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BGH · VII ZR 132/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 132/59

In dem Schreiben der Beklagten heißt es, di* übernehme bei Einbau der Feuerraumrückwand die Gewähr, daß die Kohle, wie sie ihr heute bekannt sei, einwandfrei verbrannt werden könne. Mit Brief vom 3« Januar 1953 wies die Klägerin die Beklagte auf die von ihr in der Besprechung vom 19- Mai 1952 übernommene Gewährleistung .»hin und erklärte, sie behalte sich alle vertraglichen und gesetzlichen Rechte vor. Die Beklagte behauptet, sie habe auf ihrem sich aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen ergebenden Recht beharrt, erneut die Nachbesserung der erstellten Anlage zu versuchen. Die Klägerin hat einen Betrag von 665.373,91 DM nebst Zinsen als Schadensersatz eingeklagt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte ihr darüber hinaus auch den noch nicht feststehenden Schaden ersetzen müsse. Sie bestreitet, auf das ihr nach ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen zastehende Nachbesserungsrecht verzichtet und der Klägerin gegenüber die Garantie übernommen zu haben, daß die Tavsalili-Kohle in der Umgebauten Kesselfeuerung einv/and-frei verbrannt werden könne,. Leistungsklage Ubergegangen; sie forderte jetzt 893»444>16 DM nebst Zinsen» Das Oberlandesgericht hat den Klaganspruch dem Grunde nach mit der Maßgabe für gerechtfertigt erklärt, daß die Klägerin Ersatz der Schäden verlangen, kann, die ihr entstanden sind infolge der Weigerung der Beklagten, nach Mißlingen der Ende 1952 durchgeführten Probeversuche eine neue, den getroffenen Vereinbarungen entsprechende Anlage zu erstellen. Mai 1952 entnimmt das Berufungsgericht, daß der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, der Dipl.-Ing. GB0,bei der Frankfurter Besprechung vom 19» Mai 1952 erklärt hat, die Beklagte Übernehme die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der türkischen Kohle in den Feuerungsanlagen, Diese Erklärung war, so stellt das Berufungsgericht fest, nach den Umständen, die zu der Besprechung geführt haben, so zu verstehen und ist auch von den Vertretern der Klägerin so verstanden worden, daß die Beklagte - entsprechend dem Verlangen der Klägerin - für den mit der vorgesehenen Änderung der Anläße erstrebten Erfolg einatehe: falls die Schlackenbildung durch den Einbau der Feuerraumrückwand nicht beseitigt werde, sollte sie wegen dieses Mangels der Anlage unbeschränkt haften«, Ihre Allgemeinen Lieferungsbedingungen und die darin enthaltenen Haftungsbeschränkungen hat die Beklagte nicht erwähnt* Das von ihr abgegebene Garantieversprechen war deshalb nach der Auffassung des Berufungsgerichts von diesen losgelöst, selbständig* 1«) In erster Linie wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit der Übernahme der Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der türkischen Kohle auf die sich aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen ergebenden Haftungsbeschränkungen verzichtet* Damit greift die Revision die Auslegung der Parteivereinbarung durch das Berufungsgericht an* Ihre Rüge könnte nur Erfolg haben, wenn die Auslegung und damit die Feststellung dessen, was die Parteien vereinbart haben, auf gerügten Verstößen gegen Verfahrensvorschriften oder auf der Verletzung von Denkgesetzen oder Erfahrungc-sätzen beruhte* Solche Fehler sind jedoch nicht zu erkennen* Es hat einen eng begrenzten Verzicht der Beklagten auf die darin enthaltenen Haftungsbeschränkungen angenommen, nämlich nur dahin, daß die Beklagte in der durch die ergebnislosen Nachbesserungsversuche entstandenen besonderen Lage versprochen habe, bei Einbau der Feuerraumrückwand für ein einwandfreies Verbrennen der Tavsanli-Kohle einstehen zu wollen. b) Richtig ist, daß;die Klägerin bis zu dem Ende des ersten Berufungsverfahrens