Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung: nein
HGB §§ 61, 84
Der Geschäftsherr kann, wenn der Handelsvertreter in unzulässiger Weise Geschäfte für einen Konkurrenten vermittelt, nicht Herausgabe des Verdienstes in entsprechender Anwendung des § 61 HGB verlangen«
BGH, Urt.v. 23. Januar 1964 _ VII ZR 133/62 - OLG Hamm
LG Bielefeld
VII' ZR 133/62
Verkündet am 23. Januar 1964 Woitscheck, Justizobersekretär ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
■Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der'Firma Rudolf M „ GmbH, U: . über B.
, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Rudolf M. , Ui ,
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,'
r Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br«
gegen
den Handelsvertreter Helmut I . , S.
, G' straße ,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf dio mündliche Verhandlung vom 23« Januar 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Rietschel, Br. Vogt und Br. Pinke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (V/estf.) vom 21. Hai 1962 und des Landgerichts in Bielefeld vom 2. November 1961 dahin ergänzt, daß der Beklagte zusätzlich verur-r teilt.wird, auch über die von ihm in den Monaten August und September 1961 für die Firma Elisabeth F " in \7
/Westfalen.getätigten Aufträge Auskunft zu erteilen.
Im.übrigen'wird die Revision zurückgewiesen.
Bie Kosten der Rechtsmittelinstanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts'wegen
Tatbestands
Die Klägerin, die ein Aussteuerversandgeschäft betreibt, bestellte den Beklagten im Januar 1961. zu ihrem Handelsvertreter; sie bestätigte den Vertrag mit Schreiben vom 18.,Januar 1961- Das Abkommen war mit 6wÖchiger Frist zu dem Quartalsschluß kündbar-
Hach Mitte Juni ,1961 war der Beklagte nur noch wenig für die Klägerin tätig. Er übernahm damals ohne deren Einwilligung die Vertretung der Firma F ■, eines Konkurrenz-
unternehmens der Klägerin. Diese erfuhr davon und ließ am 31. Juli 1961 bei dem Beklagten die Musterkollektion und alle Verkaufounterlagen abholen, die sie ihm zur Verfügung gestellt hatte. . -
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Ersatzansprüche geltend gemacht-und mit der Klage beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, über die von ihm , bis zu dem 30. September 1961 für die Firma F
getätigten Aufträge-sowie die ihm dafür gezahlten oder noch zu zahlenden Provisionen Rechnung zu le-gen; . '
2» die sich•aus dieser Rechnungslegung ei'gebenden Provisionen herauszugeben oder den Anspruch darauf an sie abzutreten.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er ist der Ansicht, daß das Vertragsverhältnis Ende Juli 1961 aufgehoben worden sei, und daß er, der Klägerin gegenüber keine Verpflichtungen habe.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, der Klägerin über die Aufträge Auskunft zu erteilen, die er im
Juli 1961 für die Firma F 1 getätigt habe.' Den darüber
hinausgehenden .Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung hat es abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat den Beklagten auch zur Aus-3tunftserteilung'für den Monat Juni 1961 verurteilt, im übrigen aber die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Ansprüche auf Auskunft weiter, soweit zu ihren Ungunsten erkannt worden ist. Der Beklagte bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A.
Das Land- und das Oberlandesgericht.haben der Klägerin einen auf die Monate Juni und Juli 1961 beschränkten Auskunftsanspruch zugebilligt, obgleich sie insoweit auch Rechnungslegung verlangt hatte.
Eines Eingehens auf diese Unstimmigkeit bedarf es nicht. - Denn die Klägerin beantragt mit der Revision nur noch, den Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen, und zwar! für die gesamte.Zeit von Juni bis zu dem 30, September 1961.
B.
In der Sache hat die Revision Erfolg, soweit die Klägerin Auskunft über die vom Beklagten für die Firma F
in den Monaten August und September 1961 vermittelten Geschäfte verlangt. Dagegen steht ihr kein Anspruch auf Auskunft über die Provisionen zu, die der Beklagte bei F< verdient hat.
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I.
