Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
KO § 88
Dio Kassenprüfungspilicht des Gläubigerauseohuesea ..gernp § 88 Abs0 2 So 2 KO beschränkt sich nicht auf die Barbestände, sondern-erstreckt sich auch auf .•die Konten» -
BGH, TJrto To 11 o Dezember 1967 ~ Til ZE 1 ?9/65 " OLG Stuttgart
. v DG- -Stuttgart
B UN DE S G E RIC H TS H 0 F
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL Verkündet am
11. Dezember 196?
Horn,
JustishauptsekretUr
als "Urkundsbeamter in dem Rechtsstreit'" der Geschäftsstelle
1,
2o
Britz ,:H
deslrchitekten Rudolf ^HRstraße 45,
7
Beklagten, Berufungsklägor und RevisionsklMger,
- Prcaeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr»
...gegen'
den Rechtsanwalt Br« Kurt G WttKKHKk -> m
,straße 53, als Konkursverwalter im Konkursverfahren über das ■Vermögen
1 o 2, 3o
.der Birma Otto Ki Krs 0
OHG, Dachpappenfabrik, traße 12,
-Vertriebsgesellsohaft"Gebr. K
des Kaufmanns Otto K ■Bis traße 11,
4» des Rudolf K
zu 3 und 4t persönlich haftende Gesellschafter der Birnen zu 1 und 2,
"Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
~ Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanwalt Biv
o
.. Der"'""'VII« Zivilsenat dee- Bundesgerichtshofs '"hat
auf die" mündliche Verhandlung vom 11» Dezember. 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann sowie der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Br» Vogt und Br» Pinke
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil : des 10o Zivilsenats des Oberlandesgerichts / in Stuttgart vom 23« Juli 1965 wird zurückge-. wiesen, soweit nicht - in Höhe von 15« 168,16 BM nebst 4 $ Zinsen seit dem 24o Januar 1963 und von 252,82 BM nebst 4 $ Zinsen seit dem 2o März 1963 - die Hauptsache erledigt ist»
Bie Beklagten haben die Kosten der Revision zu tragen»
Von:: Rechts wegen
/latbesiand:
, Am 13l/22o November '"1956 wurde über"'das Vermögen
..triebsgesellschaft Gefer» KfMHMf? sowie der
persönlich haftenden Gesellschafter Otto und Rudolf
das .Konkursverfahren-eröffnet« ..Zum Konkursverwalter wurde der damalige "Rechtsanwalt KiJMIlBt bestellt« Bie Gläubigerversammlung befreite ihn von der Beschränkung des § 137'KO (Gegenzeichnung des Gläubiger ausschus-ses bei Quittungen über den Eingang von Geldern usw»)„ Gleichzeitig wählte sie die .Beklagten, sowie den in der Revisionsinstanz nicht mehr beteiligten bisherigen Mit-
- 3 '■
beklagten Rechtsanwalt Dr.'\Mi(fliflli zu Mitgliedern des -OliättbigerauBscbusseso , ...
■HIHI veruntreute in-" den' Jährett"-1959 Ms'" 1962 "-zur Konkursmasse gehörende 'Gelder„■ Fach den festste!- ■' Mangen des gegen' ihn ergangenen "'Strafurteils; handelte es sich um folgende Abhebungen von Konten der Konkursmasse; Am 11o und 29* August 1959 16*000 DM und 151400. DM von dem Konto (HA bei der Volksbanlc FflHHHP am.
6* Februar 1961 500 DM von dem Konto der Kreis-
Sparkasse KWB1 und am 27* Juni 1962 3o615.945 DM .von dem Postscheckkonto SHBBWü MBsHlfr "Ferner ''verwendete er in der Zeit von August 1959 bis Sommer 1962 14*492,42 DM, die er in bar zur Konkursmasse erhalten" hatte-, für sich, ohne sie zu verbuchen» ...
