Der VII..Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Zur Passivlegitimation Das Berufungsgericht wertet den zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer abgeschlossenen ’'Bauvertrag” vom 18. November 1958 zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden ist und der Streithelfer dabei als Bevollmächtigter des Beklagten gehandelt hat. haben, wonach letzterer beim Bau Stresemannplatz 3 Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte und daß die Klägerin in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Bauvertrag vom 1. Juni 1957 sei der Streithelfer als Architekt und nicht als Unternehmer beauftragt worden, für ihn das Wohnhaus zu dem festgelegten Preis von 216.000 DM zu erstellen. Er, der Beklagte, könne daher nicht anerkennen, daß der Streithelfer für die Erstellung des Hauses der Unternehmer habe sein sollen; zwischen ihm und dem Strcithelfer sei schriftlich nur der Vertrag vom 18. 3.) Der Beklagte hat .iedoch in seiner Berufungsbegründung weiter ausgeführt: Daß nach den Verträgen er der Bauherr und der Streitbelfer sein Architekt gewesen sei, berühre nicht die Frage, ob letzterer aus den von ihm angeführten Gründen mit der Klägerin eine Vereinbarung getroffen habe, wonach er - unter Ausschluß einer Haftung des Beklagten - der Klägerin gegenüber Auftraggeber und Zahlungsverpflichteter sein sollte. Er, der Beklagte, sei über Einzelheiten nicht unterrichtet, da sich die Vorgänge ausschließlich zwischen dem Streithelfer und der Klägerin abgespielt hätten; er müsse sich daher den Sachvortrag des Streithelfers zu eigen machen, der insoweit für ihn gehandelt habe. Es stellt fest, daß zwischen dem Streithelfer und der Klägerin kein Vertrag geschlossen v/orden ist, wonach der Streithelfer für den Bau Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte. bb) Es ist weiter der Ansicht, daß durch die Mitteilung, die der Streithelfer der Klägerin gemacht haben wolle, noch kein Vertragsverhältnis zwischen dieser und dem Streithelfer unter Ausschluß des Beklagten als Vertragsgegners begründet worden wäre. Dem steht nicht, wie die Revision meint, entgegen, daß die Klägerin sich in der Folgezeit die ausschließlich von dem Streithelfer erbrachten Gegen-leistungen hat gefallen lassen. Hier kommt es lediglich auf die übereinstimmende Erklärung dos Streithelfers und der Klägerin an, daß neben dem Vertrag vom 1. November 1958 keine Abreden getroffen worden sind, also auch nicht die von dem Streithelfer behauptete. b) Eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Streithelfer und der Klägerin dahin, daß entgegen dem Vertrag vom 1. Er ist über die Vorgänge zwischen dem Streithelfer und der Klägerin nicht unterrichtet (Berufungsbegründung des Beklagten S. bb; Eine von der Klägerin gegebene Zusage, nur von dem Streitbelfer Zahlung zu verlangen, wäre nach Ansicht des Berufungsgerichts zudem unter der selbstverständlichen Voraussetzung gegeben worden, daß die Klägerin von diesem ihre Forderungen auch bezahlt erhalten werde. Nachdem der Streithelfer verhaftet worden war und seine Zahlungen eingestellt hatte, konnte sich die Klägerin entsprechend ihrem Vertrag vom 1. Auf die von der Revision angeführten Umstände, die nach ihrer Meinung für eine den Beklagten von der Haftung aus dem Bauwerkvertrag vom 1. 3.) Mit dem Berufungsgericht ist somit davon auszugehen, daß der Beklagte der Schuldner der Klägerin aus dem Bauwerkvertrag vom 1. Zur Verjährung Das Landgericht ist von der unbestrittenen Behauptung der Klägerin ausgegangen, daß der vom Beklagten nach der Verhaftung des Streithelfers mit der Fortführung der Arbeiten beauftragte Architekt entgegen § 16 Ziff.2 VOB (B) die Schlußrechnung der Klägerin vom 29- Oktober 1959 nicht innerhalb von zwei Monaten nach Einreichung geprüft habe, weil der Streithelfer im August 1959 verhaftet und dessen Akte Es ist der Ansicht, daß deshalb die Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung