Der Beklagte wird verurteilts 6«800 DM auf das von der Klägerin bei dem Bankhaus NjHHB & Co0 in HHHBI eingerichtete Abwicklung Skonto Fe^Bstraße ■ Nr«, 20032/3 einzuzahlen und zwar Zug um Zug gegen Vorlage der Oesamtab-rechnung der Klägerin über den Neubau des Mehrfamilienwohnhauses auf dem Grundstück Pe^HBstrc B in HBI^B-Ha^BHh Er wird weiter verurteilts 3o643?91 DM nebst 8 $6 Zinsen seit dem 10 April 1962 an die Klägerin zu zahleno Die weitergehende Klage v/ird abgewiesen0 Zu den laukosten, die zu dem überwiegenden Teil durch Fremdmittel beschafft wurden, hatte der Beklagte nach dem aufgesteilten Pinanzierungsplan, der "Gegenstand des Vertrages” war (§ 4 Als« ^), 6,800 DM Eigenkapital beizutragen» Nach § 8 des Vertrages war er verpflichtet, das Eigenkapital auf Anforderung der Klägerin zur Verfügung zu stellen» Gemäß § 2 Nr» 5 wurde für die Zahlungen an die Bauhandwerkerj> deren Beauftragung Sache der Klägerin war, ein Sonderkonto bei dem Bankhaus NflHH & Co, in HfBHB eingerichtet, über das die Klägerin verfügungsberechtigt war« Jedoch war die Bank angewiesen, die Verfügung nur nach Vorlage der Unterlagen oder Rechnungen, die durch den Beklagten gegengezeichnet waren, anzuerkenneno Nach § 10 war von der Klägerin eine Gesamtabrechnung aufzusteilen» § 4 Abs» 4 bestimmte, aaß vom Beklagten gewünschte Änderungen in der Art der Ausführung oder Ausstattung in der angefallenen Höhe nach vorheriger Angebotsabgabe an ihn besonders abgerechnet werden sollten» Der Beklagte trägt vor, er könne erst aus der Gesamt-abrechnung ersehen, ob die Klägerin noch Ansprüche gegen ihn habe» Er brauche deshalb nicht zu zahlen, bevor diese erteilt sei«. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten im wesentlichen zurückgewiesen, jedoch entsprechend dein in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin entschieden, daß der Betrag von 6«800 DM auf das bei dem Bankhaus NfHHM & Co« eingerichtete Konto zu zahlen ist, und hat den Anspruch auf Zinsen von diesem Eetrag aberkannt« Ent s chei dungsgründ Io Das Berufungsgericht führt aus, die nach dem Vertrag vom 23o März I960 geschuldete Einzahlung des Eigenkapitals könne der Beklagte nicht zurückhalten, bis die Gooamtabreclinung erteilt sei« Er sei vorleistungspflichtig« Denn er habe nach § 8 des Vertrages 11 auf Anforderung” der Klägerin zu leisten; diese aber schulde die Gesamtabrechnung erst nach der Gebrauchsabnahme o Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin die Gesamtabrechnung verzögere und ob ihre Forderungen durch die bisherigen Zahlungen bereits gedeckt seien,, Der Beklagte sei genügend dadurch geschützt* daß die Klägerin Uber die auf das Sonderkonto einzuzahlenden 6„800 DM nur bei Vorlage von Unterlagen«, die der Beklagte gegengezeichnet habe* verfügen könneo Für den gesetzlichen Anspruch aus § 669 BGB wird allerdings die Auffassung vertreten* er sei nicht einklagbar (z*B* Palandt* EGB* § 669 Anm* 2)* Zur Begründung wird angeführt* der Beauftragte habe kein Recht auf Ausführung des Auftrags* da der Auftraggeber den Auftrag jederzeit nach § 671 Abs* 1 BGB widerrufen könne* vif ft auf den vorliegenden Fall nicht zu* Es handelt sich nicht um einen gesetzlichen Anspruch aus unentgeltlichem Auftrago Vielmehr hat der Beklagte vertraglich eine besondere Verpflichtung zur Zahlung der 6*800 DM Eigenkapital übernommen; und auf den Vertrag der Parteien* der auch nach der Ansicht der Revision ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist* findet* wie sich aus § 675 BGB ergibt* § 671 Abs* 1 IGB keine Anwendung* 4°) Andererseits kann der Eeklagte nicht mit seiner Ansicht durchdringenp er brauche die 6<>800 DM nur und erst zu zahlen, wenn sich nach Vorlage der