BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
2087 037
VII ZR ,121/63	URTEIL
Verkündet am
29« April 1965 Pohl,
 Jus ti zober ookrotiir
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dom Rechtsstreit
I
der Ehefrau Maria Agnes bei SiflB, We
 geb. Sc
 Beklagter, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Eevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter! Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Diplom-Ingeniour Dr. Alfred M e	.
MeiflBBD» M®fcstr. als Verwalter dos Konkurses über das Vermögen des Bauunternehmers Hermann L{
Me:-------
Kläger, Widerbeklagton, Berufungsbeklagten und Revisionsbcklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechteanwalt
2
Si,
 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 1965 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundos-richter Dr. Heimann-Trosien, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Finke
 für Hecht orkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgorichts in Düsseldorf vom 19. April 1963 wird zurückgewioson.
Die Beklagte hat die Koston der Revision zu tragen. Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter des Konkurses über das Vermögen dos Bauunternehmers Hermann IiflHB- Dieser führte im Jahro 1954 den Wiederaufbau eines Ruinengrundstücks in
 durch, das dox* Beklagten und Johanna Maria Schfl^, die in den ersten beiden Rcchtszügen mitverklagt war, in ungeteilter Erbengemeinschaft gehört.
^0 begann bereits im April 1954 mit den Bauarbeiten. An 10. Mai 1954 schloß er mit den Beklagten einen schriftlichen Vertrag, durch den er sich verpflichtete, die von ihm angebotenon Maurer- und Botonarbeitcn gegen eine Vergütung von 42.636,09 DM auszuführen.
Nach § 1 dos Vertrags bildete u.a. die VOB (Teil 13) die Grundlage für die Ausführung der Arbeiten. Gemäß § 3 des Vertrags waren die Arbeiten bis zu dem 5. Juni 1954 fer-tigzustcllen; die Bauleitung war berechtigt, "für jeden
 
Tag der Überschreitung dieser Prist den Betrag von 100 LIT als Konventionalstrafe an dem Rechnungsbetrag des Unternehmers zu kürzen”. § 6 Abs. 2 des Vertrags lautetos “Abschlagszahlungen werden nach Portschroiten der Arbeiten auf der Baustelle bis zu 90 der geleisteten Arbeiten gewahrt, sofern Gelder zur Verfügung stehen.”
Während der Bauarbeiten kam es wiederholt zu I!oi-nungsverschiedcnhcitcn zwischen	|md	den	Beklag-
ten.	stellte	die	Arbeiten	mehrfach	ein,	zuletzt
 am 25. Juni 1954 mit der Begründung, daß er keine angemessenen Abschlagszahlungen erhalten habe. Als am 1. Juli 1954 die zweite Rate der Landcemittol angewiesen worden war, forderte	der	ai&	28.	Mai	1954	20.000	DM	er-
halten hatte, eine weitere Abschlagszahlung von zunächst 15.000,später 10.000 DM, während der Bevollmächtigte der Beklagten, Assessor	lediglich	zur Zahlung von
5.000 DM bereit war. Mit Schreiben vom 16. Juli 1954 setzten die Beklagten dem Gemeinschuldner cine Prist zur Wiederaufnahme der Arbeiten bis zu dem 19. Juli 1954 und machten gleichzeitig die Konventionalstrafe geltend. Da iiHHB die Arbeiten nicht wieder auf nahm, entzogen die Beklagten ihm am 21. Juli 1954 den Auftrag.
erteilte am 20. August 1954 eine Schlußrechnung über 13.717,62 DM.
Einen Teilbetrag seinor Forderung von 10.000 DM trat er am 16. September 1954 an die Firma JIMBIB& Co ab. An 13« Oktober 1954 erv/irkte die Allgemeine Ortskrankcnknose wegen eines Betrages von 7.625,99 DM einen Ffän-dungs- und Überweisungsbeschluß gegen LflHHD» Über dessen Vermögen wurde Anfang November 1954 das Konkursverfahren eröffnet.
