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BGH

Gericht: BGH

März 1953 schrieb sie dem Kläger, der mit ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Dezember 1952 in Verbindung stand, auf seinen Wunsch folgendes: Dementsprechend zahlte sie dem Kläger in der Folgezeit Provision für ihre Geschäfte mit den Warenhaus-Konzernen Karstadt und Kaufring. Der Kläger hat auf Rechnungslegung über die von der Beklagten mit den Warenhauskonzernen Karstadt und Kaufring erzielten Umsätze und auf Zahlung der sich daraus für ihn ergebenden Provision geklagt. Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht Handelsvertreter der Beklagten gewesen, sondern sei für sie als Handclsmakler tätig geworden; ihm stünden daher die i> Provision "laufend" und unkündbar als Maklerlohn lediglich auf Grund seiner früheren einmaligen Vermittlungstätigkeit zu, solange die Beklagte v/eiterhin Geschäfte mit den genannten Warenhauskonzernen mache. Sie hat-bestritten, daß der Kläger ihre Geschäftsverbindung mit Karstadt und Kaufring hergestellt habe» Das Berufungsgericht, geht von den bei der Besprechung Mitte Juni 1954 getroffenen Vereinbarungenuder Parteien aus und stellt als deren Inhalt folgendes fest: Der Kläger habe Geschäftsverbindungen zwischen der Beklagten und Warenhäusern anknüpfen sollen. Der Kläger sei Handelsmakler mit den Besonderheiten, daß er vereinbarungsgemäß keine einmalige Vergütung, sondern eine laufende Provision zu erholten Die Revision rügt als rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Vorschriften über den Handelsmakler und nicht die über den Handelsvertreter angewendet hat. 1) Die Tätigkeit sowohl des Handelsvertreters (§ 84- HGB) als auch des Handelsmaklers (§ 93 HGB) ist auf das Anbahnen von Geschäften gerichtet. Der Unterschied zwischen beiden liegt darin, daß der Handelsvertreter mit seiner Aufgabe für seinen Vertragspartner ständig betraut ist, eine laufende Tätigkeit ausübt (vgl. Wo eine Vertragspflicht besteht, für den anderen Vertragsteil ständig tätig zu sein, wo das Vertragsverhältnis auf Dauer angelegt ist, handelt es sich demnach nicht um Makler-, sondern gegebenenfalls um Handelsvertretertätigkeit. 2) Im vorliegenden Pall v/ar der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu laufender Tätigkeit für die Beklagte verpflichtet. Das Berufungsgericht hält diese Verpflichtung allerdings nur für eine "Nebenpflicht", deren Verletzt1® den bereits vorher, nämlich mit dem Zustandekommen der Geschäftsverbindung entstandenen Provisionsanspruch des Klägers grundsätzlich nicht berühre. 2) Der Kläger hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor, bei und am Schluß der Besprechungen von Mitte Juni 1954 betont, er wolle nicht Handelsvertreter der Beklagten sein. Das mag in tatsächlicher Hinsicht zugetroffen haben, ändert aber nichts daran, daß der Kläger nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls ab Juni 1954 zu laufender Tätigkeit für die Beklagte verpflichtet war. 5) Der unstreitige umfangreiche Schriftwechsel der Parteien lüß't erkennen, daß der Kläger in der Zeit bis Juni 1954 und auch in den Monaten danach sich in vielfältiger Weise darum bemüht hat, Geschäfte der Beklagten in Sonnenbrillen, Kugelschreibern, Kämmen und sonstigen Artikeln mit. Damit ist die Annahme des Berufungsgerichts unvereinbar, der Kläger sei zur ständigen Vermittlung einzelner Verkäufe nicht verpflichtet gewesen. "Vermittlung” ist die auf den Abschluß von Geschäften gerichtete Tätigkeit, die den Abschluß vorbereitet und ermöglicht, sich aber nicht in Verhandlungen mit dem Auftraggeber erschöpft, sondern auch eine Einwirkung auf den Dritten umfaßt (Schröder bei Schlegelberger HGB 4. Eine derartige Vermittlungstätigkeit hat der Kläger nach den Eeststellungen des Berufungsgerichts und dem Schriftwechsel vor und zunächst auch nach Juni 1954 ausgeübt. Dieser Umstand hat zu der Auffassung des Berufungsgerichts beigetragen, den Kläger nicht als Handelsvertreter anzusehen. könne nur der sein, der die einzelnen Aufträge der Kunden entgegennimmt und sie an den Unternehmer weiterleitete Das ist rechtsirrig, wie § 87 Abs, 1 HGB zeigt« Danach hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während der Vertragszeit geschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen oder mit Dritten abgeschlossen sind, die er als Kunden für gleichartige Geschäfte geworben hat. Der Handelsvertreter erhält also Provision auch für Bestellungen, Welche der Kunde unmittelbar beim Unternehmer aufgibt, vorausgesetzt, daß sie ursächlich auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind (Baumbach-Duden aaO § 87?.2 A und B). Die "Entgegennahme und Weiterleitung" einzelner Aufträge ist daher , für die Tätigkeit eines Handelsvertreters und die Entstehung seines Provisionsanspruchs nicht begriffswesentlich. Ist aber Handelsvertreterrecht anzuwenden, so konnte die Beklagte den Vertrag vom 14« August 1956 gemäß § 89 HGB unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist wirksam kündigen mit der Folge, daß sie dem Kläger für Geschäfte, die sie nach Vertragsbeendigung abgeschlossen hat, nur noch nach Maßgabe des § 87 Abs.3 HGB unter Umständen Provision zu zahlen hat. Es muß noch geklärt werden, in welchem Zeitpunkt der,Vertrag der Parteien auf Grund der Kündigung der Beklagten geendet hat (§ 89 Abs. 1 oder 2 HGB), und ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des § 87 Abs.3 HGB Provisionen zustehen.