aus berechtigten sachlichen Gründen eine Verzögerung erfahren habe und deshalb auch die Schlußforderung der Klägerin nicht vor Januar I960 fällig gewesen sei. 1.) Die .Revision rügt, das Berufungsgericht habe die durch den Architekten unter Beweis gestellte Behauptung des Streithelfers nicht berücksichtigt, daß die Klägerin eine völlig ordnungswidrige und mangelhafte Abrechnung erstellt habe und nur hierauf die verzögerte Prüfung zurückzuführen soi? Das Berufungsgericht hat diese Behauptung nicht als sachdienlich angesehen, um den Eintritt der Verjährung zu beweisen, was Sache des Beklagten sei. Warum die bei den Akten befindliche Schlußrechnung vom 29* Oktober 1959 nicht prüfungs.fäbig gewesen sein soll, hat der Streithelfer nicht ausgeführt und legt auch die Revision nicht dar. 883)* Der Beklagte hat, nachdem sein erster Architekt, der Streithelfer, verhaftet war, dem Architekten mit der Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung beauftragt. Der Beklagte und der Streithelfer haben jedoch nicht dargolegt, daß dem Architekten die beim Streithelfer beschlagnahmten, zur Rechnungsprüfung erforderlichen Unterlagen noch vor Ablauf des Jahres 1959 zur Verfügung standen. Der Streithelfer hat behauptet, die Klägerin habe weitere in seiner Zusammenstellung vom 21. Den im Berufungsverfahren vom Streithelfer gestellten Antrag, die früher bei ihm beschäftigt gewesene Frau a^s Zeugin über die Richtigkeit der "Abrechnung B^J^" zu vernehmen, hat das Berufungsgericht als verspätet (§ 529 Abs. 2 ZPO; und auch als nicht schlüssig bezeichnet. Das Berufungsgericht hat dem Antrag des Streithelfers, ihn selbst und Frau B^|^^ als Zeugen über die Zahlung zu vernehmen; nicht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Ablehnung damit begründet, daß nicht ersichtlich sei, wieso Frau die an der Aufstellung vom 4.) Unter Nr. 73 der Aufstellung des Streithelfers ist ein Betrag von 1.000 DM als am 20. Dem Antrag des Streithelfers, Brau B^p[^^ darüber zu vernehmen, daß die Klägerin diese Verrechnung anerkannt habe, hat das Berufungsgericht u.a. gleichfalls deshalb nicht entsprochen, weil keine bestimmten Tatsachen in deren Wissen gestellt seien. diese Forderung trete er treuhänderisch zu dem Zwecke der Abrechnung des Hauses des Beklagten an diesen ab und rechne damit gegenüber der.Forderung der Klägerin auf.a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß der Sachvortrag des Streithelfers nicht den Abschluß eines Abtretungsvertrags über diese Forderung zwischen ihm und dem Beklagten ergibt. Der Beklagte hat sich in seiner Berufungsbegründung den Sachvortrag des Streithelfers nur insoweit zu eigen gemacht, als es sich um Vorgänge zwischen der Klägerin und dem Streithelfer November I960 mit einer Forderung gegen die Klägerin über 15-000 DM aus der Übereignung von Baugeräten die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt. a) Das Berufungsgericht wertet die Abtretung als einen Versuch, die sich aus § 67 ZPO ergebende Rechtsfolge, daß dem unselbständigen Streithelfer Einreden aus eigenem Recht versagt werden, in unzulässiger Y/eise zu umgehen. Der Vortrag des Beklagten ergibt, daß er mit dem Streithclfer einen Abtretungsvertrag über die behauptete Forderung aus der Überlassung von Geräten geschlossen und daß er selbst die Aufrechnung damit erklärt hat. b) Das Berufungsgericht hält die Abtretung an den Beklagten auch deshalb für unwirksam, weil sie nach der schriftlichen Abtretungserklärung des Streitbelfers Diese Abtretung können der Streithelfer und der Beklagte; als auflösend bedingt gewollt haben, etwa für den Fall, daß sieh schon die Forderung der Klägerin, sei es ganz oder nur zu einem geringeren Teil, als die abgetretene Forderung ausmacht, als unbegründet erv/eisen sollte. Der Beklagte kann sich auch verpflichtet haben, die Forderung, wenn oder soweit er sie zur Aufrechnung nicht benötigt, an den Streithelfer zurückzuübertragen.