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Am 10o Dezember 1954 überwiesen die Beklagten den Betrag der Schlußrechnung auf ein Treuhandkonto
& Co. bei der Stadtsparkasse	Über das
 Konto sollte Rechtsanwalt Br.	verfügen. 5.793*08 DII
wurden auf Weisung der Beklagten dem Kläger ausgezahlt.
Über den Restbetrag von 7.924*54 DM sollte erst vei'fügt werden, wenn die "Berechtigteri' - die Firma	& Co,
 die AOK Dfl^ld°r Kläger und die Beklagten - sich einig ten oder die Berechtigung des einen oder anderen durch gerichtliches Urteil festgostcllt wurde.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, darin einzuwilügen, daß der Rechtsanwalt Dr.	in	als	Inhaber
 des Treuhandkontos	&	Co.	bei	der	Städtischen
 Sparkasse in	verfüge:
a)	zu Gunsten der Firma Ludwig	Co.
mit einem Betrage von 4.206,92 DM;
b)	zu Gunsten der AOK DflHHP mit dem Rest des Kontos (3.717*62 DM) nebst aufgelaufonen Zinsen.
Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen geltend gemacht.
Die Beklagten haben Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, gegenüber denr Rechtsanwalt Dr.	sein Einverständnis damit zu erklären, den
 von diesem treuhänderisch verwalteten Btrtrag von 7.924,54 DM nebst aufgelaufenen Zinsen an die Beklagten auszuzahleno
 Sie haben vorgetragens
 
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.Der Kläger sei nicht befugt, die eingoklagtcn Ansprüche geltend zu machen, weil die Forderung schon vor Konkurseröffnung abgetreten und gepfändet worden sei. Die Forderung sei nicht fällig. Der Auftrag sei am 21. Juli 1954- zu Recht entzogen worden. Die-' für Verschalung in Rechnung gestellten Beträge und die Mehrkosten, die durch Ausführung von Vollbetondcclicn statt Hohlkörperdecken entstanden seien, brauchten sie nicht zu zahlen. Ferner habe	verschiedene
 Leistungen, die er nicht erbracht habe, mit 422,09 DM in Rechnung gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, in die Auszahlung von 7.368,58	(4.206,92	DM	an	die	Firma	&	Co.	und	3.161,66	DM	an	die	AOK)	einzuv/illi-
gen, und der Klage auf Zahlung von Zinsen zu dem ü?eil statt-gegeben. Der Widerklage hat es in Höhe von 555 , 96 DM nebst Zinsen entsprochen. Im übrigen hat cs Klage und V/iderklage abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der beiden Beklagten zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte Maria Agnes SfllB, die Klage gegen sie ganz abzuweisen und ruf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, jn die Auszahlung des ganzen von Rechtoonv/alt Dr. Hg|^9 noch treuhänderisch verv/alteten Betrags an sic und Johanna Maria Schjflp einzuwilligen o

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuwoisen
- 6. -
/(<j
Entschoidungsgründe s
I.
Die Revision zweifelt die Prozeßführungsbofugnis des klagenden Konkursverwalters zu Unrecht an»
Io) Was den an die Firma	und	Co.	abgetretenen
 Teil der Forderung angeht, so kann dahinstehen, ob eine von dieser Firma dem Gerne ins chuldner	erteilte Er-
mächtigung, die Forderung gerichtlich geltend zu machen, auf den Kläger übergegangen wäre. Jedenfalls nimmt das Berufungsgericht, das insoweit auf die Ausführungen dos Landgerichts vorweist, ohne Rechtsfehler an, daß die Firma	&	Co • auch dem Kläger selbst eine Ermächtigung
 erteilt hat. Eine solche findet das Landgericht darin, daß die Firma J& Co. die Führung des Rechtsstreits durch den Kläger über 5 Jahre lang stillschweigend gebilligt hat. Das für die Prozeßführungsbofugnis weiter erforderliche eigene schutzwürdige Interesse des Klägers bejaht dao Berufungsgericht mit Rocht deshalb, weil die Firma J^HIK & Co. (ebenso wie die AOK) sich an die Konkursmasse halten könnte, wonn der Kläger in diesem Rechtsstreit unterliegen würde. ***
2.) Der Von der AOK gepfändete und zur Einziehung überwiesene Teil der Forderung ist im Vermögen verblieben, und dieser behielt die Befugnis, auf Leistung an den Pfändungsgläubiger zu klagen (RGZ 833 116,
 118f; RG J.V 1935» 3541). Da die Forderung insoweit noch zu dem Vermögen des Gemoinschuldners gehörte (§1 Abs. 1 KO), besteht kein Bedenken gegen die Annahme, daß das ihm verbliebene Vorfügungsrecht nunmehr durch den Konkursverwalter auszuüben ist (§ 6 Abs. 2 KO).
