Volltext der Entscheidung
2180 038
VIX ZR 141/60
Verkündei; am 23o November 1961 Y/oit ucheck, Justizobersekretar ala Urkundsbeamter dor Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
de^Firma F.J. M oHG,, Rohrleitungsbau,
nflHHV bei BmP&lraße 0^f vertreten durch
ihren persönlich haftenden Gesellschafter, den Ingenieur Friedrich I^HBPin RflBHfe»
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
gegen
das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Finanz-minister, dieser vertreten durch den Oberfinanzpräsidenten in
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
hat der Vll» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23 o November 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschol, Erbel, Hubert Meyer und Br» Finke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 4» März I960 wird zurückgewiesen»
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen»
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin hat in den Monaten Juni bis September 1956 für das verklagte Land die Außenwasserleitung zu dem "Neuen Depot gebaut und dafür den vereinbarten
Festpreis von 256.201,18 DM erhalten. Davon entfielen vereinbarungsgemäß auf die Erd- und Maurerarbeiten 61.520,99 DM. Mit der Klage verlangt sie - nunmehr noch - weitere 50.798,71 DM nebst Zinsen.
Sie behauptet, wolkenbruchartige Regenfälle hätten die Arbeiten schwieriger gestaltet als voräusausehen gewesen sei. Die Gräben seien vielfach eingestürzt? und hätten vortüpnd wieudervausgehoben wax$en müssen* Die.Muffen bereits verlegter Rohre habe sie für die Druckprobe vom Schlamm der Grabensohle freilegen müssen. Nach den dem Bauvertrag zugrundegelegten Bestimmungen der VOB habe das verklagte land als Auftraggeber die Folgen der außergewöhnlichen Witterungseinflüsse zu tragen.
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Das Land hat aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen Klagabv/eisung beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Klaganspruch weiter. Das Land bittet, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
Nach der gesetzlichen Regelung des § 644 BGB trägt grundsätzlich der Unternehmer bis zur Abnahme des Werks die Gefahr. Er knnft’also bei dessöft zufälliger Beschädigung
oder Zerstörung für seine Arbeit keine Vergütung verlangen. Von diesem Grundsatz geht auch die VOB (B) in § 12 Ziff. 6 aus.
Ausnahmsweise trägt jedoch nach § 7 Ziff. 1 VOB (B) der Auftraggeber die Gefahr schon vor der Abnahme, wenn die Bauleistung "durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört" wird. In diesen Fällen hat der Auftraggeber nach § 7 Ziff. 1 in Verbindung mit § 6 Ziff. 5 trotz der Beschädigung oder Zerstörung der Bauleistung den Teil der vertraglichen Vergütung zu zahlen, der auf die bis zur Beschädigung oder Zerstörung ausgeführte Leistungen entfällt-, er hat ferner die Kosten zu ersetze die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.
Zwar wird der Bauvertrag, wenn die Bau lei stung durch höhere Gewalt oder ein unabwendbares Ereignis beschädigt oder zerstört wird, in seinem rechtlichen Bestand grundsätzlich nicht berührt. Der Auftragnehmer bleibt in der Hegel ebenso, wie wenn er die Gefahr trägt, verpflichtet, die vereinbarte Bauleistung zu erbringen, also das 'Verk fertigzusteilen. Der Auftraggeber hat ihm aber die beschädigten oder zerstörten Teile der Bauleistung, die bei der Fertigstellung des Werks nochmals ausgeführt werden müssen, zusätzlich zu vergüten. •
Hierzu meint das Berufungsgericht allerdings, diese Verpflichtung des Auftraggebers sei an die weiteren Voraus Setzungen des § 2 Ziff0 6 oder 7 VOB (B) gebunden; aus § 7 Ziff. 1 folge nur die Pflicht, die zerstörte oder beschädigte Bauleistung als solche zu vergüten. Ob dem
zu folgen ist, oder ob die Verpflichtung, die nochmals ausgeführte Bauleistung zu bezahlen, unmittelbar aus § 7 Ziff. 1 und dem fortbestehenden Vertrag herzuleiten ist, braucht ‘nich't entschieden zu werden; dehn die Voraussetzungen des § 7 Ziff. 1 sind nicht gegeben»
II»
Nach den von der Klägerin vorgelegten Aufstellungen des Wetteramts Essen haben in Viersen die Regenmengen im Juni 187 $>, im Juli 177 im August 107 $>, und im September 1956 163 des langjährigen Mittelwerts betragen.
Die Klägerin weist darauf hin, daß am 12. und 29« Juni,
10. und 20. Juli und 27« September die Regenmengen besonders groß waren. Gegen diese schweren Regenfälle seien keine Abwehrmaßnahmen möglich gewesen. In dem völlig ebenen Gelände habe das Wasser keinen Abfluß gefunden, sich in den ausgehobenen Gräben gesammelt und diese überflutet. Nachdem das Wasser abgeflossen oder ausgepumpt gewesen sei habe sich gezeigt, daß die Gräben teilweise eingestürzt und stark verschlammt waren. Sie hätten von Hand neu ausgehoben werden müssen. Es habe Tage gedauert, um wieder auf den Arbeitsstand vor den Regenfällen zu gelangen.