ihr Verlangen nach Schadensersatz auf die Behauptung gestützt hat, die Beklagte habe sich am 14. Januar 1955 in Mönchen-Gladbach für den Fall, daß der türkische Abnehmer die «graue Lösung« ablehne, verpflichtet, eine neue Dampfkesselanlage zu liefern, und sie habe sich geweigert, diese Verpflichtung zu erfüllen. Daraus brauchte das Berufungsgericht aber nicht, wie die Revision meint, zu folgern, daß die Klägerin selbst nicht an eine Gewährleistung sausage1 in der Frankfurter Besprechung vom 1§. Das Berufungsgericht hat hierzu ausführlich Stellung genommen und ohne Rechtsverstoß dargelegt, daß die Klägerin von ihrem Standpunkt aus ihren Schadensersatzanspruch auch aus der Nichterfüllung der nach ihrer Meinung am 14. c) Die Revision meint, die Beklagte habe durch die Übernahme der Gewähr für ein einwandfreies Verbrennen der Tavsanli-Kohle nur auf ein weiteres Nachbesserungs- recht verzichtet, mit der in ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen vorgesehenen Rechtsfolge, daß die Klägerin beim erneuten Mißlingen vom Vertrag habe zurücktreten dürfen. Das Berufungsgericht hat aber auch auf die besondere Lage verwiesen, wie sie nach dem Scheitern der ersten Nachbeseerungsversuche bestand. März 1950” die Rede ist, handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, um die Klarstellung des im einzelnen aufgefUhrten technischen Inhalts der Vereinbarung und nicht um eine Bezugnahme auf die Allgemeinen Lieferungsbedingungen. Der Ansicht der Revision, die Klägerin hätte in ihrem Bestätigungsschreiben ausdrücklich klarstellen müssen, daß insoweit, als die Beklagte die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der Tavsanli-Kohle übernommen hatte, die Gewährleistungsbe-Schränkungen aus deren Allgemeinen Lieferungsbedingungen nicht gelten sollten, kann nicht beigetreten werden. verbrannt werden konnte, so war es ihre Sache, einen solchen Vorbehalt zu dem Ausdruck zu bringen, falls sie sich entgegen dem objektivem Sinn dieser Erklärung auch insoweit weiterhin auf die Haftungsbeschränkungen aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen berufen wollte. Januar 1953 die Beklagte darauf hinzuweisen, daß sie sich hinsichtlich der ,in Frankfurt am 19* Mai 1952 übernommenen Gewähr für ein einwandfreies Verbrennen der türkischen Kohle bereits des Schutzes aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen begeben hatteJ Ein solcher Hinweis hätte der Beklagten Gelegenheit gegeben, sich auf die möglicherweise veränderte Sachlage einzustellen und der Klägerin in weiterem Umfang entgegenzukommen. 29 ff) hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die in dem Schreiben der Klägerin vom 31. Die Beklagte hat demgegenüber u.a. behauptet, die Schlackenbildung sei nicht auf eine mangelnde Eignung der Feuerraumkonstruktion für Tavsanli-Kohle, sondern darauf Dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen hielt das Berufungsgericht für unvereinbar mit dem Vortrag der Beklagten, die Schwierigkeiten hätten daher gerührt, daß die Kohle nicht ausschreibungsgerecht gewesen sei. b) Die weitere allgemeine Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit den Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 7. e) Es ist von der ^Revision nicht dargelegt , daß die Beklagte beantragt/hat, das Gutachten eines be son- Per Beklagten war jedoch jedenfalls am 19* Mai 1952, als sie die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen dieser Kohle übernahm, deren richtige Analyse bekannt. weil sich die Beklagte nach der besonderen Lage des Falles gegenüber dem Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht auf den in ihren Allgemeinen Lieferungsbediigingen enthaltenen Haftungsausschluß berufen könne, ohne sich dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) auszusetzen, kommt es demnach nicht an, mph .iv.