 
lie
 Die Revision leugnet, daß durch die Hinterlegung bei Rechtsanwalt Hr.	Ansprüche	der	Firma	&	Co,
 und der AOK auf Auszahlung begründet worden seien. Auch darin hat sie unrecht.
Freilich können solche Ansprüche nicht aus den §§ 372 ff BGB und der Hintorlegungsordnung horgcloitct worden. Diese Vorschriften sind auf die Hinterlegung auf das durch Rechtsanwalt Dr.	eingerichtete	Treuhand-
konto nicht anwendbar (vgl. BGH BB 1964?. 818).
Hie Ansprüche der Firma	&	Co. und der ACK
konnten aber unbedenklich aus den Schreiben vom 9« Dosser»-' bor 1954 gefolgert-werden, mit dem die Beklagten Rechtsanwalt Hr.	Anweisungen	.für	die	Verfügung über das
 Konto gegeben, haben. Der Kläger hat den Wortlaut dieses Schreibens im Schriftsatz vom 26. November 1956 nitgo-teilt, das Landgericht führt den wesentlichen Inhalt dos Schreibens im Tatbestand seines Urteils an. Danach dürfte Rechtsanwalt Dr. H^||9 übor das Konto zugunsten der "Berechtigten1', unter denen die Firma	&	Co.
und die AOK angeführt .waren, verfügen, wenn eine Einigung der Berechtigten vorlag oder durch gerichtliches Urteil die Berechtigung dos einen oder anderen gegenüber sämtlichen übrigen Beteiligten feststand. Daraus konnte entnommen werden, daß gemäß § 328 BGB der Firma & Co. und der AOK ein gegebenonfalls einzuklagondor Anspruch gegen die übrigen Beteiligton auf Einwilligung in die Auszahlung eingeräumt werden sollte. Diese Bodcuiurg haben offensichtlich beide Parteien in den Tatsachenin-stanzon dom Schreiben auch boigelegt und nirgendwo arge-zwcifclt, daß der Firma	&	Co	und	der AOK ein
 einklagbarer Anspruch auf Beteiligung an dem hinterlegten
 Betrag vorschafft werden sollte. Boi dieser Sachlage Brauchte das Berufungsgericht hierüber nichts mehr auszuführen o
III.
Bas Berufungsgericht führt aus, die Beklagten hätten am 21. Juli 1954 den Auftrag zu Unrecht entzogen. Der Gemeinschuldner habe damals das Recht gehabt, die Fortführung der Arbeiten absulchnen, weil die Beklagten eine angemessene Abschlagszahlung verweigert hätten. Die von ihnen angobotenen 5*000 DM seien zu wenig gewesen; LflHIB habe für die damals von ihm schon ausgeführten Arbeiten ein den Betrag von 5*000 DM erheblich übersteigender Vergütungsanspruch zugostanden, der nach dem Gutachten des Sachverständigen LilflP mehr als 9*000 DM betragen habe.
Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1.) Die Beklagte hat sich darauf berufen, DflBP sei nach § 16 Nr. 4 Abs. 2 VOB (Teil B) zur Einstellung der Arbeit nur berechtigt gewesen, wenn er zuvor eine angemessene Nachfrist für die Abschlagszahlung gesetzt habe.
Diese Verteidigung der Beklagten läßt das Berufungsgericht nicht gelten. Es führt aus, es sei entbehrlich Gewesen, eine Nachfrist zu setzen. Die Beklagten hätten ernstlich und endgültig eine höhere Zahlung als 5*000 DI.! verweigert und dies bei verschiedenen Gelegenheiten stets zu dem Ausdruck gebracht. Unter diesen Umständen wäre das Setzen einer Nachfrist eine leere und nutzlose Förmlichkeit gewesen.
Die Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen sind nicht berechtigt.
 
i
Sie meint, von Erfordernis der Nachfrist dürfe nicht abgesehen werden, weil nur auf diese V/ei3o klare Verhältnisse über die Berechtigung des Auftragnehmers, die Arbeit eincustellen, geschaffen werden könnten. Indessen ist im Palle des § 16 Nr. 4 Abs. 2 VOB das Bedürfnis, klare Verhältnisse zu schaffen, nicht größer als in sonstigen Fällen, in denon bestimmte Rechtsfolgen grundsätzlich erst nach den Setzen einer Nachfrist ein-treten, z.B. im Palle des § 326 BGB; und hier wie dort sind die Rechtsbeziehungen auch dann geklärt, wenn eine endgültige und ernstliche Erfüllungsv/cigcrung die Bestimmung einer Nachfrist als zwecklos erscheinen läßt. Demgemäß hat der erkennende Sonat bereits entschieden, daß bei solcher Erfüllungsweigorung auch für § 16 Nr. 4 Abs. 2 VOB das Setzen einer Nachfrist entbehrlich ist (MDR 1964, 409).
Gegen die Feststellung, die Beklagten hätten sich endgültig und ernstlich geweigert,mehr als 5.000 DM zu zahlen, hat die Beklagte lediglich in der Revisionovcr-handlung eingev/andt, eine solche Weigerung hätten die Beklagten erst am 12. Juli 1954 erklärt.
Das Vorbringen ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Wenn cs zuträfc, so hätte	jedenfalls	ab
12. Juli 1954 nicht weiter zu arbeiten brauchen, und daraus folgt, daß die Kündigung der Beklagten vom 21.
Juli 1954 nicht wegen Einstellung der Arbeiten gerechtfertigt war.
Außerdem widerspricht das Vorbringen den Feststellungen des Berufungsgerichts. Den Ausführungen S. 16 oben und S. 23 unten dos Borufungourtoils ist die Feststellung zu entnehmen, daß die Beklagten schon gleich, nachdem am 2. Juli 1954 die zweite Rate der Landesmittel auf ihr
 Konto überwiesen worden war, die Zahlung von mehr als 5-000 DM verweigert haben. Wenn die Beklagte diese Feststellung nicht gelten lassen wollte, so hätte sie eine entsprechende Verfahrensrüge in der schriftlichen Revisions begründung erheben müssen (§ 554 Abs. 3 Hr. 2 ZPO).
2.) Die Revision knüpft daran an, daß - auch nach der Meinung des Berufungsgerichts - zeitweise die Arbeit eingestellt habe, ohne dazu berechtigt zu sein, so am 25» Juni 1954- Der seit diesem Tag bestehende Verzug habe, so führt die Revision aus, nur durch Wiederaufnahme der Arbeit geheilt werden können. Da	die
 Arbeit nicht wieder aufgenommen habe, hätten die Beklagter* den Auftrag entziehen dürfen. Daran ändere sich nichts deshalb, weil	später	- nach dem Berufungsgericht
 ab 2. Juli 1954 - die Fortführung der Arbeit habo verweigern dürfen. DflIHK habe vielmehr mindestens den während seines Verzugs ausgefallenen Teil der Arbeiten nachholon müssen und "weitere Abschlagszahlungen nur in dem Rhythmus fordern" können, "der sich ergeben hätte, wenn er seine Arbeiten vertragsmäßig erbracht hätte".