1») Das Berufungsgericht führt aus, daß unter den ge gebenen Umständen die von der Klägerin geschilderten Regen fälle nicht als höhere Gewalt im Sinne des § 7 Ziff. 1 angesehen werden könnten. Wolkenbruchartige Niederschläge bei der Aushebung von Gräben stellten keine betriebsfremde sondern eine arteigene Gefahr dar. Damit will das Berufung gericht, wie den sonstigen Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, sagen, Regenfälle der behaupteten Stärke seien nicht so außergewöhnlich, daß die Klägerin deren Auswirkungen auf ihre Arbeit nicht hätte in Rechnung stellen müssen.
2.) Die Revision erstrebt nicht die Wertung der Regenfälle als höhere Gewalt, rügt aber, das Berufungsgericht habe übersehen, daß § 7 Ziff. 1 außer von höherer Gewalt auch von “unabwendbaren, vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Umständen” spreche» Die Voraussetzungen dieses Tatbestandsmerkmals hat das Berufungsgericht jedoch ebenfalls geprüft (BU. S. 9 ff) und verneint, weil die Klägerin mit den Auswirkungen starker Regenfälle auf ihre Arbeit habe rechnen müssen«,
3«) Unter höherer Gewalt wird in der Rechtsprechung ein von außen auf den Betrieb einwirkendes außergewöhnliches Ereignis verstanden, das unvorhersehbar ist, selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt ohne Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmens nicht abgewendet werden kann und auch nicht wegen s einer Häufigkeit von dem Betriebsunternehmer in Rechnung zu stellen und mit in Kauf zu nehmen ist (u.a. RGZ 93» 66; 101, 94, 104, 150; 109, 172; 117, 12; JW 1931, 865; OGH britZ 3, 189; BGHZ .7, 338). Diese überwiegend zu den §§ 1, 1 a HaftpflG entwickelte Rechtsprechung ist unbedenklich auch zur Auslegung des Begriffs der höheren Gewalt im Sinne des § 7 Ziff« 1 VOB (B) heranzuziehen.
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Der Begriff des unabwendbaren, vom Auftragnehmer *, nicht zu vertretenden Umstands istnweiter als der Begriff der höheren Gewalt. So umfaßt er auch Ereignisse, die nicht von außerhalb des Betriebs einwirken (vgl. Geigel, Der Haftpflichtprozeß, 10. Aufl. Kap. 19 Nr. 28 zu § 7 StVG m. weit. Nachw.). Er setzt aber, und das hat er mit dem Begriff der höheren Gewalt gemein, ebenfalls Ereignisse voraus, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, daß sie oder
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ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütbar oder in ihren Wirkungen bis auf ein.erträgliches Maß unschädlich zu machen sind»
4.) Regenfälle sind im Rohrleitungsbau keine sich aus dem Betrieb selbst ergebenden Ereignisse; ebensowenig haben sie ihren Grund im Betrieb oder seinen Einrichtungen (vgl» RGZ 95, 64, 66). Allerdings sind sie bei stärkerem Auftreten geeignet, die Bauleistung zu beschädigen. Gleichwohl stellen sie aber eine für den Rohrleitungsbau im offenen,,j&elande typische Schadensursache dar und gerade deshulb können sie in der Regel weder als höhere Gewalt noch als ein unabwendbarer Umstand i.S. des § 7 Ziff. 1 angesehen werden.
Bas Berufungsgericht ist nicht, wie die Revision meint9 der Ansicht, daß Witterungseinflüsse in keinem Palle unter diese Begriffe fallen könnten. Es stellt vielmehr zutreffend auf deren voraussehbare Auswirkungen im Einzelfalle ab (vgl. § 6 Ziff. 2 Abs. 2 VOB (B) ). Dazu sagt es, daß die Rohrgräben in einem ebenen Gelände ohne Abfluß für auftretendes Wasser zu einer Jahreszeit auszuheben waren, in der mit Gewitter und starkem Regen, auch sog. Wolkeffbrüchon ■ gerechnet werden mußte und daß es dort schon in”den beiden vorangegangenen Sommern besonders reichlich geregnet hatte. Nach der Aufstellung des Wetter-ainto Essen hatten in Viersen die monatlichen Niederschlagsmengen in den gleichen Monaten der Jahre 1954 und 1955, von den Monaten Juli und August 1955 abgesehen, ebenfalls die langjährigen Mittelwerte der Jahre 1891 - 1930 beträchtlich überstiegen. Das Gleiche hat sich nach dieser Aufstellung in den Monaten Juni bis September des Jahres
1957 wiederholt. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die von der Klägerin behaupteten Regenfälle nicht als völlig außergewöhnlich und einmalig angesehen werden können, begegnet daher keinen Bedenken.