Das Oberlandesgericht nimmt rechtlich zutreffend an, der Beklagte habe dadurch, daß er trotz vertraglicher Bindung an die Klägerin ein Konkurrenzunternehmen vertrat, gegen die ihm obliegenden Treuepflichten verstoßen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht. Den Schaden der Klägerin erblickt es darin, daß sie aus den vom Beklagten für K vermittelten Geschäften keinen Gewinn erzie-
s
len konnte. Zwecks Errechnung des Schadens hat es deswegen dem Beklagten eine Auskunftspflicht über jene Geschäfte für die Dauer, des Vertrags auferlegt. Diese Vertragsdauer beschränkt es auf die Zeit bis zu dem 51« Juli 1961.» weil die Klägerin an diesem Tage die Verkaufsunterlagen beim Beklagten habe abholen lassen und damit zu dem Ausdruck gebracht habe, daß sie, ebenso wie der Beklagte, die Auflösung des Vertrags wünsche, .. ,
Diese Beschränkung wird von der Revision mit Recht angegriffen. Denn der Auskunftsanspruch ist unabhängig von der Vertragsdauer bis zu dem 30, September 1961 begründet.
1. Die Klägerin hat .'zwar ihren Schaden vor allem in der Weise berechnet, daß sie vom Beklagten in entsprechender Anwendung des für den Handlungsgehilfen geltenden § 61 HGB die Herausgabe der ihm von F gezahlten
oder geschuldeten Provisionen beansprucht hat; nur hierauf bezog sich zudem ihr Zahlungsverlangen im Klageantrag'1, zu .2, der noch beim Landgericht anhängig ist.
Daneben hat sie aber ihre Forderung ohne jede Beschränkung darauf gestützt, daß sie Verluste erlitten haben, weil ihr die vom Beklagten für F geworbenen
Kunden verloren gegangen seien (S. 3 der Klageschrift; 3. 5 der Berufungsbegründung). Das war zwar widerspruchsvoll;
denn nach herrschender Ansicht kann der Anspruch auf das Entgelt heim Handlungsgehilfen gemäß dem § 61 HGB nur statt einer sonstigen Schadensersatzforderung, nicht neben ihr geltend gemacht werden (u.a. Sehlegelberger HGB 4» Aufl«
§ 61 Anm. 4;.Düringer-Hachenburg HGB 3« Aufl. § 61 Anm. 1). Jenes zusätzliche Verlangen hatte aber Bedeutung für den Ball, daß der Anspruch auf das Entgelt aus Rechtsgründen nicht anerkannt wurde, w-i.e.. dies in beiden Tatsacheninstanzen geschehen
Das Oberlandesgericht hat sich also mit Recht mit einem solchen Schadensersatzanspruch befaßt» Daß die Klä-, gerin in Prozeß bis dahin einen entsprechenden Zahlungsantrag nicht gestellt hatte, war für die Präge der Auskunftspflicht bedeutungslos; denn ein solcher Antrag konnte, sei es in demselben Prozeß, sei es in einem neuen, .jederzeit nachgeholt werden. , t
2« Die Revision greift in erster Linie die Annahme des Oberlandesgerichts an, daß das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien schon am 31. Juli 1961 beendet worden sei. Sie meint, es habe bis zu dem Tage fortbestanden, zu dem die ordnungsmäßige Kündigung zulässig gewesen 'sei, also bis zu dem 30. September 1961.
Auf diese Rügen, die sich zudem ausnahmslos in unzulässiger Weise (§561 Abs. 2 ZPO) gegen die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts richten, kommt es nicht an. Denn der Anspruch auf Auskunft für die Monate August und.September 1961 ist, entgegen der Ansicht des Oborlen-desgorichts, auch dann begründet, wenn der .Vertretervertrag damals nicht mehr bestand, a..’’.JA .
a). Die Klägerin hat, wie das Berufungsgericht annimin^ durch das Abholen der Verkaufsunterlagen am 31. Juli 1961
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au verstehen gegeben, daß sie den Vertrag als beendet be-tachteto, und der Beklagte hat sich hiermit einverstanden erklärt. Diese Vertragsauflösung hatte aber nicht zur Folge daß die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche für die folgende Zeit verlor.
Der Beklagte hatte durch die Übernahme der Vertretung für ein Konkurrenzunternehmen und die Vernachlässigung der Interessen der Klägerin grob gegen die ihm obliegenden Treuepflichten verstoßen; einen sein Verhalten rechtfertigenden Grund hat er nicht angegeben. Br hat sich also gemäß dem § 276 DGB schadensersatzpflichtig gemacht. Zu den Schaden, den er zu ersetzen hat, gehört auch derjeilige, der dadurch entstanden ist, daß die Klägerin zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses gezwungen war.
Demnach hat der Beklagte die Klägerin gemäß dem § 249 BGB so zu stellen, wie wenn der Vertrag bis zu dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortbestanden hätte. In diesem Falle hatte er seine Arbeitskraft bis zu dem 30. September 1961'ganz den Interessen der Klägerin'widmen -müssen, und sie hätte die sich daraus ergebenden Einnahmen erzielt. • -
b) Das gleiche Ergebnis folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 89 a Abs. 2 HGB.