Am 13» Dezember 1962 wurde KMBBI als Konkursverwalter' entlassen und am 19» Dezember 1962 der Kläger als neuer Konkursverwa.lter eingesetzt»
Durch Ter Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 14* Februar 1963 wurde Ki(0R zur Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 45*604,47 DM an den Kläger -verurteilt* Die Klagesumme beruhte auf einer Buchprüfung, die unter Berücksichtigung einer Rückzahlung von 8*200 DM einen Fehlbestand in dieser Höhe ergab» Die Zwangsvollstreckung gegen Kj blieb erfolglos „
"Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie es entgegen ihrer Pflicht schuldhaft unterlassen hätten, KMHR regelmäßig zu kontrollieren (|§ 88, 89 KO)» Sie hätten bis 1962 überhaupt keine Kontrollen vorgenommen» Mit der Klage hat er beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von
45«504,47 DM und 758,47 DM (Kosten des Prozesses gegen KilBt) nebst Zinsen m verurteilen«
Die Beklagten bestreiten eine schuldhafte Verletzung ihrer Dbervmchungspflichten, Jedenfalls wäre, so
tragen sie vor, eine solche nicht ursächlich' für den : entstandenen Schaden gewesen,' da auch bei■einer früheren Aufdeckung der Veruntreuungen KiflMs hei diesem nichts
mehr zu holen gewesen ■ "wäre o:, A'v'
Das landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt,, In der Berufungsinstanz bat der Beklagte Er« bilfsweise beantragt, ihn nur Zug um Zug gegen Abtretung aller Schadens er satzanspritche gegen Kifüt nebst Sicherheiten zu verurteilen. Die beiden anderen Beklagten (Bevisionskläger) haben durch einen in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Antrag ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Auskunft über die der Masse von Kiflü abgetretenen Ansprüche gol tend gemachte ,' ■ :/ r
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewie-
een, , ^ 1 1 ; -; : 1
Degen das Urteil haben die Beklagten und
0(flHHH|devlsion eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen <, Der Beklagte Dr, Pfll hat kein Rechtsmittel eingelegt, vielmehr inzwischen 15«420„98 DM nebst Zinsen (1/3 der Klagesumme) bezahlte Der Kläger hat den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt und beantragt im übrigen die Revisionen zurttckzuweisen„ Die Beklagten sind der Brledigungserklärung beigetreten, ..
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1o a) Die Beklagten haben unstreitig seit ihrer Ernennung-zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses im Jahre 1956 bis zu dem Jahre 1962 keinerlei Kassenprüfungen oder sonstigen Kontrollmaßnahmen vorgenoramen« Das Berufungsgericht sieht darin einen Verstoß gegen ihre Pflichten gern., § 88 ECK'-
b) "Das" läßt keinen Eechtsfehler erkennen«
• Xn'"'§ 88 Abs« 2 'Satz. "2' KO'" ist’ vorgesehen,"' ..daß '.die -Mitglieder'des Gläubiger aus sch usses' oder ''ein'" -'.von "ihnen beauftragtes Mitglied'bei dem'Konkursverwalter monat-,lieh wenigstens' eine «Kassepprüfung« ■vorzunehmen haben«: Entgegen der mit'der Revision ■vertretenen ■Auffassung hat sich diese Prüfung nicht nur‘auf"die'Barbestände su -beschränken, sondern muß sich auch auf die Konten,und Belege erstrecken« Hur diese erweiterte Auslegung' des § 88 Abs« 2 Satz 2 KO ist zeitgerecht« In den 90 Jahren seit Inkrafttreten der Konkursordnung ist man im Wirtschaftsverkehr mehr und mehr vom Bar verkehr zu dem bargeldlosen Giroverkehr über gegangen«-Der' Bär verkehr spielt nur noch eine untergeordnete Rolle« Unter diesen Umständen ... würde jetzt eine Beschränkung der Echtrollpflicht auf eine Untersuchung der Barbestände es dem'Gläubigefäus-schuß unmöglich machen, seiner ■Allgemeine» Aufsichts-:pflicht nach § 88 Abs« 1 KO und der darauf beruhenden besonderen Koatrolipflicht nach § 88 Aba« 2. Satz 2 KO zu genügeno Die Prüfung der Kassenbelege und Aas -.Zählen : des Bargelds würden für sich allein nur einen höchst un- ■' vollständigen Einblick irr die geschäftliche {Tätigkeit - des Konkursverwalters geben« Mit dem Sinn und Zweck der in § 88 KO vorgesehenen Überwachung des Konkursverwalters
wäre das nicht zu vereinbaren (so auch Jaeger KO,
80 luflo, Awno 2 zu § 88; Mentzel/Kuhn KO, 7« Aufl„,
Anm« 2 zu § 88 KO; OLG Hamm in BB 1955, 296 und OLG
Königsberg in HER 1934, 1713).