Gesamtabrechnung ergebe, daß noch nicht alle Baukosten gedeckt seien«. Nach der insoweit nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts sollte die Pflicht zur Einzahlung des Eigenkapitals nur von der Anforderung durch die Klägerin und nicht von weiteren Nachweisen abhängig sein0 Das Eigenkap#:-tal sollte zusammen mit den Fremdmitteln auf dem Sonderkonto zur Verfügung stehen,, um die Bauforderungen* zu begleichen., 5o) Nach allem ist die Verurteilung zur Zahlung der 608OO DM mit der Einschränkung zu bestätigen, daß der Beklagte Zug um Zug gegen Vorlage der Gesamtabrechnung zu zahlen hat o Die Vergütung für diese Sonderleistungen könne er nicht bis zur Erteilung der Gesamtabrechnung zurückbehaltcno Das sei vertraglich ausgeschlossene Aus dem Vertrag ergebe sich, daß die Sonderleistungen besonders abzurechnen und ohne Rücksicht auf die im Vertrag vom 23» März I960 erfaßten Leistungen zu begleichen seien« Diese Regelung sei auch sinnvoll« Denn die Kosten für die Arbeiten nach dem Vertrage vom 23» März I960 seien im Finanzierungsplan berücksichtigt und ihre Bezahlung sei durch die auf dem Sonderkonto bereitgestellten Mittel gesichert gewesen« Für die Sonderleistungen treffe das nicht zu« * a) Der Eeklagte meint, seinen Einwand, die Sonderleistungen seien bezahlt, habe das Berufungsgericht nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, daß er hierfür keinen Beweis angetreten habe« Für diese Auffassung führt die Revision an, die gesamte Finanzierung, auch die ihrer eigenen Bau~ leistungon, habe in den Händen der Klägerin gelegen® Deshalb müsse sie beweisen, daß sie die ihr zur Verfügung gestellten Mittel nicht zur Begleichung ihrer Forderungefür die Sonderleistungen verwandt habe und diese Mittel nicht zur Begleichung ihrer Forderungen ausreichten® Die Klägerin könne sich jedenfalls nicht auf eine Beweislast des Beklagten berufen, solange sie ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen sei® b) Der Eeklagte rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß er in der Berufungsbegründung (S® 10) mit den Ansprüchen aufgerechnet habe, die er wegen der Mängel am Neubau habe® Er macht geltend, er habe einen aufrechenbaren Anspruch wegen Unebenheit der Fußböden im Wohnhaus® Er meint, das Berufungsurteil verstoße gegen § 551 Nr® 7 ZPO, weil es hierauf - wie auf die arideren Mängel am Haus - nicht eingehe® begründung überhaupt eine genügend bestimmte Aufrechnungaer-klärung enthält, mag dahinstehen« Jedenfalls ist das dortige Vorbringen vom Berufungsgericht beschieden worden« Es führt aus: daß der Eeklagte wegen Mängel, die an dem Wohnhaus selbst bestehen und nicht die Sonderleistungen betreffen, kein Zurückbehaltungsrecht habe« Damit meint es, daß überhaupt irgendwelche Rechte aus Mängeln des Neubaus nicht dem Anspruch auf Vergütung der Sönderleistungen entgegengehalton werden können« Dementsprechend geht es auf solche Mängel gar nicht ein, sondern befaßt sich nur mit dem Mangol an den Garagen, die Gegenstand einer Sonderleistung waren« Die Sonderleistungen sollten nach der Auslegung des Berufungsgerichts mit den nach dem Vertrag vom 23* Marz I960 geschuldeten und im zugehörigen Finanzierungsplan berücksichtigten Leistungen überhaupt nichts zu tun haben, und von Einwendungen, die diese Leistungen betrafen, sollte der Anspruch auf Vergütung der Sönderleistungen nicht beeinträchtigt werden« Auch insoweit handelt es sich um eine rechtlich vertretbare und das Revisionsgericht bindende Auslegung« d) Einwendungen gegen diesen Anspruch könnten wohl aus Mängeln der Sonderleiotungen hergeleitet werden« Insoweit hat sich der -Beklagte auf Mängel an einer Garage berufen« Das Berufungsgericht hat ihm auch hierfür weder ein