Zitierte Normen: § 286 ZPO § 242 BGB § 97 ZPO
AllgemeinetürkischBerufungsgerichtBesprechungAnlagekohlenKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

VII ZR 132/59
Verkündet ara 30. Januar 1961 woitscheck, Justizobersekretär cls TJrkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
2200 029
der Firma Gebrüder WJ	____________________
H|BB Straße müVT~vertreten durch'ihren persönlich haftenden Gesellschafter Bipl.-Ing. Herbert GBB,
H^^^B Straße BB.
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter:
Recht sam/alt
 gegen
die Firma
 Export GmbH in PBBIIBB» Mt
, vertreten durch ihre Ge-
schäftsführer,
1)	Wilhelm H
2)	Br. Friedric
 Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Pr
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 50. Januar 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 24. Juni 1959 wird zurückgewiesen.
Bie Beklagte trägt die Kosten der Revision.
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Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin hatte im Jahre 1949 von einer türkischen Bank den Auftrag erhalten, für die Stadt A^p/Türkei ein Elektrizitätswerk einzurichten. Sie beauftragte die Beklagte, zwei Dampfkessel mit Feuerungsanlage zu liefern und dort aufzustellen• Die Eigenschaften deriverfeuernden
 Tavsanli (Tuncbilek-Braunkohle) teilte sie der Beklagten
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mit*
Bei der Inbetriebnahme der Anlage im Februar 1952 ergaben sich Beanstandungen. Darauf änderte die Beklagte die Feuerungsanlage. Am 10. April 1952 wurde die Anlage erneut in Gang gesetzt. Nunmehr zeigte sich, daß Schlackenfladen auf dem Rost die Dampfentwicklung stark beeinträchtigten.
Am 19. Mai 1952 besprachen die Parteien in Frankfurt a.M. die Sachlage. Das Ergebnis bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 20. Mai 1952, die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 1952. In dem Schreiben der Beklagten heißt es, di* übernehme bei Einbau der Feuerraumrückwand die Gewähr, daß die Kohle, wie sie ihr heute bekannt sei, einwandfrei verbrannt werden könne.
Von Oktober bis November 1952 führte die Beklagte die besprochenen Änderungen durch. Bei der erneuten Ingangsetzung der Anlage im November/Dezember 1952 wurde wiederum infolge Schlackenbildung die vorgesehene Leistung nur kurzfristig erzielt. Mit Brief vom 3« Januar 1953 wies die Klägerin die Beklagte auf die von ihr in der Besprechung vom 19- Mai 1952 übernommene Gewährleistung .»hin und erklärte, sie behalte sich alle vertraglichen und gesetzlichen Rechte vor.
 
Am 14, Januar 1953 fand ln Mönchen-Gladbach abermals eine Besprechung statt«, Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe hierbei zugesagt, eine neue Anlage zu erstellen (sog, "weiße Lösung”), falls sich nicht der türkische Auftraggeber der Klägerin mit einem nochmaligen Nachbesserungsversuch (sog* "graue Lösung”) einverstanden erkläre. Die Beklagte behauptet, sie habe auf ihrem sich aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen ergebenden Recht beharrt, erneut die Nachbesserung der erstellten Anlage zu versuchen.
Da der türkische Besteller in der Folgzeit einen weiteren Nachbesserungsversuch ablehnte, die Beklagte sich aber weigerte, eine neue Anlage zu liefern, ließ die Klägerin die Anlage entfernen und durch anderweit gekaufte Dampfkessel ersetzen.