Nachschlagewerk: ja BGHZ:_____________neiH
VOB (B) § 16 Nr. 2
Die Schlußzanlung wird nicht spätestens 2 Monate nach Einreichung der Schlußrechnung fällig, wenn die Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung aus sachlichen, nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen inner-halb dieser Frist nicht erfolgen kann.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 1968 - VII ZR H1/66 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
16. Dezember 1968 Horn,
Justizhauptsekrctar als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII. ZR_ 1.41/66
URTEIL
in dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Adolf str.
Beklagten und Berufungsklägers,
Streithelfer: Architekt Heiner K^(^^straße
0
Berufungskläger und Revisionskläger,
- Prozoßbevollmächtigter des Streithelfers:
Rechtsanv/alt Freiherr von
gegen
die Firma Qur^ay S. , Alleininhalber Gustav S.
WfmBBgasse
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr.
2
Der VII..Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Erbel,
Hubert Meyer, Dr. Vogt und Finke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Streithelfers wird das Urteil des 3- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in N'-rnberg vom 26. April 1966 wegen eines Betrags von 13*000 DM nebst Zinsen und im Kostenpunkt aufgehoben.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Hälfte der Kosten der Revision hat der Streit-hclfer zu tragen; die Entscheidung über die weitere Hälfte wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
In einer als ”Bauvertrag” bezeiehneten schriftlichen Vereinbarung vom 18. Juni 1957 beauftragte der Beklagte den Architekten B^HP? für ihn in Nürnberg, Stresemannplatz 3» ein Wohnhaus zu errichten. Der
Architekt verpflichtete sich sämtliche Verhandlungen für die schlüsselfertige Erstellung zu führen; er v/ar berechtigt, in diesem Rahmen rechtsverbindlich zu zeichnen. Nach Erstellung des Hauses hatte er die einzelnen Beträge auszuv/eisen und mit seinem Bevollmächtigten dos Beklagten abzurechnen. Seine Tätigkeit sollte die des Architekten und die des Betreuers umfassen.
Der Architekt schloß als Vertreter des Be-
klagten mit der Klägerin den Bauvertrag vom 1. November 1956, v/orin die Klägerin die Rohbauarbeiten für das vorgesehene Haus übernahm.
In einer Zusatzvereinbarung vom 24. Februar 1959 zu dem Bauvertrag mit dem Beklagten vom 18. Juni 1957 verpflichtete sich der Architekt, auf sämtliche den Bau betreffenden Verträge den Vermerk zu setzen, daß er allein für die Bezahlung der Beträge hafte.
Die Klägerin hat unter Berücksichtigung der Materiallieferungen und Zahlungen, die sie erhalten hat, eine Restforderung von 30.195,31 DM nebst Zinsen eingeklagt.
Der Beklagte hat eingev/andt, nach dem Vertrag vom 1. November 1958 komme nur der Architekt als Bau-
herr in Betracht, der für ihn auf eigene Rechnung das Haus habe erstellen sollen. Er hat auch die Einrede der Verjährung erhoben. Ferner hat er behauptet, die Klägerin sei befriedigt.
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Las Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Ler Architekt ist dem Beklagten als Streit-
heiler beigetreten und bat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Der Beklagte bat dieses Urteil ebenfalls mit der Berufung angefocbten. Das Oberlandesgericht bat beide Berufungen zurückgewiesen.