Zitierte Normen: § 84 HGB § 286 ZPO
GeschäftHandelsvertreterHGBTätigkeitBerufungsgerichtKlägerProvision

Volltext der Entscheidung

VII 2R 123/60
Verkündet am 2. Oktober 1961 Woitscheck, JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Warnen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma Z	GmbH,	H	,	vertreten
 durch den Geschäftsführer Diplom-Volkswirt Werner Ha: in H	,
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt :
gegen
 den Kaufmann Walter G< , Si	,	J-	str.
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
-,Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Winkelmann, Rietschel, Dr. Heimann-Irosien, Erbel und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 31. März I960 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Beklagte stellt Kunststoff-, Preß- und Spritzgußerzeugnisse her, u.a. Kugelschreiber, Kämme und Sonnenbrillen. Am 19. März 1953 schrieb sie dem Kläger, der mit ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Dezember 1952 in Verbindung stand, auf seinen Wunsch folgendes:
"Wir verpflichten uns, ... (dem Kläger) ... für alle Geschäfte mit den Warenhaus-Unternehmen, mit denen er uns ins Geschäft bringt, eine Provision von 5 i laufend zu zahlen."
Dementsprechend zahlte sie dem Kläger in der Folgezeit Provision für ihre Geschäfte mit den Warenhaus-Konzernen Karstadt und Kaufring.
Im Jahre 1954-- zwischen den Parteien entstandene Unstimmigkeiten wurden Mitte Juni 1954 in einer zweitägigen Aussprache zwischen^dem Kläger und dem Geschäftsführer Ha]	der Beklagten beseitigt. Mit Schreiben vom 20. Juni 1954 bestätigte der Kläger das Ergebnis dieser Aussprache wie folgt:
"Ich bestätige hiermit, daß es ... zu einer Bereinigung der kürzlich ... entstandenen Mißverständnisse gekommen ist,Während ich Ihnen meinerseits die Zusicherung gab, nach Erhalt der neuen Kollektionen zufolge der veränderten Lage wiederum einen regelmäßigeren Kontakt mit den Einkaufsabteilungen der Warenhaus-Konzerne aufrechtzuerhalten."
Im selben Schreiben forderte er die neuen Musterkollektionen schnellstens an, damit er "vereinbarungsgemäß ... eine intensivere Bearbeitung der Warenhauskonzerne einschließlich Karstadt wiederaufnehmen" könne.
 