Die Klägerin hat einen Betrag von 665.373,91 DM nebst Zinsen als Schadensersatz eingeklagt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte ihr darüber hinaus auch den noch nicht feststehenden Schaden ersetzen müsse.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie bestreitet, auf das ihr nach ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen zastehende Nachbesserungsrecht verzichtet und der Klägerin gegenüber die Garantie übernommen zu haben, daß die Tavsalili-Kohle in der Umgebauten Kesselfeuerung einv/and-frei verbrannt werden könne,. Sie behauptet, die Klägerin habe ihr die Eigenschaften der $avsanli-Kohle nicht zu-treffend mitgeteilt; darauf sei die Schlackenbildung in der Feuerung zurückzuführen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufung sverfahren ist die Klägerin in vollem Umfang zur
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Leistungsklage Ubergegangen; sie forderte jetzt 893»444>16 DM nebst Zinsen» Das Oberlandesgericht hat den Klaganspruch dem Grunde nach mit der Maßgabe für gerechtfertigt erklärt, daß die Klägerin Ersatz der Schäden verlangen, kann, die ihr entstanden sind infolge der Weigerung der Beklagten, nach Mißlingen der Ende 1952 durchgeführten Probeversuche eine neue, den getroffenen Vereinbarungen entsprechende Anlage zu erstellen. Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung dieses Urteils und zur Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Dieses hat, nachdem die Klägerin ihren Anspruch auf 863.342,43 DM ermäßigt hatte, wiederum ein gleiches Grundurteil erlassen.
Mit itaer erneuten Revision, um deren Zurückv/eisung die Klägerin bittet, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.
Ent scheidungsgründe:
I.
Den Bekundungen der an der Besprechung beteiligt gewesenen Zeugen und dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 20. Mai 1952 entnimmt das Berufungsgericht, daß der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, der Dipl.-Ing. GB0,bei der Frankfurter Besprechung vom 19» Mai 1952 erklärt hat, die Beklagte Übernehme die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der türkischen Kohle in den Feuerungsanlagen, Diese Erklärung war, so stellt das Berufungsgericht fest, nach den Umständen, die zu der Besprechung geführt haben, so zu verstehen und ist auch von den Vertretern der Klägerin so verstanden worden, daß die Beklagte - entsprechend dem Verlangen der Klägerin - für den mit der vorgesehenen Änderung der
 
Anläße erstrebten Erfolg einatehe: falls die Schlackenbildung durch den Einbau der Feuerraumrückwand nicht beseitigt werde, sollte sie wegen dieses Mangels der Anlage unbeschränkt haften«, Ihre Allgemeinen Lieferungsbedingungen und die darin enthaltenen Haftungsbeschränkungen hat die Beklagte nicht erwähnt* Das von ihr abgegebene Garantieversprechen war deshalb nach der Auffassung des Berufungsgerichts von diesen losgelöst, selbständig*
In der Weigerung der Beklagten, nach dem Fehlschlag des nunmehr vorgenommenen weiteren Nachbesserungsversuches eine neue, taugliche Feuerungsanlage zu erstellen, sieht das Berufungsgericht eine positive Vertragsverletzung, die die Beklagte zu dem Ersatz der der Klägerin aus dieser Weigerung entstandenen Schäden verpflichte«
II.
Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts können keinen Erfolg haben«
1«) In erster Linie wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit der Übernahme der Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der türkischen Kohle auf die sich aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen ergebenden Haftungsbeschränkungen verzichtet*
Damit greift die Revision die Auslegung der Parteivereinbarung durch das Berufungsgericht an* Ihre Rüge könnte nur Erfolg haben, wenn die Auslegung und damit die Feststellung dessen, was die Parteien vereinbart haben, auf gerügten Verstößen gegen Verfahrensvorschriften oder auf der Verletzung von Denkgesetzen oder Erfahrungc-sätzen beruhte* Solche Fehler sind jedoch nicht zu erkennen*
~ 6 ~
a)	Es spricht nichts dafür, das Berufungsgericht sei sich der großen Bedeutung der Allgemeinen Lieferungsbedingungen als Schutz der Beklagten gegen Schadenseratzan-sprüche nicht bewußt gewesen. Es hat einen eng begrenzten Verzicht der Beklagten auf die darin enthaltenen Haftungsbeschränkungen angenommen, nämlich nur dahin, daß die Beklagte in der durch die ergebnislosen Nachbesserungsversuche entstandenen besonderen Lage versprochen habe, bei Einbau der Feuerraumrückwand für ein einwandfreies Verbrennen der Tavsanli-Kohle einstehen zu wollen.