Hierin kann der Revision nicht gefolgt werden. Bei der vom Berufungsgericht festgeetellton ernstlichen und endgültigen Verweigerung einer angemessenen Abschlagszahlung besteht kein Anhalt dafür, daß die Beklagten etwa, wenn	Arbeiten "nachgeholt" hätte, sich zu
 einer höheren Abschlagszahlung bereitgefundon hätten.
Die bereits vorher eingotrotono Verzögerung der Arbeiten könnte allerdings deshalb ins Gewicht fallen, weil	für	jeden Tag der Verzögerung 100 DII Ver-
tragsstrafe zu zahlen hatte. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann aber die Kündigung der Beklagten vom 21, Juli 1954 nicht als berechtigt angesehen werden. Wie das
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Berufungsgericht ausführt und unten (unter IV) noch erörtert wird, sind L0HIB von der bis zur Kündigung von 21. Juli 1954 eingetrotenen Verzögerung nur 11 Arbeitstage zur Last zu legen. Die hierfür zu entrichtende Vertragsstrafe von 1.100 DM reichte nicht aus, um den Beklagten das Hecht zu gewähren,	nur	eine	Abschlags
*
Zahlung von 5*000 DM anzubieten, da dieser über 9*000 LM für die bereits geleisteten Arbeiten zu beanspruchen halt
3.	) Die Revision meint, die Entziehung des Auftrags sei auch deshalb berechtigt gewesen, weil LflHIft durch wiederholte willkürliche Einstellung der Arbeit die "Vcr-traucnsgrundlago schwor erschüttert” habe; sein bisheriges Verhalten habe weitere Verzögerungen als sicher erscheinen lassen.
Auch hiermit kann die Revision nicht durchdringon. Soweit das Berufungsgericht die Einstellung der Arbeit durch	für	unberechtigt	hält,	geschieht	das	des-
halb, weil er Abschlagszahlungen nach § 6 des Vortrags nur habe fordern können, "sofern Gelder zur Verfügung stehen", und die für das Bauvorhaben beantragten öffentlichen Mittel zur Zeit der Arbeitseinstellung noch nicht eingegangen waren. Über die Bedeutung des § 6 Abo. 2 des Vertrags haben die Parteien gestritten (vgl. S. 13 f BU). Mag nun aber	zu	Recht oder Unrecht die Weiter-
arbeit von Abschlagszahlungen abhängig gemacht haben, so erlaubt seine auf diesen Grund gestützte Y/cigcrung nicht den Schluß, daß er auch dann, wenn ihm aus den nur--mohr vorhandenen Mitteln eine angemessene Abschlagszahlung gewährt worden wäre, nicht wcitcrgcorbcitet hätte-
4. ) Die Revision meint, die Beklagten hätten, ohne nach § 8 Nr. 1 VOB (B), § 649 S. 2 BGB zur Zahlung der Vergütung verpflichtet zu bleiben, am 21. Juli 1954 kiin-
digen können, v/eil geraten sei.
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in v/irtschaftlichon Verfall
•Bei "wirtschaftlichem Verfall” des Auftragnehmers schützt § 8 Nr. 2 VOB den Auftraggeber. Dieser kann den . Vortrag mit den in § 8 Nr. 2 VOB angegebenen Folgen kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einotollt, das Vergleichsverfahren beantragt oder in Konkurs gerät»
Die Revision behauptet nicht, daß einer dieser Tatbestände am 21. Juli 1954 gegeben war.