Mit der Revision erstrebt der Streitbelfer die Abweisung der Klage. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.
BntscheidungsgrUnde:
über das Vermögen des Streitbelfers ist während des Revisionsverfahrens der Konkurs eröffnet worden.
Der Rechtsstreit wird jedoch nur durch den Konkurs einer Partei, nicht des Streithelfers unterbrochen (§ 240 ZPO) Baumbach-Lauterbach ZPO, 27- Aufl. § 240, 1 B).
I. Zur Passivlegitimation
Das Berufungsgericht wertet den zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer abgeschlossenen ’'Bauvertrag” vom 18. Juni 1957 als einen mit umfassenden Vollmachten für diesen ausgestatteten Architektenvertrag. Es stellt fest, daß der Bauv/erkvertrag vom 1. November 1958 zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden ist und der Streithelfer dabei als Bevollmächtigter des Beklagten gehandelt hat. Es stellt ferner fest, daß der Beklagte und der Streithelfer keinen Vertrag geschlossen
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haben, wonach letzterer beim Bau Stresemannplatz 3 Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte und daß die Klägerin in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Bauvertrag vom 1. November 1953 nicht Vertragsgegner des Streithelfers gewesen sei. Demgemäß bejaht es die Passivlegitimation des Beklagten.
Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. ) Dem Berufungsgericht ist 2uzustimraen, daß der Streithelfer durch seinen Beitritt zu dem Rechtsstreit nur die Stellung eines unselbständigen Streit-helfcrs (§§ 66, 67 ZPO) erlangt hatDer Pall, daß
das streitige Rechtsverhältnis gegenüber dem Beklagten und dem Streithelfer nur einheitlich festgestellt werden könnte, oder daß die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige wäre, liegt nicht vor (§62 ZPO). Im anhängigen Rechtsstreit richten sich deshalb die Rechte des Streithelfers nach § 67 ZPO-
2. ) Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, im Vertrag vom 18. Juni 1957 sei der Streithelfer als Architekt und nicht als Unternehmer beauftragt worden, für ihn das Wohnhaus zu dem festgelegten Preis von 216.000 DM zu erstellen.
Er, der Beklagte, könne daher nicht anerkennen, daß der Streithelfer für die Erstellung des Hauses der Unternehmer habe sein sollen; zwischen ihm und dem Strcithelfer sei schriftlich nur der Vertrag vom 18. Juni 1957 mit dem Zusatz vom 24. Februar 1959 abgeschlossen worden.
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In dieser insoweit mit' den Behauptungen der Klägerin übereinstimmenden Darstellung des Beklagten liegt ein Geständnis im Sinne des § 28S ZPO. Gegenüber dem Geständnis der Hauptpartei kommt es auf im Y/iderspruch hierzu stehende Behauptungen des Streithelfers nicht an (§ 67 ZPO). Das Berufungsgericht geht daher mit Recht davon aus, daß nach den beiden Verträgen vom 18. Juni 1957 und 1. November 1958 nicht der Streithelfer, sondern der Beklagte der Vertragsgegner und damit der Schuldner der Klägerin geworden ist.
3.) Der Beklagte hat .iedoch in seiner Berufungsbegründung weiter ausgeführt: Daß nach den Verträgen er der Bauherr und der Streitbelfer sein Architekt gewesen sei, berühre nicht die Frage, ob letzterer aus den von ihm angeführten Gründen mit der Klägerin eine Vereinbarung getroffen habe, wonach er - unter Ausschluß einer Haftung des Beklagten - der Klägerin gegenüber Auftraggeber und Zahlungsverpflichteter sein sollte. Er, der Beklagte, sei über Einzelheiten nicht unterrichtet, da sich die Vorgänge ausschließlich zwischen dem Streithelfer und der Klägerin abgespielt hätten; er müsse sich daher den Sachvortrag des Streithelfers zu eigen machen, der insoweit für ihn gehandelt habe.