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b)	Richtig ist, daß;die Klägerin bis zu dem Ende des ersten Berufungsverfahrens ihr Verlangen nach Schadensersatz auf die Behauptung gestützt hat, die Beklagte habe sich am 14. Januar 1955 in Mönchen-Gladbach für den Fall, daß der türkische Abnehmer die «graue Lösung« ablehne, verpflichtet, eine neue Dampfkesselanlage zu liefern, und sie habe sich geweigert, diese Verpflichtung zu erfüllen.
Daraus brauchte das Berufungsgericht aber nicht, wie die Revision meint, zu folgern, daß die Klägerin selbst nicht an eine Gewährleistung sausage1 in der Frankfurter Besprechung vom 1§. Mai 1952 geglaubt habe. Das Berufungsgericht hat hierzu ausführlich Stellung genommen und ohne Rechtsverstoß dargelegt, daß die Klägerin von ihrem Standpunkt aus ihren Schadensersatzanspruch auch aus der Nichterfüllung der nach ihrer Meinung am 14. Januar 1953 in Mönchen-Gladbach von der Beklagten gegebenen weiteren Zusage herleiten konnte. Den Inhalt der Frankfurter Vereinbarung vom 19. Mai 1952 ala solchen hat sie jedenfalls schon in ihrer ersten Berufupgsbegriindung vom 15. November 1954 (S. 21, 23) därgele^t.
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c)	Die Revision meint, die Beklagte habe durch die Übernahme der Gewähr für ein einwandfreies Verbrennen
 der Tavsanli-Kohle nur auf ein weiteres Nachbesserungs-
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recht verzichtet, mit der in ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen vorgesehenen Rechtsfolge, daß die Klägerin beim erneuten Mißlingen vom Vertrag habe zurücktreten dürfen. Wenn das Berufungsgericht diese Möglichkeit erwogen hätte, würde es nicht aus der übernommenen Gewähr eine Schadensersatzpflicht der Beklagten hergeleitet haben.
Diese Rüge ist unbegründet. Ob die Gewähr, die die Beklagte in Frankfurt übernommen hat, noch innerhalb der Allgemeinen Lieferungsbedingungen lag (so daß die Folgen eines Fehlschlags sich nach diesen richteten), oder ob es sich um eine von den Allgemeinen Bedingungen losgelöste Garantie handelte (so daß bei einem Fehlschlag Schadensersatz zu leisten war), das war durch Auslegung der getroffenen Vereinbarung festzustellen. Die Auslegung des Berufungsgerichts steht im:Einklang mit der allgemeinen Regel, daß, wer für einen bestimmten Erfolg die "Garantie" oder "Gewähr" übernimmt, sich damit in der Regel verpflichten will, beim Mißlingen Schadensersatz zu leisten. Das Berufungsgericht hat aber auch auf die besondere Lage verwiesen, wie sie nach dem Scheitern der ersten Nachbeseerungsversuche bestand. Die Beklagte, hatte den sofortigen Rücktritt der Klägerin vom Vertrag zu gewärtigen; ein Recht, die Nachbesserung nochmals zu versuchen, stand ihr nicht zu. Andererseits war der Klägerin viel daran gelegen, ihren türkischen Kunden schnell zufriedenzustellen. In dieser Lage sicherte die Beklagte ihr zu, daß die erneute Nachbesserung Erfolg haben werde; dagegen übernehme die Klägerin die Kfosten dieser Nachbesserung.