Zurückbehal-tung9- noch ein Minderungsrecht zugestanden, letzteres deshalb nicht, weil er keine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt habe und die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung entbehrlich sei, nicht gegeben seien« Das Vorbringen hat keinen Erfolg« Die Klägerin hat die Garage nicht nur geplant, sondern auch errichtet0 Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Anspruch auf Beseitigung eines Mangels des Bauwerks selbst zu« Die Unmöglichkeit dieser Leistung kann nicht schon damit dargelegt werden, daß der Mangel dos Bauwerks auf eine unrichtige Planung zurückgehe; es ist durchaus denkbar, daß die Auswirkungen eines Planungsfehlers durch Nachbesserung am Bauwerk völlig behoben werden« Eine Unmöglichkeit der Nachbesserung hat der Beklagte auch in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet« In der Klageantwort ist er vielmehr davon ausgegangen, daß sie möglich sei« Nach dem Berufungsgericht hat die Klägerin auch eine bestimmte Art der Nachbesserung angeboten; die Revision legt nicht dar, daß diese undurchführbar sei« Beklagte die 6„800 EM nur Zug um Zug gegen Vorlage der Ge-3amtabrechnung zu leisten hat* Insoweit i3t seine Verurteilung abzuändern0 Im übrigen ist die Revision zurückzuv/eiseno Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; bei ihr ist auch die von der Revision hervorgehobene Tatsache berücksichtigt, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug ihren Antrag eingeschränkt hat«
2110 082 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 80 Dezember **966 Jodaöj, Justizangeateilter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle VII ZR 434/64 URTEIL in dem Rechtsstreit des Schmiedemeiaters WiIhelm HflBHÜo Straße Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers 9 Prozeßbevollmächtigter! Dr, gegen a F ie Firma Hans Istraße Bauunternehmung, H Klägerin, Berufungsbeklagte und Revi s i ons beklagt e, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr ** o Der VIIc Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr«, Heimann-Trosien, Rietschel, Hubert Meyer, Di’o Vogt und Dr o Pinke für Hecht erkannt: Io Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des 4o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 3o April 1964 und der 6« Zivilkammer des Landgerichts in Hannover vom 25 o März 1963 teilweise aufgehoben und abgeänderto Der Urteilsspruch wird wie folgt gefaßt: Der Beklagte wird verurteilts 6«800 DM auf das von der Klägerin bei dem Bankhaus NjHHB & Co0 in HHHBI eingerichtete Abwicklung Skonto Fe^Bstraße ■ Nr«, 20032/3 einzuzahlen und zwar Zug um Zug gegen Vorlage der Oesamtab-rechnung der Klägerin über den Neubau des Mehrfamilienwohnhauses auf dem Grundstück Pe^HBstrc B in HBI^B-Ha^BHh Er wird weiter verurteilts 3o643?91 DM nebst 8 $6 Zinsen seit dem 10 April 1962 an die Klägerin zu zahleno Die weitergehende Klage v/ird abgewiesen0 II o Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen«, IIIo Von ..den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte 3/4 und die Klägerin 1/4 zu tragene Von Rechts wegen - 3 ~ : \ P *-1 Tat be s tandj_ Die Parteien schlossen am 23« März I960 einen Vertrag, nach dessen § 1 die Klägerin die in den §§ 2 und 3 iß einzelnen umschriebene technische und finanzielle Betreuung einen vom Beklagten beabsichtigen Neubaues übernahm«. Zu den laukosten, die zu dem überwiegenden Teil durch Fremdmittel beschafft wurden, hatte der Beklagte nach dem aufgesteilten Pinanzierungsplan, der "Gegenstand des Vertrages” war (§ 4 Als« ^), 6,800 DM Eigenkapital beizutragen» Nach § 8 des Vertrages war er verpflichtet, das Eigenkapital auf Anforderung der Klägerin zur Verfügung zu stellen» Gemäß § 