Auf diese zu den Behauptungen des Streithelfers nicht in Widerspruch stehende Darstellung des Beklagten verweist die Revision.
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Mit ihr hat sich das Berufungsgericht jedoch befaßt. Es stellt fest, daß zwischen dem Streithelfer und der Klägerin kein Vertrag geschlossen v/orden ist, wonach der Streithelfer für den Bau Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte.
Biese Feststellung greift die Revision ohne Erfolg an.
a, Sie beruft sich auf die Bekundung des Streithelfers, er habe dom Inhaber der Klägerin schon vor Abschluß des Werkvertrags vom 1. November 1958 bekanntgegeben, daß er den Bau für den Beklagten pauschal ausführe und der Klägerin wegen der Bezahlung ihrer Arbeiten allein hafte.
aa) Das Berufungsgericht schenkt jedoch der Bekundung des Streithelfers keinen Glauben. Daran ist das Revisionsgericht gebunden.
bb) Es ist weiter der Ansicht, daß durch die Mitteilung, die der Streithelfer der Klägerin gemacht haben wolle, noch kein Vertragsverhältnis zwischen dieser und dem Streithelfer unter Ausschluß des Beklagten als Vertragsgegners begründet worden wäre.
Dem steht nicht, wie die Revision meint, entgegen, daß die Klägerin sich in der Folgezeit die ausschließlich von dem Streithelfer erbrachten Gegen-leistungen hat gefallen lassen. Solange die Klägerin ihre Gegenleistungen erhielt, war es ihr gleichgültig, ob der Eeklagte oder der von ihm mit der Baubetreuung beauftragte Streithelfer sie erbrachte.
cc) Das Berufungsgericht konnte sich auch auf den § 9 des Vertrags vom 1. November 1958 stützen. Darin ist gesagt, daß mündliche Nebenabreden nicht getroffen seien und auch keine Gültigkeit haben sollten.
Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, daß eine Schriftformklausel von den Parteien mündlich geändert werden könne. Hier kommt es lediglich auf die übereinstimmende Erklärung dos Streithelfers und der Klägerin an, daß neben dem Vertrag vom 1. November 1958 keine Abreden getroffen worden sind, also auch nicht die von dem Streithelfer behauptete.
b) Eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Streithelfer und der Klägerin dahin, daß entgegen dem Vertrag vom 1. November 1958 der Streithelfer der alleinige Schuldner der Klägerin sein sollte, hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen.
Auch hiergegen wendet sich die Revision zu Unrecht.
aa) Der Beklagte hat eine dahingehende Behauptung flicht aufgestellt. Er ist über die Vorgänge zwischen dem Streithelfer und der Klägerin nicht unterrichtet (Berufungsbegründung des Beklagten S. 2). Der Streithelfer hat in seiner Berufungsbegründung auf seine Zeugenaussage Bezug genommen. Danach will er vor Abschluß des Bauvertrags vom 1. November 1958 der Klägerin erklärt haben, daß er allein für deren Werklobn hafte.
bb; Eine von der Klägerin gegebene Zusage, nur von dem Streitbelfer Zahlung zu verlangen, wäre nach Ansicht des Berufungsgerichts zudem unter der selbstverständlichen Voraussetzung gegeben worden, daß die Klägerin von diesem ihre Forderungen auch bezahlt erhalten werde.
Diese tatrichterliche Erwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nachdem der Streithelfer verhaftet worden war und seine Zahlungen eingestellt hatte, konnte sich die Klägerin entsprechend ihrem Vertrag vom 1. November 1950 mit dem Beklagten an diesen halten.
Auf die von der Revision angeführten Umstände, die nach ihrer Meinung für eine den Beklagten von der Haftung aus dem Bauwerkvertrag vom 1. November 1956 frei^-stellende Vereinbarung mit der Klägerin sprechen sollen, kommt es deshalb nicht an.
3.) Mit dem Berufungsgericht ist somit davon auszugehen, daß der Beklagte der Schuldner der Klägerin aus dem Bauwerkvertrag vom 1. November 1958 ist.