Nach dieser Vorschrift kann derjenige,.der durch ein von dem anderen Teil zu vertretendes Verhalten zur Kündigung veranlaßt wurden ist, Ersatz'des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstandenen Schadens verlangen. Vorliegend hat sich die Klägerin zwar auf den Standpunkt gestellt, sie habe nicht gekündigt. Auch das Oberlandesgericht ist der Auffassung, ■ daß eine solche Kündigung nicht-ausgesprochen worden sei; es wertet das Verhalten'der Parteien vielmehr als einverständliche Auflösung'des Vertrags,
Das steht aber einem Schadensersatzanspruch gemäß dem § 89 a Abs. 2 HGB nicht entgegen.
Entscheidend ist nämlich, ob die Klägerin ein Recht zur Kündigung nach dieser Vorschrift hatte und ob sie aus diesem Gründe die Aufhebung des Vertrags verlangt hat. War dies, wie hier, der Fall, so steht ein solches Verlangen einer Kündigung i.S. des § 89 a Abs. ,2 HGB rechtlich gleich und löst dieselben Folgen aus. Der Umstand, daß sich der Beklagte damit einverstanden erklärt hat und daß es auf diese Y/eise zu einer einverständlichen Vertragsaufhebung gekommen ist, ändert daran nichts, wie der Senat für den ähnlich liegenden Fall einer Kündigung gemäß dem § 8 Hr. 3 der VOB (B) bereits ausgesprochen hat (Urt.v. 10. Mai 1962 VII ZR 239/60;
Etwas Anderes käme nur in Betracht, wenn das Verhalten der Klägerin als ein Verzicht auf ihre Schadensersatzün-sprüche angesehen werden könnte; dafür fehlt es an jedem. Anhalt.
c) Das Berufungsgericht geht, in tatsächlicher Y/ürdigung der Sachumstände., davon aus, 'daß bei' vertragsmäßigem Verhalten des Beklagten die: von ihm in den Monaten Juni und Juli 1961 für Fi vermittelten Geschäfte der Klägerin
zugute gekommen wären. Dasselbe muß für die Monate August und September gelten; denn es ist; kein Grund ersichtlich, ' warum die Lage insoweit anders beurteilt werden sollte.
Richtig ist allerdings, daß der Klägerin kein Schaden entstanden wäre, wenn sie Anfang August sofort einen neuen Vertreter bestellt und dieser nach Zahl '.und Umfang gleichwertige Aufträge . eingebracht,hätte1 Daß dies der Fall war, hat der Beklagte aber nicht behauptet.' Abgesehen hiervon besteht für die Klägerin keine Möglichkeit, die Aufträge jenes etwaigen neuen Vertreters mit den vom. Beklagten für F vermittelten zu. vergleichen,' solange sie diese
nicht kennt. o
Der Reviaionabeklagt.e hat sich in der . mündlichen Verhandlung ferner darauf berufen, daß die Geschäfte, die der Beklagte für F vermittelt habe, nicht mit denen ver-
gleichbar seien, die er für die Klägerin hätte vermitteln können» Dieser Vortrag- ist neu und darf deswegen in der Revisionsinstanz nicht mohr beachtet werden. Er steht zudem mit dem vom Beklagten nicht bestrittenen Inhalt der Klageschrift in Widerspruch; danach betreibt F< ebenso
wie die Klägerin, ein Versandgeschäftt;, liefert gleichartige Waren, hat ein ähnliches Vertriebsverfahren, wendet sich an die gleiche Art von Kunden, nämlich an solche, die eine Aussteuer benötigen, und bezieht die Wäsche teilweise sogar vom selben Lieferanten»
Ebensowenig greift der Hinweis des Revisionsbeklagten durch, die Klägerin benötige die Auskunft nicht, weil sie ihren Verdienstausfall nach dem Durchschnitt der vorangegangenen Zeit bemessen könne. Diese Behauptung hätte gleichfalls in den Tatsacheninstanzen aufgestellt werden müssen. Tm übrigen ist insoweit zu berücksichtigen, daß der : Beklagte weniger als ein halbes Jahr für die Klägerin tätig war und daß eine Durchschnittsberechnung bei dieser kurzen Zeitspanne, nicht brauchbar ist.
