dem Gedanken des § 641.BGB war dann Rechnung getragen, Dies hätte das Berufungsgericht bedenken und dann prüfen müssen, ob bei einer freu und Glauben entsprechenden
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Auslegung des Vertrags der Kläger Anspruch auf Bestellung der zweiten Hypothek nicht schon damn erheben konnte, wenn er einen angemessenen oder den größeren Teil des Baues fertiggestellt hatte. Aus der Regel des § 641 BGB läßt sich für die Pflicht des Beklagten zur Hypothekenbestel-lung nichts Entscheidendes her leiten»
b)	Dagegen ist ein Hinweis auf die gesetzliche Regelung des § 648 BGB am Platze. Hiernach kann der Bauunternehmer schon vor der Vollendung des Bauwerks die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Auslagen von dem Besteller verlangen, obwohl mangels gegenteiliger Vereinbarung die Werklohnforderung erst mit der Abnahme des Werks fällig wird (§ 641 BGB).
Zwar sollte hier die Hypothek über 14*000,— DM nicht am Baugrundstück selbst, sondern an einem anderen Grundstück der Beklagten bestellt werden* Wesentlich ist jedoch, daß das Gesetz ein ^icherungsbedürfnis des Bauunternehmers schon vor der Fertigstellung des Bauwerks für gegeben hält.
c)	Auch die Hypothek von 16.000,— DM hat die Beklagte dem Kläger schon während der Bauausführung bestellt. Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich nicht, daß sie vorher geprüft hätten, ob der Kläger bis dahin bereits Leistungen in dieser Höhe erbracht hatte.
d)	Die Erklärung des Klägers bei seiner Anhörung vor dem Einzelrichter des Berufungsgerichts vom 1. März 1958 ist, was die Revision zutreffend rügt (§ 286 ZPO), im angefochtenen Urteil nicht erschöpfend wiedergegeben. Der Kläger hat nicht nur davon gesprochen, daß ihm die Beklagte nach der Vereinbarung jährlich 10 £ der als Darlehen geschuldeten Bauforderung nach der Fertigstellung zu zahlen
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habe; er hat auch erklärt, daß er gelbst im Interesse des Bauvorhabens Schulden in Höhe von 30.000,— DM habe auffcehmen sollen und daß diese - gegen ihn gerichteten -Forderungen durch die Grundstücke der Beklagten gesichert werden sollten. Wird auch dies für glaubhaft gehalten, so . ist kein -triftiger Grund erkennbar, weshalb mit der Hypothekenbestellung bis zur Vollendung des Bauwerks zugewartet werden sollte.
e)	Auch wenn der Kläger bei den ersten - kleineren -Bauvorhaben bereit war,, ohne die Beklagte zunächst in Anspruch zu nehmen, einen Bauauftrag Uber 15.000,— DM durchzuführen, so zwingt das nicht zu der Folgerung, daß er die Hypothek Uber 14*000,— DM erst nach völliger Fertigstellung und Abnahme des Bauwerks erhalten sollte. Der Kläger sollte unstreitig für das schließlich vereinbarte - größere Bauvorhaben mittels der Hypotheken Kredite aufnehmen können. Bin ernsthaftes Interesse der Beklagten, ihm diese Möglichkeit im. März 1955 noch nicht in vollem Umfange einzuräumen, ist nicht ersichtlich, zu demal dann nicht, wenn der Kläger das Bauwerk bis dahin bereits weitgehend fertiggestellt hatte. Hinzu kommt, daß die Hypotheken nicht nur der Finanzierung,“ sondern bis zur Aufnahme von Krediten dem Kläger auch als Sicherheit für seine gestundete Werklohnforderung gegen die Beklagte dienten.
