BGH · VII ZR 132/62 vom 08.07.1963

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Leitsatz / Zusammenfassung

Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Voraussetzungen eines Vertragsstrafenanspruchs der Beklagten überhaupt Vorgelegen haben* Es gelangt zu dem Ergebnis, daß ein solcher Anspruch, wenn er bestanden .hätte, jedenfalls deshalb erloschen sei, weil sich die Beklagto dessen Greltendmachung nicht bei Abnahme der Rohbauten Vorbehalten habe - § 11 Ziff«, §12 Ziff5 Abs» 1 VOB (B) mit Ablauf von 12 Werktagen nach dor in dor Übersendung der Rechnungen zu erblickenden schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung als erfolgt zu gelten habe.» Zwar hätten die Parteien in § 24 der ebenfalls den Vertragsbeziehungen zugrunde liegenden "Allgemeinen Vertragsbedingungen11 der Beklagten vorgesehen, daß die Abnahme grundsätzlich nach ordnungsgemäßer Erfüllung und schriftlicher Anerkennung durch die Bauleitung in Form einer Abnahmeboschei-nigung erfolgen solle» Die Parteien seien jedoch stillschweigend übereingekommen, auf die Einhaltung dieser - die Anwendung des § 12 Ziff» 5 VOB (B) ausschließenden - Formvorschrift zu verzichten» Hierfür spreche ihr insoweit übereinstimmendes Verhalten» Sie seien sich darüber einige daß die Rohbauten abgenommen soien, nur nicht über den Zeitpunkt der Abnahme» Jedoch habe keine Partei eine förmliche Abnahme angeregt oder gar gefordert» 1» Palla, wio die Revision behauptet, nach den "Allgemeinen Vertragsbedingungen" der Beklagten die Bestimmungen der VOB nur subsidiär gelten sollten, so schließt das nicht aus, wie die Revision anscheinend meint, daß die Parteien stillschweigend Übereinkommen konnten, auf die in § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" vorgesehene förmliche Abnahme der Rohbauten zu verzichten» 2» Die Revision vermißt eine Feststellung über den Zeitpunkt,, in dem die Parteien Übereingekommen sind, abweichend von § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" von einer förmlichen Abnahme abzusehen» Wenn man sich, so meint sie, hierüber erst am 2» Januar 1959 geeinigt habe, so habe die Beklagte don Vorbehalt hinsichtlich der Vertragsstrafe nicht schon früher geltend machen müssen, da bis dahin nach § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" eine förmliche Abnahme erforderlich gewesen sei, die aber nicht erfolgt war» Die Abnahme erfordert nur dio Billigung der Leistung der Hauptsache nach als vertragsmäßige Erfüllungo Das Vorhandensein von Mängeln und das Nachbesserungsverlangen des Bestellers schließen eine Abnahme nicht aus (§ 640 Abs* 2 BOB)«, Es ist daher unerheblich? 40> Als schriftliche Mitteilung von der Fertigstellung im Sinne-des § 12 Ziffc 5.Abs«, 1 VOB (B) wertot das Berufungsgericht die am 2o<, November 1958 erfolgte Übersendung der Hauptrechnung Über 2o3o325?l4 DM? In den Rechnungen waren die ausgeführten Arbeiten aufgeführt» Deshalb genügten sie als Mitteilung im Sinne des § 12 Ziff» 5 VOB (B) (vgl«, Ingcnstau-Korbion VOB 2, Auf!» B § 12 Anm» 32) „ Aus dem Gesamtbetrag von 22o»l47,68 DM konnte dio Beklagte, wie dom Berufungsgericht beizupflichton ist, ersehen, daß die Klägerin die Arbeiten im wesentlichen durchgeführt hatte0 Den am 31» Dezember 1958 übersandten weiteren Rechnungen Uber