Es ist also daran festzuhalten, daß die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens die. Angaben über die für Peidiker vermittelten Geschäfte benötigt. Der Beklagte kann sie unschwer machen und ist daher, wie das Oberlandesgericht für \ die Monate Juni .und Juli 1961 bereite zutreffend angenommen hat, gemäß dem § 242 BGB auch für .die Monate August und September auskunftspflichtig (vgl. hierzu RGZ 108, 1, 7; RGRK § 260 Anm. 1 mit weiteren Nachweisen). (-
d) Der Revisionsbeklagte hat die Ansicht vertreten, eine solche Auskunftspflicht entfalle,auch wenn man sic
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grundsätzlich "bejahe, aus einem anderen Grunde. Der Beklagte würde damit nämlich seine Geheimhaltungspflicht gegenüber F _ verletzen; das sei ihm nicht zuzu demuten.
Auch hiermit kann er in diesem Rechtszuge nicht mehr gehört werden. ’
Es ist zwar richtig, daß sich für den Beklagten widerstreitende Pflichten ergehen könnten, wenn er einerseits der Klägerin Auskunft über die von ihm für Fe vermittelten
Abschlüsse erteilen müßte, andererseits aber insoweit seinem neuen Geschäftsherrn gegenüber zur Geheimhaltung verpflichtet wäre. Ein solcher Zwang zur Geheimhaltung ergibt sich aber nicht ohne weiteres aus dem Sachverhalt.'Er würde z.B. entfallen, wenn F< gegen die Offenlegung der Ge-
schäfte keine berechtigten Einwände erheben könnte. Diese Voraussetzungen könnten hier gegeben sein. Der Beklagte hat den Verkauf von Aussteuerwäsche an Endabnehmer vermittelt, die meistens nur einmal ein solches Geschäft abschließen; für den Wettbewerber ist deswegen im allgemeinen die Kenntnis dieses Kundenkreises bedeutungslos. Abgesehen hiervon würden auch dann Bedenken gegen_ein anzuerkennendes Gehein-haltungsinteresse F bestehen, wenn dieser den Be-
klagten in Kenntnis des Vertragsbruchs, eingestellt oder jedenfalls weiterbeschäftigt hätte; Anhaltspunkte in dieser Richtung ergeben sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Abteilungsleiters Kr- vom 29» August 1961 in dem Verfahren betr. die einstweilige Verfügung.
Unter diesen Umständen genügt der Hinweis des Revisions beklagten auf eine etwaige Geheimhaltungspflicht nicht. Es hätten vielmehr in den Vorinstanzen die Tatsachen vorgetragen werden müssen, die. eine solche Pflicht rechtfertigen konnten. Das Fehlende kann in diesem Rechtszuge nicht mehr nachgeholt werden. Demgemäß bedarf es auch keines Eingehens
auf die Frage, ob den Interessen beider Parteien durch eine Beschränkung der Auskunft Rechnung getragen werden könnte (ygl. hierzu BGHZ 10, 385, 388; BGH IM § 260 BGB Hr. 6; BGH BB 1957, 490).
e) Das Urteil des Oberlandesgerichts ist also, soweit es den Auskunftsanspruch für die Monate August und September 1961 abgewiesen hat, aufzuheben.. Der Senat hat gemäß dem § 565 A-bs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache zu erkennen,
' II.
Dagegen ist die Revision nicht begründet, soweit die Klägerin Auskunft über .die von F' ■ an den Beklagten
gezahlten oder noch zu zahlenden Provisionen verlangt.
Ein solcher Auskunftsanspruch setzt voraus, daß die Klägerin die Herausgabe dieser Provisionen fordern kann.
Das ist nicht der Fall.
Der Umfang, des vom Beklagten zu ersetzenden Schadens ergibt sich aus den §§ 249 ff BGB. Er umfaßt nicht den Verdienst, den der Beklagte infolge seines Vertragsbruchs erzielt hat. Das Verlangen auf Herausgabe dieses Verdienste könnte also nur gerechtfertigt sein, wenn der für den Handlungsgehilfen geltende § 61 HGB auf den Handelsvertreter entsprechend anwendbar wäre. Das ist zu verneinen.