2c) Wäre der Vertrag zwischen den Farteien dahin auszulegen, daß die Beklagte die Hypothek nach Herstellung eines grösseren leils des Baues zu bestellen hatte, und war dieser Zeitpunkt gekommen, so hat es die Beklagte durch ihre Weigerung, .die weitere Hypothek über 14*000,— DM zu bestellen, zwar nicht an einer ihren Annahmeverzug begründenden Mitwirkung bei der Herstellung des Bauwerks fehlen^ lassen, die den Kläger nach §§ 642, 643 BGB berechtigt hät-
te, den Vertrag zu kündigen. Sie hat aber dann durch ihre Weigerung gegen eine wesentliche Vertragspflicht verstoßen und sich einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht. Bine solche positive Vertragsverletzung berechtigte den Kläger nach seiner Wahl entsprechend den §§ 325, 326 BGB, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten (BGHZ 1*1,
 80 . 84 und die dort angeführten Entscheidungen).
3*) In einer Hilfserwägung unterstellt das Berufungsgericht, daß die Beklagte entsprechend der Behauptung des Klägers bei Nachweis eines Kreditgebers schon vor Beendigung der Bauarbeiten verpflichtet sein sollte, die weitere Hypothek von 14*000,— DM einzuräumen* Es ist der Ansicht, daß der Kläger der Beklagten keine Darlehensgeber nachgewiesen habe. Die Deutsche Beamtenversicherung sei zwar bereit gewesen, die Hypothek zu valutieren, jedoch unter der Bedingung, daß der Sohn der Beklagten, Willi Hop®, bei ihr einen Debensversicherungsvertrag äbschloß* Willi Hopf) habe dies abgelehnt, das gehe zu lasten des Klägers, nicht der Beklagten, da Willi Hop® nicht Vertragspartner des Klägers sei.
Auch diese Hilfserwägung des Berufungsgerichts hält der Nachprüfung nicht stand. Dem Nachweis eines Kreditgebers durch den Kläger muß es gleich erachtet werden, wenn der Kläger selbst die für die Errichtung des Bauwerks erforderlichen Geldbeträge weitgehend aufgebracht hat und den Eest aufzubringen bereit war. Denn es kam für die Be-’ klagte nicht darauf an, wer das Bauwerk finanzierte.
Hinzu kommt, daß Willi Hop®, worauf die Bevision mit Becht hinweist, im wesentlichen die Verhandlungen mit
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dem Kläger geführt hat und daß er zur Erbengemeinschaft gehört, auf deren Grundstück der Kläger das Bauwerk errichtete. Der Kläger hatte unter Beweisantritt vorgetragen, daß Willi Hopg) zunächst zu dem Abschluß der Lebensversicherung bereit gewesen war (Schriftsatz vom 28« November 1955) Die Revision rügt, dieser Beweisantrag sei übergangen. Wird sein Inhalt als richtig unterstellt, so bleibt zu prüfen, ob Willi Hopflp nicht dadurch neben der Beklagten in den Vertrag eingetreten ist. Bann ginge, sofern es darauf ankäme, seine Weigerung, durch Abschluß eines Lebens-Versicherungsvertrags zur Beschaffung eines Darlehens beizutragen, nicht zu Lasten des Klägers, sondern der Beklagten.
4.) In der erklärten Weigerung des Klägers, die Bauarbeiten fortzusetzen, jedenfalls aber in seiner Zahlungsklage kann eine Rücktrittserklärung des Klägers gesehen werden. Ist der Rücktritt des Klägers berechtigt, so ergeben sich dessen Ansprüche aus den §§ 327, 346 Mb. Es greift daher grundsätzlich § 346 Satz 1 BGB ein. Danach hat der Besteller die empfangene Leistung, d.h. das vordem Unternehmer gestellte Werk, zurückzugewähren. Da die Be klagte die Leistungen des Klägers ihrer Natur nach nicht zurückgeben kann, hat sie ihm deren Wert zu vergüten (RG JW 1911, 75611} BGH VII ZR 47/57 vom 18.11.1957).
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5*) Die Revision des Klägers erweist sich demnach als begründet* Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung, gegebenenfalls auch Uber die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen und diesem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen*
Glanzmann	Scheffler	He imann-T r o s i	en
 Erbel
Br. Vogt

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