Im Jahre 1955 war der Kläger nur noch gelegentlich für die Beklagte tätig. Im Februar 1956 stellte er seine Tätigkeit für sie ganz ein.
Mit Schreiben vom 14. August 1956 kündigte die Beklagte den von ihr als "Vertreterverhältnis" bezeichneten Vertrag mit dem Kläger zu dem 30. September 1956. Nach diesem Zeitpunkt zahlte sie dem Kläger keine Provision mehr.
Der Kläger hat auf Rechnungslegung über die von der Beklagten mit den Warenhauskonzernen Karstadt und Kaufring erzielten Umsätze und auf Zahlung der sich daraus für ihn ergebenden Provision geklagt. Den,zunächst miterhobenen weiteren Klageanspruch, festzustellen, daß die Kündigung der Beklagten unwirksam sei, hat er später fallen gelassen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Beklagte rechtskräftig zur Rechnungslegung verurteilt. Die Beklagte hat darauf für die Zeit vom 1, Oktober 1956 bis zu dem 31. März 1959 Rechnung gelegt.
Dementsprechend hat der Kläger nun beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
 an ihn 8.274»30 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht Handelsvertreter der Beklagten gewesen, sondern sei für sie als Handclsmakler tätig geworden; ihm stünden daher die i> Provision "laufend" und unkündbar als Maklerlohn lediglich auf Grund seiner früheren einmaligen Vermittlungstätigkeit zu, solange die Beklagte v/eiterhin Geschäfte mit den genannten Warenhauskonzernen mache.
 
Die Beklagte hat Abweisung der Zahlungsklage bean-. tragt.» Sie hat-bestritten, daß der Kläger ihre Geschäftsverbindung mit Karstadt und Kaufring hergestellt habe»
Sie hat vorgetrageh, der Kläger sei mindestens seit Mitte Juni 1954 ihr Handelsvertreter gewesen. Er habe die ihm danach obliegende Tätigkeit vernachlässigt. Mit daraus hergeleiteten Schadensersatzansprüchen hat sie aufgerechnet »	.	'	;	■	.
Landgericht undCöbePlündesgericht haben auch der Zahlungsklage stattgegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Zahlungsklage.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht, geht von den bei der Besprechung Mitte Juni 1954 getroffenen Vereinbarungenuder Parteien aus und stellt als deren Inhalt folgendes fest: Der Kläger habe Geschäftsverbindungen zwischen der Beklagten und Warenhäusern anknüpfen sollen. Er habe sich verpflichtet, mit den Y/arenhäusern im Interesse der Beklagten laufenden Kontakt zu halten. Die Beklagte habe ihm eine 5 /$-ige Vergütung von allen sich aus diesen Geschäftsverbindungen ergebenden Einzelgeschäften versprochen.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger sei "weder als reiner Handelsmakler noch als eigentlicher Handelsvertreter" anzusehen. Es handle sich um einen "gemischten Vertrag". Der Kläger sei Handelsmakler mit den Besonderheiten, daß er vereinbarungsgemäß keine einmalige Vergütung, sondern eine laufende Provision zu erholten
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und daß er die "Nebenverpflichtung" übernommen habe, die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu ihren Warenhauskunden durch Vorsprechen bei den Einkaufsleitern, Vorlage von Musterkollektionen, Hinweise auf marktgängige Artikel usw. zu pflegen.
Die Revision rügt als rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Vorschriften über den Handelsmakler und nicht die über den Handelsvertreter angewendet hat. Die Rüge ist begründet.
1)	Die Tätigkeit sowohl des Handelsvertreters (§ 84- HGB) als auch des Handelsmaklers (§ 93 HGB) ist auf das Anbahnen von Geschäften gerichtet. Der Unterschied zwischen beiden liegt darin, daß der Handelsvertreter mit seiner Aufgabe für seinen Vertragspartner ständig betraut ist, eine laufende Tätigkeit ausübt (vgl. die Entscheidung des Senats vom 26. September I960 VII ZR 233/59)» der Handelsmakler dagegen nicht. Wo eine Vertragspflicht besteht, für den anderen Vertragsteil ständig tätig zu sein, wo das Vertragsverhältnis auf Dauer angelegt ist, handelt es sich demnach nicht um Makler-, sondern gegebenenfalls um Handelsvertretertätigkeit.
2)	Im vorliegenden Pall v/ar der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu laufender Tätigkeit für die Beklagte verpflichtet. Das Berufungsgericht hält diese Verpflichtung allerdings nur für eine "Nebenpflicht", deren Verletzt1® den bereits vorher, nämlich mit dem Zustandekommen der Geschäftsverbindung entstandenen Provisionsanspruch des Klägers grundsätzlich nicht berühre.
Ec läßt aber jede Begründung für diese seine Annahme vermissen. Weder die Beweisaufnahme noch das Bestätigungsschreiben de3 Klägers vom 20. Juni 1954 ergeben einen Anhaltspunkt in dieser Richtung. Die aus dem Schriftwechsel ersichtliche Tätigkeit des Klägers spricht eher für das Gegenteil.
2) Der Kläger hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor, bei und am Schluß der Besprechungen von Mitte Juni 1954 betont, er wolle nicht Handelsvertreter der Beklagten sein. Er hat auch gelegentlich (vgl. sein Schreiben vom 13. Mai 1957) ausgeführt, seine laufenden Bemühungen für die Beklagte bei den Warenhäusern habe er freiwillig und ohne Rechtspflicht dazu durchgeführt, er habe die Beklagte "damit vielleicht ein wenig verwöhnt".
Es kann dahinstehen, ob diese Auffassung des Klägers für die Zeit vor Mitte Juni 1954 richtig war. Für die Zeit danach kann ihr jedenfalls nicht beigetreten werden. Denn der Kläger hat sich, wie das Berufungsgericht feststellt (vgl. auch das Bestätigungsschreiben des Klägers vom 20. Juni 1954)i-ab Mitte Juni 1954 verpflichtet, eine intensivere Bearbeitung der Warenhauskonzerne wiederaufzunehmen und einen regelmäßigeren Kontakt mit deren Einkaufsabteilungen aufrechtzuerhälten.	•	'
4)	Der vom Berufungsgericht als glaubwürdig angesehene Zeuge R- hat bekundet, man habe nach der Besprechung Mitte Juni 1954 "alles beim Alten" gelassen. Das mag in tatsächlicher Hinsicht zugetroffen haben, ändert aber nichts daran, daß der Kläger nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls ab Juni 1954 zu laufender Tätigkeit für die Beklagte verpflichtet war.
5)	Der unstreitige umfangreiche Schriftwechsel der Parteien lüß't erkennen, daß der Kläger in der Zeit bis Juni 1954 und auch in den Monaten danach sich in vielfältiger Weise darum bemüht hat, Geschäfte der Beklagten in Sonnenbrillen, Kugelschreibern, Kämmen und sonstigen Artikeln mit. verschiedenen Warenhauskonzernen, darunter Karstadt und Kaufring, zustande zu bringen. Seine Tätigkeit bestand demnach nicht bloß darin, der Klägerin die Warenhäuser als mog-
 