II. Zur Verjährung
Das Landgericht ist von der unbestrittenen Behauptung der Klägerin ausgegangen, daß der vom Beklagten nach der Verhaftung des Streithelfers mit der Fortführung der Arbeiten beauftragte Architekt
entgegen § 16 Ziff. 2 VOB (B) die Schlußrechnung der Klägerin vom 29- Oktober 1959 nicht innerhalb von zwei Monaten nach Einreichung geprüft habe, weil der Streithelfer im August 1959 verhaftet und dessen Akte
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beschlagnahmt worden waren. Es ist der Ansicht, daß deshalb die Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung aus berechtigten sachlichen Gründen eine Verzögerung erfahren habe und deshalb auch die Schlußforderung der Klägerin nicht vor Januar I960 fällig gewesen sei. Alsdann aber habe die 2jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziff. 1 BGB erst mit dem Schluß des Jahres I960 zu laufen begonnen (§ 201 BGB) und sei bei Klagerhebung am 31- Dezember 1962 noch nicht abgelaufen gewesen. Das Berufungsgericht ist diesen Ausführungen gefolgt.
1.) Die .Revision rügt, das Berufungsgericht habe die durch den Architekten unter Beweis
gestellte Behauptung des Streithelfers nicht berücksichtigt, daß die Klägerin eine völlig ordnungswidrige und mangelhafte Abrechnung erstellt habe und nur hierauf die verzögerte Prüfung zurückzuführen soi?
Das Berufungsgericht hat diese Behauptung nicht als sachdienlich angesehen, um den Eintritt der Verjährung zu beweisen, was Sache des Beklagten sei.
Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Warum die bei den Akten befindliche Schlußrechnung vom 29* Oktober 1959 nicht prüfungs.fäbig gewesen sein soll, hat der Streithelfer nicht ausgeführt und legt auch die Revision nicht dar.
2.) Aus § 16 Ziff. 2 VOB (B), wonach die Schlußzahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom iluftragnehmer vorgelegten Schlußrechnung, spätestens
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innerhalb von 2 Monaten nach Einreichung zu leisten ist, folgt zv/ar, daß die Schlußzahlung spätestens nach Ablauf dieser Frist fällig wird. Das gilt aber jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, die Prüfung und Feststellung aus sachlichen, vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Gründen nicht erfolgen konnte (Hereth/Ludwig/Naschold VOB (B) § 16 Nr. 30; Ingenstau/Korbion VOB (B), 5- Aufl., § 16 Rdz. 14 S. 883)* Der Beklagte hat, nachdem sein erster Architekt, der Streithelfer, verhaftet war, dem Architekten mit der Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung beauftragt. Der Beklagte und der Streithelfer haben jedoch nicht dargolegt, daß dem Architekten die beim Streithelfer beschlagnahmten, zur Rechnungsprüfung erforderlichen Unterlagen noch vor Ablauf des Jahres 1959 zur Verfügung standen. Nur dann aber könnte die Gchlußzahlung noch vor Jahrens-ende 1959 fällig geworden sein mit der Folge, daß die 2-jährige Verjährungsfrist gemäß § 201 BGB mit dem Schlüsse des Jahres 1959 zu laufen begonnen hätte und demgemäß schon Ende 1961, also der Klagerbebung am 31. Dezember 1962 abgelaufen gewesen wäre.
Ill. Zur Klageforderung
Die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Oktober 1959 ergibt nach der Prüfung und Feststellung des Architekten einen Endbetrag von 87.379,97 DM
Hierauf beansprucht die Klägerin unter Berücksichtigung der Zahlungen und Materiallieferungen, die sie erhalten habe, noch die eingeklagten 30.195,31 DM.
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Der Streithelfer hat behauptet, die Klägerin habe weitere in seiner Zusammenstellung vom 21. November i960 aufgoführte Gegenleistungen im Gesamtbetrag von 11.602,17 DM nicht berücksichtigt.