2 Nr» 5 wurde für die Zahlungen an die Bauhandwerkerj> deren Beauftragung Sache der Klägerin war, ein Sonderkonto bei dem Bankhaus NflHH & Co, in HfBHB eingerichtet, über das die Klägerin verfügungsberechtigt war« Jedoch war die Bank angewiesen, die Verfügung nur nach Vorlage der Unterlagen oder Rechnungen, die durch den Beklagten gegengezeichnet waren, anzuerkenneno Nach § 10 war von der Klägerin eine Gesamtabrechnung aufzusteilen» § 4 Abs» 4 bestimmte, aaß vom Beklagten gewünschte Änderungen in der Art der Ausführung oder Ausstattung in der angefallenen Höhe nach vorheriger Angebotsabgabe an ihn besonders abgerechnet werden sollten» Der Neubau wurde 1960/61 errichtet und war am 8« März 1961 bezugsfertig» Der Beklagte hat das Eigenkapital von GdOOO DM bisher nicht eingezahlt» Die Klägerin hat eine Gers ant a brechnung bisher nicht erteilt» Auf Grund besonderer Aufträge erbrachte die Klägerin für den Beklagten weitere Arbeiten; u.a. errichtete sie 4 Garagen» Uber diese Arbeiten erteilte sie 4 Rechnungen, aus denen noch 3o643*91 DM offen stehen» Diesen Eetrag und das Eigenkapital von 6»800 DM hat die Klägerin mit der Klage beansprucht und beantragt, den Beklagten - 4 ~ zur Zahlung von 10o443?91 DM nebst Zinsen zu verurteilen« Der Beklagte trägt vor, er könne erst aus der Gesamt-abrechnung ersehen, ob die Klägerin noch Ansprüche gegen ihn habe» Er brauche deshalb nicht zu zahlen, bevor diese erteilt sei«. Der Neubau habe verschiedene Mängel; auch eine der al3 Sonderleistung gebauten Garagen sei mangelhaft; aus diesen Gründen habe er ein Zurückbehaltungs- und Minderungsrecht o Das Landgericht hat der Klage stattgegeben« Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten im wesentlichen zurückgewiesen, jedoch entsprechend dein in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin entschieden, daß der Betrag von 6«800 DM auf das bei dem Bankhaus NfHHM & Co« eingerichtete Konto zu zahlen ist, und hat den Anspruch auf Zinsen von diesem Eetrag aberkannt« Der Beklagte beantragt mit seiner Revision, die Klage f.anz abzuweisen« Die Klägerin beantragt, die Revision zurück-zuv/eioen« Ent s chei dungsgründ Io Das Berufungsgericht führt aus, die nach dem Vertrag vom 23o März I960 geschuldete Einzahlung des Eigenkapitals könne der Beklagte nicht zurückhalten, bis die Gooamtabreclinung erteilt sei« Er sei vorleistungspflichtig« Denn er habe nach § 8 des Vertrages 11 auf Anforderung” der Klägerin zu leisten; diese aber schulde die Gesamtabrechnung erst nach der Gebrauchsabnahme o Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin die Gesamtabrechnung verzögere und ob ihre Forderungen durch die bisherigen Zahlungen bereits gedeckt seien,, Der Beklagte sei genügend dadurch geschützt* daß die Klägerin Uber die auf das Sonderkonto einzuzahlenden 6„800 DM nur bei Vorlage von Unterlagen«, die der Beklagte gegengezeichnet habe* verfügen könneo II 0 Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind zu dem Teil berechtigte Io) Ohne Erfolg macht sie allerdings geltend* es handele sich bei dem Anspruch auf die 6*800 DM um eine nicht-klagbare Forderung auf Vorschuß* Für den gesetzlichen Anspruch aus § 669 BGB wird allerdings die Auffassung vertreten* er sei nicht einklagbar (z*B* Palandt* EGB* § 669 Anm* 2)* Zur Begründung wird angeführt* der Beauftragte habe kein Recht auf Ausführung des Auftrags* da der Auftraggeber den Auftrag jederzeit nach § 671 Abs* 1 BGB widerrufen könne* Dieser Gesichtspunkt -1! vif ft auf den vorliegenden Fall nicht zu* Es handelt sich nicht um einen gesetzlichen Anspruch aus unentgeltlichem Auftrago Vielmehr hat der Beklagte vertraglich eine besondere Verpflichtung zur Zahlung der 6*800 DM Eigenkapital übernommen; und auf den Vertrag der Parteien* der auch nach der Ansicht der Revision ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist* findet* wie sich aus § 675 BGB ergibt* § 671 Abs* 1 IGB keine Anwendung* 2*) Was jedoch das Berufungsgericht über die Pflicht des Beklagten zur Vorleistung ausführt* rechtfertigt nicht die Verurteilung zur Zahlung der 6*800 DM ohne Rücksicht auf die Ge-s amt a br e c hnung * 6 Dass der Beklagte nach dem Inhalt des Vertrags in jedem Pal die 6.800?