Mit Recht hebt das Berufungsgericht den Vergleichscharakte
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der Abrede hervor«. Fx* spricht für seine Auslegung, die jedenfalls aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden kann»
d)	Das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 11.
Juni 1952 enthält, entgegen der Darstellung der Revision, keine ausdrückliche Bezugnahme auf die Allgemeinen Liefe-rungsbedingungen der Beklagten. Soweit darin von der “übernommenen Garantie laut Auftragsbestätigung vom 30. März 1950” die Rede ist, handelt es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, um die Klarstellung des im einzelnen aufgefUhrten technischen Inhalts der Vereinbarung und nicht um eine Bezugnahme auf die Allgemeinen Lieferungsbedingungen. Der Ansicht der Revision, die Klägerin hätte in ihrem Bestätigungsschreiben ausdrücklich klarstellen müssen, daß insoweit, als die Beklagte die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen der Tavsanli-Kohle übernommen hatte, die Gewährleistungsbe-Schränkungen aus deren Allgemeinen Lieferungsbedingungen nicht gelten sollten, kann nicht beigetreten werden. Wenn die Beklagte die Gewähr dafür übernahm, daß nach dem Einbau der Feuerraumrückwand die Tavsanli-Kohle einwandfrei
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verbrannt werden konnte, so war es ihre Sache, einen solchen Vorbehalt zu dem Ausdruck zu bringen, falls sie sich entgegen dem objektivem Sinn dieser Erklärung auch insoweit weiterhin auf die Haftungsbeschränkungen aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen berufen wollte.
2.) Die Revision meint, die Klägerin habe die Rechts-pflicht gehabt, bei der Mönchen-Gladbacher Besprechung vom 14. Januar 1953 die Beklagte darauf hinzuweisen, daß sie sich hinsichtlich der ,in Frankfurt am 19* Mai 1952 übernommenen Gewähr für ein einwandfreies Verbrennen der
 
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türkischen Kohle bereits des Schutzes aus ihren Allgemeinen Lieferungsbedingungen begeben hatteJ Ein solcher Hinweis hätte der Beklagten Gelegenheit gegeben, sich auf die möglicherweise veränderte Sachlage einzustellen und der Klägerin in weiterem Umfang entgegenzukommen. Damals hätte der Schaden mit wesentlich geringeren Mitteln beseitigt werden können»
Woraus sich eine solche Belehrungspflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten - aus deren Verletzung die Revision anscheinend ein Mit verschulden der Klägerin an der Entstehung des Schadens herleiten will - hätte ergeben sollen, ist nicht ersichtlich* Die Beklagte kannte den Inhalt *. der auch von ihr schriftlich, bestätigten Frankfurter Vereinbarung in gleicher Weise wie die Klägerin. Über die sich möglicherweise daraus ergebenden Rechtsfolgen mußte sich die Beklagte selbst klar sein.
Die von der Klägerin am 14* Januar 1955 verlangte "weiße Lösung" stand im Einklang mit dem vom Berufungsgericht festgesteilten Ergebnis der Frankfurter Besprechung.
Zudem haben Techniker auf beiden Seiten die Mönchen-Gladbacher Besprechung geführt, ohne einen juristischen Berater zuzuziehen. Ihr Inhalt wurde weder schriftlich niedergelegt, noch hinterher schriftlich bestätigt, so daß auch insoweit für die Klägerin kein Anlaß bestand, die Beklagte auf die Bedeutung der Frankfurter Besprechung hinzuweisen.
3.) In seinem ersten Urteil vom 13. Juni 1956 (S. 29 ff) hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die in dem Schreiben der Klägerin vom 31. August 1949 enthaltene Bezeichnung der Tavsanli-Kohle als Braunkohle zutraf,
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daß dis darin gegebene Analyse der Kohle stimmte, daß jedoch die von der Beklagten erstellte Feuerraumkonstruktion für die türkische Kohle ungeeignet war. Es hat darauf hingewiesen, daß der Sachverständige Dr. Gumz sie sogar als ’'fundamental verkehrt" bezeichnet habe.