Das Landgericht und das Berufungsgericht halten v/citere Gegenleistungen nicht für bewiesen.
Die Revision stellt folgende Funkte zur Nachprüfung:
1.) Der Streithelfer hat in seiner Zusammenstellung vom 21. November i960 für 13*235,53 DM Materiallieferungen der KG an die Klägerin aufgeführt; die
Klägerin räumt nur Lieferungen für 12.755,36 DM ein. Hinsichtlich des Mehrbetrags von 482,17 DM halten die Vorinstanzen den Beklagten für beweisfällig.
Den im Berufungsverfahren vom Streithelfer gestellten Antrag, die früher bei ihm beschäftigt gewesene Frau a^s Zeugin über die Richtigkeit
der "Abrechnung B^J^" zu vernehmen, hat das Berufungsgericht als verspätet (§ 529 Abs. 2 ZPO; und auch als nicht schlüssig bezeichnet.
Die Revision rügt nur die Anwendung des § 529 ZPO. Ob sie damit Recht hat, kann Offenbleiben, denn jedenfalls durfte das Berufungsgericht den Beweisantrag als nicht schlüssig ansehen. Die sonstige Zusammenstellung des Streithelfers vom 21. November I960 stellt, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, keine Abrechnung dar. Zudem war Frau nur von April 1958 bis Sommer
1959 beim Streithelfer beschäftigt.
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2. ; Für "Baugrübenabsperrung11 will der'Streitbelfer nach seiner Zusammenstellung vom 21. November I960 der .Klägerin 200 DM gezahlt haben. Die Klägerin hat einen Beleg hierüber verlangt. Das Berufungsgericht stellt fest, daß dieser Betrag von der Schlußrechnung vom 29. Oktober 1959 abgezogen worden sei. Das greift die Revision nicht an. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil zu diesem Punkt und die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe
kommt es deshalb nicht an.
3. ) Die Klägerin hat der Empfang einer Zahlung von 2.000 DM vorn 26. März 1959 bestritten und die Vorlage eines Quittungsbelegs verlangt. Das Berufungsgericht hat dem Antrag des Streithelfers, ihn selbst
und Frau B^|^^ als Zeugen über die Zahlung zu vernehmen; nicht stattgegeben.
Zu Unrecht rügt die Revision, daß Frau B^B^^ nicht vernommen wurde. Das Berufungsgericht hat die Ablehnung damit begründet, daß nicht ersichtlich sei, wieso Frau die an der Aufstellung vom
21. November I960 nicht beteiligt gewesen sei, bezeugen könne, daß die Klägerin am 26. März 1959 2.-000 DM er-
halten habe.
Bei dem gegebenen Sachverhalt liegt darin nicht, wie die Revision meint, eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Zwar ist es richtig, da/3 Frau
am 26. März 1959 beim Streithelfer beschäftigt war. Der Streithelfer hat jedoch keine Tatsache in das Wissen der Frau gestellt, aus denen sich die be^
bauptotc Zahlung ergeben könnte.
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4.) Unter Nr. 73 der Aufstellung des Streithelfers ist ein Betrag von 1.000 DM als am 20. Mai 1959 mit der Klägerin verrechnet aufgeführt. Worum es sich dabei handeln soll, haben der Beklagte und der Streithelfer nicht vorgetragen. Dem Antrag des Streithelfers, Brau B^p[^^ darüber zu vernehmen, daß die Klägerin diese Verrechnung anerkannt habe, hat das Berufungsgericht u.a. gleichfalls deshalb nicht entsprochen, weil keine bestimmten Tatsachen in deren Wissen gestellt seien.
Das verstößt nicht gegen § 286 ZPO, denn Prau war an der Zusammenstellung vom 21. November I960 nicht beteiligt, und woraus sich ihr V/issen von einer nicht näher bezeichneten Verrechnung über 1.000 DM am 20. Mai 1959 ergeben könnte, ist nicht vorgeträgen.