liehe Kunden "nachzuweisen", sondern er ist - auch nach seinem eigenen Vortrag - entweder seihst oder durch Mittelspersonen für das Zustandekommen von Einzelgeschäften tätig geworden.
Damit ist die Annahme des Berufungsgerichts unvereinbar, der Kläger sei zur ständigen Vermittlung einzelner Verkäufe nicht verpflichtet gewesen.
"Vermittlung” ist die auf den Abschluß von Geschäften gerichtete Tätigkeit, die den Abschluß vorbereitet und ermöglicht, sich aber nicht in Verhandlungen mit dem Auftraggeber erschöpft, sondern auch eine Einwirkung auf den Dritten umfaßt (Schröder bei Schlegelberger HGB 4. Aufl.
§84, 17; § 95, 6; RGRK BGB 11. Aufl. § 652, 5 mit Nachweisen; Staudinger BGB 11. Aufl. § 652, 1).
Eine derartige Vermittlungstätigkeit hat der Kläger nach den Eeststellungen des Berufungsgerichts und dem Schriftwechsel vor und zunächst auch nach Juni 1954 ausgeübt. Er war zu einer solchen Tätigkeit (jedenfalls ab Mitte Juni 1954) auch verpflichtet. Damit war er, mindestens von diesem Zeitpunkt ab,, seiner Rechtsstellung nach überwiegend Handelsvertreter und nicht Handelsmakler. Sein ständiger Protest gegen die Bezeichnung als Handelsvertreter ist demgegenüber belanglos, da er tatsächlich die Rechte und Pflichten eines Handelsvertreters gehabt und sich v/ie ein solcher betätigt hat.
6)	Die Y/arenhäuser haben ihre Einzelaufträge durchweg nicht über den Kläger laufen lassen, sondern unmittelbar der Beklagten zugesandt. Dieser Umstand hat zu der Auffassung des Berufungsgerichts beigetragen, den Kläger nicht als Handelsvertreter anzusehen. Es meint, Handelsvertreter
 