Die Beklagte hat demgegenüber u.a. behauptet, die
 Schlackenbildung sei nicht auf eine mangelnde Eignung der
 Feuerraumkonstruktion für Tavsanli-Kohle, sondern darauf
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zurückzuführen gewesen, daß die Feuerungsanlage bei den Probebetrieben überbean$prucht worden sei, um die für die Darapfmaschinem erforderliche Dampfmenge zu erzeugen, die wesentlich höher als vereinbart gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht, wie es ihre Bflicht gewesen wäre, die zu dem Messen der Dampfmenge erforderlichen Instrumente zur Verfügung gestellt.
Dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen hielt das Berufungsgericht für unvereinbar mit dem Vortrag der Beklagten, die Schwierigkeiten hätten daher gerührt, daß die Kohle nicht ausschreibungsgerecht gewesen sei. Die Behauptung»der Klägerin finde auch in den Berichten der beteiligten Ingenieure keine Stütze. Zudem habe der für die Beklagte tätig gewesene Oberingenieur Sturm^noch bei der Mönchen-Gladbacher Besprechung erklärt, er habe kurzfristig 300 Kilowatt Leistung erreichen können, sei jedoch in der Regel,auf Grund des mit der Kohlenart zusammenhängenden "Schlackenproblems" unter dieser Leistung geblieben.
Auf diese*FestStellungen hat das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil verwiesen und sie durch weitere Ausführungen ergänzt.
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a)	Die Revision rügt hierzu zunächst ganz allgemein, das BerufUngSgericht habe nicht die Angriffe in der ersten Revisionsbegründung vom 5. März 1957 beachtet
(§ 286 ZPO)o Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil dem Berufungsgericht die Revisionsbegründung nicht zugänglich war»
b)	Die weitere allgemeine Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit den Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 7. Juli 1958 (S« 28/58) auseinandergesetzt, entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 554 Abs. 3 Sr. 2 b ZPO.
c)	Das Gleiche gilt für die Rüge, die Ausführungen der Beklagten in dem genannten Schriftsatz hätten ergeben, "daß der Sachverständige Dr. Gumz zu einem Teil von einem zweifelsfrei unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen war11,
d)	Der Sachverständige Dr. Gumz, der den von der Beklagten gewählten Rost ”bei den gegebenen Analysewerten und in Anbetracht der Ausführungszeichnung ......
für fundamental verkehrt” hält, hat nicht, wie die Revision ausführt, gesagt, daß ihm eigene Erfahrungen hinsichtlich der zu verwendenden Konstruktion fehlten. Er hat lediglich bei seiner Vernehmung auf Befragen der Beklagten erklärt, daß ihm die Erfahrungen, die die Beklagte mit der Soma-Kohle haben wolle, nicht zur Verfügung ständen und er deshalb dazu nichts Bestimmtes sagen könne. Er hat aber hervorgehoben, daß die Analyse der Tavsanli-Kohle und der Soma-Kohle bezüglich Asche-und Wassergehalt voneinander abweichen.
e)	Es ist von der ^Revision nicht dargelegt , daß die Beklagte beantragt/hat, das Gutachten eines be son-
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deren Sachverständigen!für Feuerraumkonstruktionen
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einzuholen. Zwar hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29. April 1955 (S. 5/6) darauf hingewiesen, gegebenenfalls müsse noch ein Sachverständiger für Feuerraumund Rostkonstruktionen vernommen werden. Hierauf kann sich jedoch die Beklagte in ihrer Revision nicht berufen.