insgesamt 3o7o4?o6 DM brauchto das Berufungsgericht danoben keine Bedeutung beinumessen» Sie betrafen ganz überwiegend Tagolohnarbeiten, also nicht die eigentlichen Eohbauarbeiten« 5o Baben die Parteien somit stillschweigend von der ausdrücklichen Abnahme der Rohbauten abgesehen, so hat das Berufungsgericht mit Recht gemäß § 12 Ziff» 5 VOB (B) die Abnahme mit Ablauf von 12 Werktagen nach der Übersendung der Rechnungen über 22o»147,68 DM als erfolgt angesehen» 6».Den Androhungen der Beklagten in ihren Schreiben vom 2» und 8» Juli sowie 12» August 1958p sie werde von der Klägerin die vorgesehene Vertragsstrafe fordern, brauchto das Berufungsgericht nicht die Bedeutung eines Vorbehalts beizu demesseno Sie lagen, wie ihr Inhalt ergibt, zweifellos vor der Abnahme dor Rohbauten» Das gleiche gilt für das von der Revision angoführto Schreiben der Beklagten vom 2» September 1958; es enthält zudem keinen Hinweis auf eine Vertrages träfe* Ob dio Beklagte bei der Unterredung vom 2» Januar 1959 auf der Vertragsstrafe bestanden hat, ist ebenfalls unerheblich, weil die Abnahme, wie ausgeführt, als in den ersten Dezembertagen 1958 erfolgt zu gelten hat»

Zitierte Normen

Schlagwörter

RohbautenVOBAbnahmeBerufungsgerichtParteiKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

YU-M^DE/§2 Verkündet on 80 Juli 1965 V/oit schock, Justisobersekretär ale Urkundshoamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der G^lB und GmbH, Strs vor treten durch ihren Geschäftsführer Arthur ebenda, Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin«, - Rrozeßhevollffiächtigtor: Rechtsanwalt Br« gegen die Firma G W^^straßo Klägerin, Berufungsbeklagto und Revisionsbaklagte, oHG, Bauunternehmung, K| - Prozeßbevollmächtigter: Rechtahnwalt hat der VII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 1963 unter Mitwirkung der Bun-doorichter Br« Winkolmann, Rietschel, Br0 H©imann~Pro3ion, Srbcl und Br0 Rinko * für Recht erkannts Bio Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5o Zivilsenats dos Oberlandesgerichts in Köln vom 80 März 1962 wird zurückgewiesen« Bio Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen« Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin hat für die Beklagte 4 Siedlungshäuser im Rohbau errichtete Sie hat eine restliche Werklohnforderung von 7o318,79 DM nebst Zinsen eingekiagto Die Beklagto hat Klagabwoisung beantragt, weil sie mit einem Anspruch auf eine Vertragsstrafe von 7o992,56 DM auf-gerechnot habe* die die Klägerin ihr schulde«» Rach ihren Angaben hat die Klägerin die vereinbarten Fristen für die Fertigstellung der Rohbauten 17 und 18 um 13 Tage und der Rohbauten 19 und 2o um 3 Tage überschritten«, Das Landgericht hat der Klage stattgegeben«, Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt«, Mit ihrer Revision, um derori Zurückweisung die Klägerin bittet, erstrebt die Beklagto die Abweisung der Klage* Ent scheid ungsgr ünd e: I, Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Voraussetzungen eines Vertragsstrafenanspruchs der Beklagten überhaupt Vorgelegen haben* Es gelangt zu dem Ergebnis, daß ein solcher Anspruch, wenn er bestanden .hätte, jedenfalls deshalb erloschen sei, weil sich die Beklagto dessen Greltendmachung nicht bei Abnahme der Rohbauten Vorbehalten habe - § 