Die entsprechende Anwendbarkeit des § 61 HGB würde voraussetzen, daß das Gesetz insoweit eine Lücke enthält. Sie ist nicht zu erkennen. \
1. Aus der Entstehungsgeschichte der für den Handelsvertreter maßgebenden Vorschriften geht hervor, daß das Gesetz den § .61 HGB absichtlich nicht übernommen hat.
a) Dor erste Kommissionsentwurf und der Entwurf I zua Handelsgesetzbuch beruhten auf der Ansicht, daß die Stellung- des Handlungsagenten weitgehend der des Handlungsgehilfen ähnlich sei. Deswegen enthielten die §§ 64 und 76 jener Entwürfe auch für den Handelsvertreter ein dem jetzigen § 60 HOB entsprechendes Konkurrenzverbot (zit. nach Düringer-Hachenburg, 3. Aufl., § 84 Anm. 3). h
Diese Vorschläge haben jedoch keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Sie sind mit der Begründung abgelehnt worden, daß der Handlungsagent, im Gegensatz zu dem Handlungsgehilfen, selbständiger Kaufmann sei und die Verhältnisse bei ihn anders liegen könnten (Denksehr.z.Sntw. eines Handelsgesetzbuches bei Ihhn-Mugdan, Bd. 6 S. .246 f).
Ist aber die ausdrückliche Regelung des § 60 HGB bewußt und gewollt für den Handlungsagenten;ausgeschlossen worden, so muß dies auch für den § 61 HGB gelten.
b) Bei der Neuregelung des Handelsvertreterechts durch das Gesetz vorn 6. August 1955 - BGBl I, 771 - ist das Verhältnis des Handelsvertreters zu dem Handlungsgehilfen erneut überprüft worden, wie sich aus der damals vorgenommenen Änderung der §§55, 65 und 91 HGB sowie der Einfügung der §§ 75 g und h HGB ergibt. Auch die Wettbewerbsfrage ist ins § 90 a HG3 besonders behandelt worden.
Wenn trotzdem der §61 HGB unerwähnt geblieben ist, so ist daraus zu folgern,:daß man seine Übernahme nicht für er forderlich erachtet hat.
2. Auch die Interessenlage ist hinsichtlich des Handelsvertreters und des Handlungsgehilfen nicht so gleichartig, daß sie die Anwendbarkeit des § 61 HGB auf den Handelsvertreter verlangt.
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a) Das Verhältnis des Geschäftsherrn zu dem Handlungsgehilfen ist wesentlich näher, als das zu dem Handelsvertreter. Dieser ist selbständiger Kaufmann und kann als solcher im allgemeinen über seine Zeit und Arbeitskraft nach eigenem Ermessen verfügen. Die im § 61 HGB getroffene Sonderregelung paßt schon aus diesem Grunde nicht für den Handelsvertreter (Schmidt-Rimpler im Handbuch für/das gesamte Handelsrecht, Bd. 5, Abt, I, 1, Hälfte § 27, S. 86),
Zwar mag es Ausnahmen von diesem Grundsatz geben (vgl. hierzu auch das Urt.d. Senats vom 28. November 1963 VII ZR 90/62). Auf sie kann aber bei der Auslegung nicht abgcstellt werden. Vielmehr kommt es insoweit auf die . typischen Fälle an, die das allgemeine Bild des Handelsvertreters kennzeichnen.
b) In diesem Zusammenhänge ist, wie das Oberlandeo-gericht zutreffend hervorhebt, ferner zu beachten, daß der Handelsvertreter üblicherweise allein auf seine Provisionseinnahmen angewiesen ist, während dem Handlungsgehilfen in der Regel sein Gehalt auch dann verbleibt, wenn er nebenbei unerlaubte Konkurrenzgeschäfte getätigt hat. Ähnlich ist die Lage bei dem.Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft.(vgl. § 113 HGB).
Demgemäß kann diesen'die Herausgabe des Entgelts zugemutet werden, Dem;Handelsvertreter, der nichts anderes als seine Provisionen erhält,- könnte demgegenüber durch die Herausgabe sämtlicher Entgelte die wirtschaftliche Lebensgrundlage abgeschnitten werden. ,
Der Senat ist daher der Ansicht, daß der § 61 HGB auf das Recht des Handelsvertreters nicht entsprechend angewendet werden kann (ebenso HG LZ 1909, 862. a.E.; RGRK HGB, 2. Aufl., § 84 Anm. 20; Koenige HGB, 4. Aufl.,§ 84 Anm.
-13-
Schmidt-Rirapler aaO. A.A., aber ohne Begründung, Schroder, das Recht dos Handelsvertreters, § 86 Anm. 43; Baumbach Buden, 16, Auf1. § 90 a Anm. 1 B; Düringer-Hachenburg,•
3. Auf!., § 84 Anm. 18).
Die Revision .ist deshalb zurückzuweisen, soweit die Klägerin auch.Auskunft über die vom Beklagten erzielten Provisionen verlangt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§92 und 97 ZPO
Glansmann ' ■Heimann-Trosien Rietschel
Vogt d Pinke