- *DM vor der Gesamtabrechnung zahlen müßte? stellte das Berufungsgericht nicht fest0 Die Pflicht zur Vorleistung entnimmt es lediglich dem Umstand? daß der Beklagte schon "auf Anforderung" zu zahlen hatte? die Klägerin aber die Gesamtabrechnung erst nach der Gebrauchsabnahme erstellen mußte. Das bedeutet nicht mehr? als daß die Fälligkeit der beiderseitigen Ansprüche von unterschiedlichen Voraussetzungen abhing und zu verschiedenen Zeitpunkten eintreten konnte. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Recht rügt? nicht beachtet? daß auch die Verpflichtung zur Gesamtabrechnung inzwischen längst fällig geuorde Das Haus ist seit dem 8. März 1961 bezugsfertigo Es kann 3 deshalb davon ausgegangen werden? daß die Gebrauchsabnahme schon etwa 3 Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug stattgefunden hatte. Darüber bestand auch in der Revisionsverhandlung kein Streit. Selbst wenn also der Beklagte ursprünglich deshalb vorleistungspflichtig gewesen sein sollte, weil die Klägerin die 6.800 DM vor der Gebraucheabnahme angefordert hat (was nicht einmal festgestellt ist)? so besteht eine solche Vorleistungspflicht nicht mehr? weil inzwischen auch die von der Klägerin geschuldete Leistung fällig geworden ist. Da die Ansprüche beider Parteien fällig sind? da sie ferner auf demselben Vertrag beruhen und der Beklagte deshalb ein Zurückbehaltungsrecht hat? sind die Leistungen Zug um Zug zu erfüllen. 3o) Die Klägerin hat in der RevisionsVerhandlung geltend gemacht? es müsse gleichwohl bei der uneingeschränkten Verurteilung des Beklagten bleiben; denn ihr sei die Gesamtab-rechnung noch nicht möglich? weil das Wohnwirtschaftsamt in Hannover ihr die dort eingereichten Unterlagen noch nicht zurückgegeben habe. Damit kann sie nicht gehört werden* Sie hätte in der langen Zeit? die seit der Vollendung des Baus vergangen ist, sicher wenigstens Ablichtungen odor Abschriften der Unterlagen beschaffen und eine Gesamtabrechnung erstellen und vorlegen können<> 4°) Andererseits kann der Eeklagte nicht mit seiner Ansicht durchdringenp er brauche die 6<>800 DM nur und erst zu zahlen, wenn sich nach Vorlage der Gesamtabrechnung ergebe, daß noch nicht alle Baukosten gedeckt seien«. Nach der insoweit nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts sollte die Pflicht zur Einzahlung des Eigenkapitals nur von der Anforderung durch die Klägerin und nicht von weiteren Nachweisen abhängig sein0 Das Eigenkap#:-tal sollte zusammen mit den Fremdmitteln auf dem Sonderkonto zur Verfügung stehen,, um die Bauforderungen* zu begleichen., die laufend entstandeno Die Einzahlung des Eigenkapi-talo auf bloße Anforderung der Klägerin hat auch nach Beendigung des Baues noch ihren Sinn, solange nicht fe'ststeht«, was der Eau gekostet hat und ob die Eigen- und Fremdmittel ausgereicht haben,. Diese Einzahlungspflicht würde allerdings entfallen, wenn sicher wäre, daß die Baukosten schon gedeckt sind«. Das behauptet selbst der Eeklagte nicht; er hält es nur für möglich«, daß eine Überzahlung vorliege<> Geklärt werden kann diese Frage erst durch die Gesamtabrechnungo Daß die Klägerin diese vorweg leisten müßte, trifft nicht zu. Das gilt auch für den Fall, daß die Klägerin die