Die Beklagten Können sich ;nicht darauf berufen",'' ,:daß ' s ie ■ die Prüfung dem früheren Mit beklagten Dr«
PgHI hätten überlassen dürfen« Ganz abgesehen davon, daß sie selbst das nicht getan, sondern sich überhaupt um nichts gekümmert haben, könnten: sie sich nicht unbesehen auf diesen verlassen« Die Pflichten der Mitglieder des Gläubigerausschusses sind an deren Person geknüpft und können nicht auf andere übertragen "-werden (RGZ 152, 125, 128) „
Die Beklagten Waren auch nicht, wie sie meinen,, von ihrer Prüfungspflicht dadurch entbunden, daß sie angesichts der umfangreichen Geschäftsvorfälle -und Belege überfordert worden und die Kosten eines hierfür notwendigen Buchprüfers zu teuer geworden wären« ..Es kann dahingestellt bleiben, wie weit sich in solchen Fällen die Prüfungspflicht erstreckt; keinesfalls durften eie völlig untätig bleiben; eine Prüfung der Kasse und Konten und auch eine mindestens stichprobenweise Prüfung der Belege wäre ihnen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, zu demutbargewesen <>
Ihre Prüfungspflicht entfiel schließlich auch nicht dadurch, daß die Gläubigerversammlung den Konkursverwalter von der Beschränkung des § 137 KO befreit hatte» Sie konnte damit die Mitglieder des Gläubigerausschusses nicht von ihrer Kontrollpflicht entbinden (RGZ 150, 287). Im übrigen wären die Beklagten dadurch, daß der Konkursverwalter freier gestellt -wurde, umsomehr
gehalten gewesen, die ihnen nach § 88 Iß obliegende Prüfungßpflicht sorgfältig auazuübe»„ ,
2» a) Bas Berufungsgerichta;te lit ::f es t? daß'die Uichtüberwachung des Konkursverwalters KifBll auch ursächlich für den entstandenen Schaden gewesen isto Es geht von dem Grundsatz aus, daß eine Verletzung der Aufeichtspflicht im Zweifel ursächlich-ist für den Schaden, den ein Vermögensverwalter durch strafbare Handlungen her bei geführt hat, da dieser bei Strenger Bewachung es kaum wagen werde, sich an den anvertrauten Werten zu vergreifen» Ben Nachweis des ßegenteils, daß sich Ki((BI auch bei ordnungsgemäßer Überwachung an den Hassegeldern vergriffen hätte, sieht das Berufungsgericht als nicht erbracht an.
t b) Biese Peststellung des Berufungsgerichts läßt im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen» Sie widerspricht nicht der Lebenserfahrung Und .findet auch in der Rechtsprechung .ihre Stütze (Rß-Z 134, 291, 297; '
Jäger aaQ. Anra» 2 zu § - 6^9 -KO)
; Baß das "Berufungsgericht" fürseine Feststellung irrtümlicherweise'-den §.287 statt des J:§. 28.6 ZPO heran-gesogen-hat, ist unschädlich« Seine"Ausführungen genügen auch den Anforderungen des § 286'ZPO«
Eie Auffassung des-Reichsgerichts CaaO« 5 ? der sich „.ersichtlich das Berufungsgericht angeschlossen hat, daß in solchen Bällen eine Umkehr der Beweislast eintritt, erscheint allerdings nicht ganz .unbedenklich» Boc'h kann das dahingestellt bleiben, .da die Entscheidung, des Berufungsgerichts auch dann-aufrecht zu erhalten, ist, wenn, was näher liegt,' wie in dem Urteil des .Landgerichts auf
de»'Beweis-des ersten Anscheins ahgestellt wird. Die Beklagten höhen nichts dafür vorgetragenr daß der .frü-"- ' here Konkursverwalter KiflHi auch dann» wenn er von An-.’,-fang an: regelmäßig kontrolliert v/orden wäre, .es gewagt hätte» sich an dem' Konkursvermögen »u:vergreifen„ Die latsache, daß er erst drei Jahre nach Übernahme der'Kon-kursveri-mltung mit seinen Veruntreuungen'hegonrien hat» spricht sogar dagegen0 Hierauf hat das Berufungsgericht ...zutreffend hingewiesen» Das gilt' auch für: die Unterschlagungen der ''Bareingänge c lag hier auch eine Verschleierung der Veruntreuungen leichter möglich gewesen sein,'so hät-: to hei einer regelmäßigen Kontrolle dennoch 'stets das: Risiko einer Entdeckung bestanden, Die 'Auffassung des Berufungsgerichts» daß Ki^BI hei regelmäßiger Kontrolle auch insoweit die Veruntreuungen nicht begangen hätte, kann daher nicht als■rechtsfehlerhaft angesehen werden» f