Darüber, daß im Rohrleitungsbau Beschädigungen und Zerstörungen eines ausgehobenen Grabens durch Regenfälle in ihrem Umfang beschränkt werden können, wenn der Auftragnehmer nur kurze Grabenstücke aushebt, dann die Rohre verlegt, die Druckprobe ausführt und den Graben wieder auffüllt«, sind sich die Parteieh einig. Nur über die Mindestlänge, die aus technischen Gründen jeweils ausgehoben werden muß, sind sie verschiedener Meinung. Die Klägerin als Fachunternehmerin für Rohrleitungsbau muß diese Mindestlänge kennen. Mit Beschädigung eines Grabenstücks dieser Länge durch Regenfälle in den Sommermonaten muß sie also rechnen und dadurch bedingte mögliche Mehrkosten von vornherein in Rechnung stellen. Daß durch die Einteilung in kürzere Abschnitte die Arbeit möglicherweise erschwert v/ird, ist für die Frage, ob die Regenfälle als unabwendbare Ereignisse zu werten sind, rechtlich ohne Belang. Erschwerungen und Behinderungen, die der Auftraggeber nicht zu vertreten hat, gehen nach § 6 Ziff. 5 Abs. 2 VOB (B) zu Lasten des Auftragnehmers. \
Die Klägerin hat zwar behauptet, die Berücksichtigung solcher Witterungseinflüsse müsse zu einer wirtschaftlich unvernünftigen Kostensteigerung führen. Tatsachen hat sie hierfür jedoch nicht angeführt. Ein Gutachten hierüber einzuholen, hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, zu demal das Angebot des nach der Klägerin billigsten Bieters das Angebot der Klägerin für die Erd- und Maurerarbeiten um mehr als den Klagebetrag überstieg.
Die Schwierigkeit, Regenfälle im Einzelfalle ihrem Ausmaße nach als noch abwendbare oder unabwendbare Umstände von einander abzugrenzen, hätte die Klägerin durch eine Vereinbarung gemäß § 10 Ziff0 4 Abs* 2 VOB (A) vermeiden können*
III.
Das Berufungsgericht hat noch anhand der Entscheidung des erkennenden Senats VII ZR 293/56 vom 27* Juni 1957 geprüft, ob sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) günstigere Folgerungen für die Klägerin her-leiten lassen* Auch das hat es zu Recht verneint*
I*) Wenn die Parteien, wie hier, die Vorschriften der VOB zu dem Inhalt ihres Vertrags gemacht haben und deshalb die streitige Frage, wer hinsichtlich der Auswirkung von Regenfällen auf die Bauleistung die Gefahr trägt, anhand der Bestimmungen der VOB zu entscheiden ist, so bleibt daneben für eine Anwendung des § 242 BOB allenfalls unter ganz schwerwiegenden Umständen Raum* Denn damit ist im wesentlichen entschieden, ob der Auftragnehmer etwa im Hinblick auf Besonderheiten des Falles nach Treu und Glauben ausnahmsweise eine Erhöhung des vertraglich vereinbarten Festpreises verlangen kann*
2.) Hiervon abgesehen kann aber auch der Ansicht des *
Berufungsgerichts nicht entgegengetreten werden, daß die bei der Arbeit aufgetretenen Schwierigkeiten nicht jedes bei Eingehung des Vertrags voraussehbare Maß überstiegen und die Klägerin durch die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen zu Aufwendungen gezwungen hätten, die zu dem vereinbarten Festpreis in keinem vertretbaren Verhältnis standen. Es handelt sich insoweit im wesentlichen um tatsächliche, das Revisionsgericht bindende Feststellungen*
Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß die von der Klägerin behaupteten Mehraufwendungen von 30»798,71 DM - nicht 34*535»20 DM, wie die Revision vorträgt - (vgl«. Anl. zu dem Schrifts. der Klägerin vom 20. Januar I960) außer jedem Verhältnis zu dem Festpreis von 256.201,18 DM ständen. Namentlich hat die Klägerin nichts daflir vorgetragen, daß die in Folge der Regenfälle entstandenen Mehrkosten in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse und des Umfangs ihres Unternehmens im Verhältnis zu dem
vereinbarten Festpreis so Festhalten an dem Vertrag gewesen sei (vgl. BGH VII VII ZR 96/60 vom 10. Juli hoch gewesen seien, daß ihr ein schlechterdings nicht zuzu demuten ZR 126/59 vom 20. Oktober I960; 1961 = BB 1961, 1179).
IV.
Nach § 97 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihrer unbegründeten Revision zu tragen.
Glanzmann Rietschel Erbel
Meyer Finke