Abrechnung verzögerte Das Berufungsgericht war nicht gehalten, aus diesem Umstand nun herzuleiten«, daß umgekehrt die Klägerin vorleisten müsse; hierfür findet sich auch im Vertrag kein Anhalte Der Verzögerung wird vielmehr genügend Gewicht beigemessen, wenn der Klägerin nunmehr verwehrt wird, den Beklagten ohne gleichzeitige Vor- - 8 « läge der Gesamtabrechnung zur Zahlung heranzuziehen« 5o) Nach allem ist die Verurteilung zur Zahlung der 608OO DM mit der Einschränkung zu bestätigen, daß der Beklagte Zug um Zug gegen Vorlage der Gesamtabrechnung zu zahlen hat o IIIo Io) Die Verurteilung zur Zahlung der Vergütung von 3o643991 DM für Sonderleistungen begründet das Berufungsgericht wie folgt: Die Klägerin habe die in Rechnung gestellten Sonderleistungen erbrachte Soweit der Beklagte behaupte, gewisse ursprünglich vorgesehene Arbeiten seien durch das Einmauern von Badewannen erspart worden, sei sein Vorbringen unsubstantiiert o Für seine Behauptung, er habe die Sonderleistungen bezahlt, habe er keinen Beweis angetreten« Die Vergütung für diese Sonderleistungen könne er nicht bis zur Erteilung der Gesamtabrechnung zurückbehaltcno Das sei vertraglich ausgeschlossene Aus dem Vertrag ergebe sich, daß die Sonderleistungen besonders abzurechnen und ohne Rücksicht auf die im Vertrag vom 23» März I960 erfaßten Leistungen zu begleichen seien« Diese Regelung sei auch sinnvoll« Denn die Kosten für die Arbeiten nach dem Vertrage vom 23» März I960 seien im Finanzierungsplan berücksichtigt und ihre Bezahlung sei durch die auf dem Sonderkonto bereitgestellten Mittel gesichert gewesen« Für die Sonderleistungen treffe das nicht zu« * - 9 ~ Ein Zurückbehaltungsrecht sei auch ausgeschlossen, soweit der Eeklagte Mängel behaupte, die an dem Wohnhaus selbst bestünden und nicht die Sonderleistungen beträfeno 2c) Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen greifen nicht durcho a) Der Eeklagte meint, seinen Einwand, die Sonderleistungen seien bezahlt, habe das Berufungsgericht nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, daß er hierfür keinen Beweis angetreten habe« Für diese Auffassung führt die Revision an, die gesamte Finanzierung, auch die ihrer eigenen Bau~ leistungon, habe in den Händen der Klägerin gelegen® Deshalb müsse sie beweisen, daß sie die ihr zur Verfügung gestellten Mittel nicht zur Begleichung ihrer Forderungefür die Sonderleistungen verwandt habe und diese Mittel nicht zur Begleichung ihrer Forderungen ausreichten® Die Klägerin könne sich jedenfalls nicht auf eine Beweislast des Beklagten berufen, solange sie ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen sei® Die Revision will demnach die Sonderleistungen in die Gesamtabrechnung mit einbeziehen® Das ist mit der rechtlich haltbaren und das Revisionsgericht bindenden Auslegung, daß die Sonderleiotungen getrennt zu vergüten waren, nicht zu vereinbaren und deshalb unbeachtlich® b) Der Eeklagte rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß er in der Berufungsbegründung (S® 10) mit den Ansprüchen aufgerechnet habe, die er wegen der Mängel am Neubau habe® Er macht geltend, er habe einen aufrechenbaren Anspruch wegen Unebenheit der Fußböden im Wohnhaus® Er meint, das Berufungsurteil verstoße gegen § 551 Nr® 7 ZPO, weil es hierauf - wie auf die arideren Mängel am Haus - nicht eingehe® Ob die von der Revision angeführte Stelle der Berufungs- begründung überhaupt eine genügend bestimmte Aufrechnungaer-klärung enthält, mag dahinstehen« Jedenfalls ist das dortige Vorbringen vom Berufungsgericht beschieden worden« Es führt aus: daß der Eeklagte wegen Mängel, die an dem Wohnhaus selbst bestehen und nicht die Sonderleistungen betreffen, kein Zurückbehaltungsrecht