Unter diesen Umständen liegt der Vortrag der Beklagten neben der Sache, daß von KifflU au°h hei einer früheren Entdeckung seiner Verfehlungen nichts zu holen gevre-sen wäre und daß er hei einer ordnungsgemäßen Kontrolle seine Veruntreuungen möglicherweise hätte verschleiern können» Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Revisionsrügen kommt es'infolgedessen nicht an«
3o Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten bejaht» Sie können sich nicht darauf berufen, daß sie über ihre Pflichten nicht belehrt worden seien» Wer ein derartiges Amt annimmt, muß sich von sich aus über seinen Bf lichtenkreis vergewissern (OLG Hamm aaO»)»
Sie "durften"'sich auch nicht" auf den rechtskundigen Mitbeklagten Dr» Vfllll verlassen» Oie hätten sich dann
mindestens davon überzeugen .«süssen, daß dieser die erforderlichen Prüfungen'vernahm., Daß sie das getan
haben, haben, sie nicht behauptet. • -v -
- 4» Die Beklagten rügen,vda§ das Berufungsgericht sie auch zu dem Ersatz'der im Vorprozeß gegen KlüHli ent-
standenen Kosten'verurteilt hat.« ' TT
Diese lüge' ist nicht -begründet i '"Sie' "kann "dahingestellt bleiben, "ob zwischen den Beklagten und KiBBt ein echtes -'Gesamt Schuldverhältnis ""be steht (so"-" Jäger aaO. An®,- 3 zu § 89 10 und Böhie-Stammschräder KO', u, Aufl., Anrn;T2 zu ■§ 89 10; a»!« "DK Koblenz"-in KTS 1956, 159, 160).'■ "'Entscheidend ist, daß die in dem Rechtsstreit -gegen KiffBI "erwachsenen Kosten: zu de seen Ter untreuungen und diese zu dem schuldhaften passiven'Verhalten-der Beklagten in ursächlichem Zusammenhang stehen. ....
: Me Beklagten v/erfen dem Kläger allerdings vor, daß er die Klage gegen K1(B1 nicht mit der gegenwärtigen Klage verbunden hat, wodurch die Kosten des Vorprozesses erspart worden wären. Dieser Einwand wäre aber nur dann beachtlich, wenn der Kläger insoweit völlig unzweckmäßig'"gehandelt hätte; in diesem Balle hätte er allerdings gegen seine Pflicht, den Schaden möglichst gering zu halten, verstoßen (§ 254 Abs. 2 BGB), für eine solche Annahme gibt aber der festgestellte Tatbestand keinen Anlaß. Der Kläger konnte es ohne Verschulden durchaus für zweckmäßig und auch im Interesse der Beklagten liegend halten, zuerst gegen KiBR ^inen Titel zu erlangen und aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung zu versuchen, bevor er die Beklagten mit einer Klage über
zog.
■5o Fohl geht auch.die .mit der'Revision, vertretene -■ :Auffassung, der Kläger wisse sich die "'ersparten'. Kosten "'"für eine Überprüfung des Konkursverwalters durch einen ^Buchprüfer als Torteilsausgleich anre ahnen las sen 0. Die "Beklagten haben nichts dafür vorge-tragen, daß, bei. einer" von Anfang an regelmäßig durchge führ ten Prüfung die Zuziehung eines Buchprüfers erforderlich gewesen wäre"« "'..Fs fehlt auch an jedem 'Substantiierten Vortrag'"über den Umfang der die Konkursmassen "betreffenden Geschäftsvorgänge.,
;6. Bas Berufungsgericht''hat schließlich auch "im .Ergebnis ohne Rechtsfehler 'eine Zug-um-Zug-Terurtellung der 'Beklagten abgelehnt. .Biese hatten''"- anders als der Mitbeklagte Br« "PM— - nur ""Auskunft über 'die dem.Kläger von KiHlv abgetretenen Ansprüche begehrt und deshalb ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemachte Diesem Antrag ist schon dadurch der Boden entzogen, daß der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts' (BU St 16) den Beklagten diese Auskunft bereits erteilt hat o
Auf die weitere Begründung des Berufungsgerichts und die in diesem Zusammenhang erhobenen levis ionsrügen der Beklagten kommt es deshalb nicht mehr an»
7« Da das angefochtene Urteil auch sonst keine die Beklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen läßt, ist ihre Revision als unbegründet zurückzuweisen„ Soweit der Mitbeklagte Dr« inzwischen ein Drittel der
Klagesumme bezahlt hat, ist der Rechtsstreit auf 6-rund her übereinstimmenden Erklärungen der Parteien erledigt»
.. 'Vr'~ 11 ...
Sie Koatenentecheitang beruht auf den ;§§ 91 a5 97 220V-Auch soweit die Hauptsache erledigt ist/ sind die Kosten'-der Revision den Beklagten aufzuerlegen, ■
da ihre-'Revision auch ohne Erledigung-insoweit'-ebenfalls hätte zurück gewiesen werden'müssen (§'9'1-:a 21*0)»
ölAnzraann
Rietschel
Erbel
Vogt ’ . 'Finke