f)	Es kann dahingestellt bleiben, ob mit der Revision überhaupt gerügt werden kann, daß der Tatrichter nicht von sich aus (§ 144 ZPO) einen weiteren Gutachter zugezogen hat. Pie von der Beklagten vorgelegten Gutachten des Prof. Pr. Schultes und des türkischen Ingenieurs Alatan brauchten dem Berufungsgericht jedenfalls dazu keine Veranlassung zu geben. Beide Gutachten gehen von
 der Annahme aus, der Beklagten sei eine unrichtige Analyse der Tavsanli-Kohle mitgeteilt worden. Per Beklagten war jedoch jedenfalls am 19* Mai 1952, als sie die Gewähr für das einwandfreie Verbrennen dieser Kohle übernahm, deren richtige Analyse bekannt. Paß nach Purchfüh-rung der Änderungen im Oktober und November 1952 die Kohle in der Feuerungsanlage hätte einwandfrei verbrannt werden können, ist in keinem der Gutachten gesagt.
g)	Pie Beklagte hatte behauptet, die Klägerin habe die im Juli 1952 versandte mechanische Schürrosteinrichtung nebst zusätzlichen Anlagen trotz Aufforderung zu dem Probebetrieb nicht beigebracht. Hierzu hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil (S. 33), auf das es insoweit im angefochtenen Urteil verweist, Stellung genommen. Es hat ausgeführt, daß nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen Oberingenieur St|^p und Ingenieur ZWKKKB diese Voraussetzungen für einen Probebetrieb nicht unerläßlich waren und daß man aus dieser Erkenntnis heraus die Probeversuche trotz Fehlens dieser Teile durchgeführt habe. Pas Berufungsgericht hat weiter darauf hingewiesen, daß die Beklagte ihre Gewähr für das
 
einwandfreie Verbrennen der türkischen Kohle nur vom Einbau der Feuerraumrückwand, nicht auch von der Anbringung der zusätzlich vorgesehenen Mechanisierungseinrichtung abhängig gemacht habe.
h)	Aus dem Pehlen der von der Klägerin für die ^robe-betriebe vertraglich bereitzustellenden Meßinstrumente hat die Beklagte hergeleitet, die Feuerungsanlage habe Uberbeansprucht werden müssen, um die zu dem Betrieb der Dampfmaschinen erforderliche Dampfmenge, die größer als vertraglich vorgesehen gewesen sei, zu gewinnen; hierauf sei die Schlackenbildung zurüokzufUhren.
Die Büge der Revision, das^Berufungsgericht habe dieses Vorbringen übergangen (§ 286 ZPO), ist unbegründet.
Das Berufungsgericht verweist insoweit auf S. 30, 31 seines ersten Urteils«, Dort hat es anhand der Zeugenaussagen und Berichte der an den Betriebsproben beteiligt gewesenen Personen festgestellt, daß die aufgetretenen Schwierigkeiten nicht auf eine Überbelastung der Kessel und damit der Feuerungsanlage zurückzuführen waren. Diese Feststellung greift die Revision nicht an.
4.) Die Rechtsfolgerung des Berufungsgerichts, daß die Weigerung der Beklagten, eine neue Anlage zu erstellen, als positive Vertragsverletzung zu werten ist, die die Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin allen aus der Weigerung entstandenen Schaden zu ersetzen, enthält jedenfalls keinen Rechtefehier zu dem Nachteil der Beklagten. Auch die Revision wendet sich nicht hiergegen.
'III.
Auf die ebenfalls von der Revision angegriffene Hilfebegründung des Berufungsgerichts, der Klaganspruch wäre selbst ohne die Gewähr übernehme vom 19 ■» Mai 1952 begründet,
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14- -
weil sich die Beklagte nach der besonderen Lage des Falles gegenüber dem Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht auf den in ihren Allgemeinen Lieferungsbediigingen enthaltenen Haftungsausschluß berufen könne, ohne sich dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) auszusetzen, kommt es demnach nicht an,
 mph	.iv.
Nach § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer somit unbegründeten Revision zu tragen.
Heimann-Trosien	Erbel
 Br. Vogt
 Glanzmann
Meyer
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