IV. Zur Aufrechnung
1.) Der Streithelfer hat im Berufungsverfahren erklärt, die Klägerin schulde ihm aus einem früher mit ihr ausgeführten Bauvorhaben noch 11.139*55 DM;
diese Forderung trete er treuhänderisch zu dem Zwecke der Abrechnung des Hauses des Beklagten an diesen ab und rechne damit gegenüber der.Forderung der Klägerin auf.
a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß der Sachvortrag des Streithelfers nicht den Abschluß eines Abtretungsvertrags über diese Forderung zwischen ihm und dem Beklagten ergibt. Der Beklagte hat sich in seiner Berufungsbegründung den Sachvortrag des Streithelfers nur insoweit zu eigen gemacht, als es sich um Vorgänge zwischen der Klägerin und dem Streithelfer
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bandelt. Seiner Berufungsbegründung ist somit, ent“
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gegen der Ansicht der Revision, nicht zu entnehmen, daß er die Abtretung der angeblichen Forderung des Streithelfers gegen angenomiiicn hat.
Auf die weiteren Ausführungen des Berufungggo-richts hierzu und die dagegen gerichteten Revisionsangriffe kommt es daneben nicht an.
2.) Der Beklagte hat schon im ersten Rechtszug auf Grund der Abtretungserklärung des Streithelfers vom 21. November I960 mit einer Forderung gegen die Klägerin über 15-000 DM aus der Übereignung von Baugeräten die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt.
a) Das Berufungsgericht wertet die Abtretung als einen Versuch, die sich aus § 67 ZPO ergebende Rechtsfolge, daß dem unselbständigen Streithelfer Einreden aus eigenem Recht versagt werden, in unzulässiger Y/eise zu umgehen.
Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Der Vortrag des Beklagten ergibt, daß er mit dem Streithclfer einen Abtretungsvertrag über die behauptete Forderung aus der Überlassung von Geräten geschlossen und daß er selbst die Aufrechnung damit erklärt hat.
b) Das Berufungsgericht hält die Abtretung an den Beklagten auch deshalb für unwirksam, weil sie nach der schriftlichen Abtretungserklärung des Streitbelfers
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vom 21. November I960 "ausschließlich zu dem Zwecke der Aufrechnung" erfolgt sei; es meint, die Forderung stehe deshalb nach wie vor dem Streithelfer zu.
Auch das ist nicht richtig. Die mit der Abtretung bezweckte Übertragung der Forderung ist wirksam, wenn der neue Gläubiger im eigenen Namen die Forderung einziehen kann. Das ist hier insofern der Fall, als der Beklagte der Klägerin gegenüber aufrechnen darf.
Es liegt kein Scheingeschäft {§ 117 BGB) vor, v/ie die Klägerin meint. Diese Abtretung können der Streithelfer und der Beklagte; als auflösend bedingt gewollt haben, etwa für den Fall, daß sieh schon die Forderung der Klägerin, sei es ganz oder nur zu einem geringeren Teil, als die abgetretene Forderung ausmacht, als unbegründet erv/eisen sollte. Der Beklagte kann sich auch verpflichtet haben, die Forderung, wenn oder soweit er sie zur Aufrechnung nicht benötigt, an den Streithelfer zurückzuübertragen. Der Beklagte soll nur dann und insoweit nicht über die Forderung verfügen können oder dürfen, als er sie zur Aufrechnung gegen die Klageforderung nicht benötigt.
3*) Die Begründetheit der zur Aufrechnung gestellten Forderung aus der Überlassung von Baugeräten muß daher geprüft werden.
V.
Dieserhalb und im Kostenpunkt ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Die Entscheidung über die Kosten der Revision, sov/eit sie getroffen ist, beruht auf §§ 17, 101 Abs. 1,
2. Halbsatz ZPO.
Rietschel Erbel Meyer
Vogt Bundesrichter Dr. Pinke ist infolge Erkrankung an der Unterschrift verhindert. Rietschel