11 Ziff«, 2 dor von den Parteien ihrem Vertrag zugrunde gelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen, «, 3 BGrB-0 IIc Die-Abnahme dor Rohbauten liegt nach Ansicht des Berufungsgerichts in den ersten Dezembertagen 1958, weil keine der Parteien die Abnahme verlangt haboVund diese deshalb gemäß §12 Ziff5 Abs» 1 VOB (B) mit Ablauf von 12 Werktagen nach dor in dor Übersendung der Rechnungen zu erblickenden schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung als erfolgt zu gelten habe.» Zwar hätten die Parteien in § 24 der ebenfalls den Vertragsbeziehungen zugrunde liegenden "Allgemeinen Vertragsbedingungen11 der Beklagten vorgesehen, daß die Abnahme grundsätzlich nach ordnungsgemäßer Erfüllung und schriftlicher Anerkennung durch die Bauleitung in Form einer Abnahmeboschei-nigung erfolgen solle» Die Parteien seien jedoch stillschweigend übereingekommen, auf die Einhaltung dieser - die Anwendung des § 12 Ziff» 5 VOB (B) ausschließenden - Formvorschrift zu verzichten» Hierfür spreche ihr insoweit übereinstimmendes Verhalten» Sie seien sich darüber einige daß die Rohbauten abgenommen soien, nur nicht über den Zeitpunkt der Abnahme» Jedoch habe keine Partei eine förmliche Abnahme angeregt oder gar gefordert» 1» Palla, wio die Revision behauptet, nach den "Allgemeinen Vertragsbedingungen" der Beklagten die Bestimmungen der VOB nur subsidiär gelten sollten, so schließt das nicht aus, wie die Revision anscheinend meint, daß die Parteien stillschweigend Übereinkommen konnten, auf die in § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" vorgesehene förmliche Abnahme der Rohbauten zu verzichten» 2» Die Revision vermißt eine Feststellung über den Zeitpunkt,, in dem die Parteien Übereingekommen sind, abweichend von § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" von einer förmlichen Abnahme abzusehen» Wenn man sich, so meint sie, hierüber erst am 2» Januar 1959 geeinigt habe, so habe die Beklagte don Vorbehalt hinsichtlich der Vertragsstrafe nicht schon früher geltend machen müssen, da bis dahin nach § 24 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen" eine förmliche Abnahme erforderlich gewesen sei, die aber nicht erfolgt war» Darin kann der Revision nicht gefolgt worden» * Dio Beklagte hat zu keiner Zeit auf einer förmlichen Ahnähme der Rohhauton gemäß Ziff„ 24 ihror "Allgemeinen Vertragsbedingungen” bestanden0 Auch der Kläger hat hierauf keinen Wert golegto Die Parteien sind sich jedoch darüber einig? daß die Rohbauten abgenommen worden sind«. Das läßt den Umständen nach nur den - offensichtlich auch vom Landgericht und Oberlandesgericht gezogenen - Schluß zu? daß sie zu keiner Zeit das förmliche Abnahmeverfahren nach Ziffo 24 anvvenden wollten. Das Berufungsgericht brauchte deshalb nicht festzuatollen? wann die Parteien übereingekommen sind? das förmliche Abnahmeverfahren nicht anzuwen-don* Die Einlassung der Beklagten wäre zudem auch nur schlüssig? wenn sie vorgetragen hätte? daß man am 2„ Januar 1959 von einer förmlichen Abnahme Abstand genommen? daß sie? die Beklagte? dio Rohbauten an diesem Tag aber formlos abge-nommen und äich daher einen Vertragsstrafonanspruch Vorbehalten habe« An einem dahingehenden Sachvortrag der Beklagten fehlt es o 3o Daß die Klägerin nach dem 2o0 