könne nur der sein, der die einzelnen Aufträge der Kunden entgegennimmt und sie an den Unternehmer weiterleitete
 Das ist rechtsirrig, wie § 87 Abs, 1 HGB zeigt« Danach hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während der Vertragszeit geschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen oder mit Dritten abgeschlossen sind, die er als Kunden für gleichartige Geschäfte geworben hat. Der Handelsvertreter erhält also Provision auch für Bestellungen, Welche der Kunde unmittelbar beim Unternehmer aufgibt, vorausgesetzt, daß sie ursächlich auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind (Baumbach-Duden aaO § 87?.2 A und B). Die "Entgegennahme und Weiterleitung" einzelner Aufträge ist daher , für die Tätigkeit eines Handelsvertreters und die Entstehung seines Provisionsanspruchs nicht begriffswesentlich. Es genügt, daß seine Vermittlungstätigkeit für die Erteilung der dem Unternehmer direkt zugegangenen Aufträge ursächlich geworden ist. 7
7)	Hach alledem kommt das Vertragsverhältnis der Parteien im vorliegenden Pall dem eines Handelsvertreters am nächsten. Es sind daher auf es die gesetzlichen Bestimmungen für den Handelsvertreter, nicht die für den Handelsmakler anzuwenden.	.
Mit dieser■Beurteilung greift das Revisionsgericht nicht in unzulässiger Weise in die dem Tatrichter vorbehaltene Auslegung eines Individualvertrages ein. Denn es handelt sich hier nicht um eine Auslegungsfrage. Das Revisionsgericht legt vielmehr seiner Beurteilung dieselben tatsächlichen Peststellungen zugrunde, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffen hat. Die richtige rechtliche Einordnung (Subsumtion) des inhaltlich festgesieLlten Ver- . träges in die von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten
 Vertragstypen ist eine Rechtsfrage und daher durch das Revisionsgericht unbeschränkt nachprüfbar.
Ist aber Handelsvertreterrecht anzuwenden, so konnte die Beklagte den Vertrag vom 14« August 1956 gemäß § 89 HGB unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist wirksam kündigen mit der Folge, daß sie dem Kläger für Geschäfte, die sie nach Vertragsbeendigung abgeschlossen hat, nur noch nach Maßgabe des § 87 Abs. 3 HGB unter Umständen Provision zu zahlen hat.
II.
Schon aus den oben genannten Gründen kann das ange-fochtene Urteil keinen Bestand haben.
Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nicht möglich. Es muß noch geklärt werden, in welchem Zeitpunkt der,Vertrag der Parteien auf Grund der Kündigung der Beklagten geendet hat (§ 89 Abs. 1 oder 2 HGB), und ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des § 87 Abs. 3 HGB Provisionen zustehen.
' Auf die weiteren Angriffe der Revision braucht unten diesen Umständen nicht mehr eingegangen zu. werden. Hur folgendes sei noch bemerkt:
1) Bas Berufungsgericht hat festgestellt, die vom Kläger geschuldete "Kontaktpflege'* sei keine höchstpersönliche Vertragspflicht gewesen, er habe vielmehr Mittelspersonen, z.B. seine Ehefrau, einschalten dürfen.
Bas läßt, entgegen der Annahme der Revision, keinen Rechtsirrtum erkennen. Ein etwaiger Provisionsanspruch des
 
Klägers würde auch nicht dadurch entfallen, daß der Kläger der Beklagten die Einschaltung von Mittelspersonen nicht mitgeteilt hat.
2) Soweit die Revision rügt, daß das Berufungsgericht Vorbringen und Beweisantritte der Beklagten übergangen und seine Aufklärungspflicht verletzt habe (§§ 286, 139 ZPO), hat die Beklagte Gelegenheit, ihren Vortrag in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu ergänzen und auf die gewünschten Bev/eiserhebungen hinzuwirken.
Br. Winkelmann . Rietschel- Heimann-Trosien Erbel Br.Vogt