habe« Damit meint es, daß überhaupt irgendwelche Rechte aus Mängeln des Neubaus nicht dem Anspruch auf Vergütung der Sönderleistungen entgegengehalton werden können« Dementsprechend geht es auf solche Mängel gar nicht ein, sondern befaßt sich nur mit dem Mangol an den Garagen, die Gegenstand einer Sonderleistung waren« Die Sonderleistungen sollten nach der Auslegung des Berufungsgerichts mit den nach dem Vertrag vom 23* Marz I960 geschuldeten und im zugehörigen Finanzierungsplan berücksichtigten Leistungen überhaupt nichts zu tun haben, und von Einwendungen, die diese Leistungen betrafen, sollte der Anspruch auf Vergütung der Sönderleistungen nicht beeinträchtigt werden« Auch insoweit handelt es sich um eine rechtlich vertretbare und das Revisionsgericht bindende Auslegung« Danach kommt es auf die Ausführungen der Revision über die Unebenheiten der Fußböden nicht an« c) Angesichts der vorstehend erörterten Auslegung durch das Berufungsgericht ist auch das Vorbringen unerheblich, es seien dadurch Malerarbeiten (nicht auch Fliesenarbeiten, wie das Berufungsgericht infolge eines Mißverständnisses angenommen hat, vgl« S. 4 BU und Bl« 61 d«A«) erspart worden, daß abweichend von der ursprünglichen Planung in den Badezimmern Eadewannen eingebaut und Fliesen verlegt worden seien« Die angeblich ersparten Malerarbeiten waren nicht Gegenstand der Sönderleistungen« Ein Weniger an Malerarbeiten kann slph vielmehr nur in der Gesamtabrechnung über die vom Vertrag vom 23o März I960 erfaßten Arbeiten auswirken« Das beeinflußt, wie 11 - ausgeführt, den Anspruch auf Vergütung für die Sonderleistungen nichto d) Einwendungen gegen diesen Anspruch könnten wohl aus Mängeln der Sonderleiotungen hergeleitet werden« Insoweit hat sich der -Beklagte auf Mängel an einer Garage berufen« Das Berufungsgericht hat ihm auch hierfür weder ein Zurückbehal-tung9- noch ein Minderungsrecht zugestanden, letzteres deshalb nicht, weil er keine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt habe und die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung entbehrlich sei, nicht gegeben seien« Die Revision bezeichnet demgegenüber die Fristsetzung als entbehrlich, weil die Beseitigung des Mangels unmöglich sei; er beruhe nämlich auf falscher Planung; nach Durchführung des Bauplans könne der Planungsfehler nicht mehr behoben werden« Das Vorbringen hat keinen Erfolg« Die Klägerin hat die Garage nicht nur geplant, sondern auch errichtet0 Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Anspruch auf Beseitigung eines Mangels des Bauwerks selbst zu« Die Unmöglichkeit dieser Leistung kann nicht schon damit dargelegt werden, daß der Mangel dos Bauwerks auf eine unrichtige Planung zurückgehe; es ist durchaus denkbar, daß die Auswirkungen eines Planungsfehlers durch Nachbesserung am Bauwerk völlig behoben werden« Eine Unmöglichkeit der Nachbesserung hat der Beklagte auch in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet« In der Klageantwort ist er vielmehr davon ausgegangen, daß sie möglich sei« Nach dem Berufungsgericht hat die Klägerin auch eine bestimmte Art der Nachbesserung angeboten; die Revision legt nicht dar, daß diese undurchführbar sei« j.V® Die Revision hat danach lediglich den Erfolg, daß der - 12 Beklagte die 6„800 EM nur Zug um Zug gegen Vorlage der Ge-3amtabrechnung zu leisten hat* Insoweit i3t seine Verurteilung abzuändern0 Im übrigen ist die Revision zurückzuv/eiseno Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; bei ihr ist auch die von der Revision hervorgehobene Tatsache berücksichtigt, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug ihren Antrag eingeschränkt hat« Heimann-Trosienj Rietschel- Meyer Vogt Pinke * r».