November 1958 noch einige Mängel beseitigt hat? schließt nicht aus? mit Ablauf, von 12 Werktagen nach Übersendung der Abschlußrechnung die Abnahme als erfolgt ancusehen. Die Abnahme erfordert nur dio Billigung der Leistung der Hauptsache nach als vertragsmäßige Erfüllungo Das Vorhandensein von Mängeln und das Nachbesserungsverlangen des Bestellers schließen eine Abnahme nicht aus (§ 640 Abs* 2 BOB)«, Es ist daher unerheblich? ob von der. Klägerin beanstandete Mängel erst im Januar 1961 behoben waron. Den dafür angebotenen Beweis (Schriftsatz vom 4o März.1961 So 3) brauchte das Berufungsgericht nicht zu erhobene 40> Als schriftliche Mitteilung von der Fertigstellung im Sinne-des § 12 Ziffc 5. Abs«, 1 VOB (B) wertot das Berufungsgericht die am 2o<, November 1958 erfolgte Übersendung der Hauptrechnung Über 2o3o325?l4 DM? dreier insgesamt 16o022?48 DM aucmachcnden Nachtragsrechnungen sowie einer « Rechnung für Tagelohrarbeiten in Höhe von 800?06 DM» Auch das ist rechtlich unbedenklich. In den Rechnungen waren die ausgeführten Arbeiten aufgeführt» Deshalb genügten sie als Mitteilung im Sinne des § 12 Ziff» 5 VOB (B) (vgl«, Ingcnstau-Korbion VOB 2, Auf!» B § 12 Anm» 32) „ Aus dem Gesamtbetrag von 22o»l47,68 DM konnte dio Beklagte, wie dom Berufungsgericht beizupflichton ist, ersehen, daß die Klägerin die Arbeiten im wesentlichen durchgeführt hatte0 Den am 31» Dezember 1958 übersandten weiteren Rechnungen Uber insgesamt 3o7o4?o6 DM brauchto das Berufungsgericht danoben keine Bedeutung beinumessen» Sie betrafen ganz überwiegend Tagolohnarbeiten, also nicht die eigentlichen Eohbauarbeiten« 5o Baben die Parteien somit stillschweigend von der ausdrücklichen Abnahme der Rohbauten abgesehen, so hat das Berufungsgericht mit Recht gemäß § 12 Ziff» 5 VOB (B) die Abnahme mit Ablauf von 12 Werktagen nach der Übersendung der Rechnungen über 22o»147,68 DM als erfolgt angesehen» 6».Den Androhungen der Beklagten in ihren Schreiben vom 2» und 8» Juli sowie 12» August 1958p sie werde von der Klägerin die vorgesehene Vertragsstrafe fordern, brauchto das Berufungsgericht nicht die Bedeutung eines Vorbehalts beizu demesseno Sie lagen, wie ihr Inhalt ergibt, zweifellos vor der Abnahme dor Rohbauten» Das gleiche gilt für das von der Revision angoführto Schreiben der Beklagten vom 2» September 1958; es enthält zudem keinen Hinweis auf eine Vertrages träfe* Ob dio Beklagte bei der Unterredung vom 2» Januar 1959 auf der Vertragsstrafe bestanden hat, ist ebenfalls unerheblich, weil die Abnahme, wie ausgeführt, als in den ersten Dezembertagen 1958 erfolgt zu gelten hat» IIIo Die Revision stellt noch zur Nachprüfung, ob sich dor Auftraggeber bei der Abnahmo der Leistung den bereits entstandenen Vortragsstrafenanspruch nochmals Vorbehalten lnUsso« i 0 < Daß dioser Vorbehalt notwendig ist, folgt aus § 341 Abso 3 BGB und § 11 Ziffo £ Satz 2 VOB (B)„ Eino frühorc odor spätere Geltendmachung dos Anspruchs genügt nicht (BGHZ 35, 236, 237)o IV. Dio Revision der Beklagten erweist sich somit als unbegründet0 Rach § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten der Revision zu tragen». Dr0 Winkelmann Riotschel Bundesrichtor Dr„ Hei- mann-Trosien befindet sich im Urlaub und ist verhindert zu unterschreiben«, Uro Winkelmann Erbel Dr. Pinke (