Auf die Monate später liegende Konkurseröffnung kommt es nicht an. Die in § 8 Nr. 2 VOB genannten Gründe müsson zur Zeit der Kündigung gegeben sein. Ist das nicht der Fall, so beendet die Kündigung den Vertrag mit der in § 8 Nr. 1 VOB angeordneten Folge, daß der Auftragnehmer seinen Vergütungsanepruch behält. Treten die in § 8 Nr. 2 VOB genannten Ereignisse später ein, so könnon sie den Vortrag nicht mehr beeinflussen, da dieser durch die Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB schon vorher beendot war.
Es kann dahinstehen, ob § 8 Nr. 2 VOB, v/as die wirtschaftliche Lage des Auftragnehmers angeht, oine erschöpfende Regelung enthält oder ob auch eine sonstige Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse dos Auftragnehmers zur Kündigung mit den in § 8 Nr. 2 sngc-gebenen Rechtsfolgen berechtigen kann. Wenn überhaupt, so könnte das nur für den Fall gelten, daß die Durchführung des Vertrags ernstlich gefährdet wäre. Dafür hat die Beklagte in den Tatsachoninstanzcn nichts vorgotragon.
hatte die Arbeit zu dem größten Teil fertiggcotcllt, und es spricht, wie oben unter III 3 schon ausgoführt, nichts dagegen, daß er sic, wenn er eine angemessene Abschlagszahlung erhalten hätte, alsbald beendet hätte.
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Dic Ent ach ei dung des Oberlandesgerichto Cello in J'' 1934, 2934, auf die 3ich die Revision beruft, spricht nicht für säe. Abgesehen davon, daß es sich dort nicht um einen cb~v VOB unterliegenden Vertrag handelte, beruht das Urteil doa Oborlandosgerichts Cello auf der Feststellung, daß dem Unternehmer die Fertigstellung der Arbeit wegen seiner wirtschaftlichen Lage unmöglich geworden war. Daß das auch hier am 21. Juli 1954 der Fall gewesen v.ürc, hat die Beklagte nicht behauptet.
IV.
Das Berufungsgericht geht demnach ohne Rcchtofehlcr davon aus, daß LflU^ der Anspruch auf die gesamte vertragliche Vergütung von 42.636,09 DM abzüglich ersparter Aufwendungen (und der im Berufungsurteil als gerechtfertigt anerkannten Abzüge) nach § 8 Nr. 1 VOB zustehtj. Es führt aus, die vertragliche Vergütung übersteige diejenige, v/elche für die tatsächlich ausgeführton Arbeiten beansprucht werde, um etwa 13.000 DM. Der vom Landgericht dem Kläger zugesprochenc Betrag von 7.368,58 DM stehe dieser deshalb auch dann zu, wenn von der vertraglichen Vergüturj die - nach dom Berufungsgericht in Höhe von 1.100 LZ! verwirkte - Vertragsstrafe abgosotzt werde und die nach dem Sachverständigengutachten gerechtfertigten Abzüge von 401,03 DM gemacht würden.
Die Revision macht geltend, eine Vertragsetrofc sei nicht für nur 11 Tage in Höhe von 1.100 DM, sondern für 27 Tage in Höhe von 2.700 DM verv/irkt.
Damit kann sic schon deshalb nichts erreichen, weil auch weitere 1.600 DM Vertragsstrafe den Anspruch auf die vertragliche Vergütung nicht auf zehren würden. Auch im einzelnen sind aber die Angriffe der Revision gegen die Bemessung der Vertragsstrafe nicht begründet s
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/ r Aj
1.) Das Berufungsgericht errechnet insgesamt eine Fristüberschreitung von 37 Y/orktagen. Hiervon zieht es die Tage ah, an denen	die Arbeit mit Hecht ein-
gestellt habe und deshalb nicht in Vorzug geraten sei (vgl. § 11 Nr. 2 Satz 1 VOB).
Die Arbeitseinstellung am 18. Mai 1954 hält es für unberechtigt und zieht für sie demnach von den 37 Tagen nichts zu Gunsten I^HH^ ab. Bei diesem Verfahren konnte das Berufungsgericht offen lassen, wie lange die am 18. Mai 1954 beginnende Arbeitseinstellung andauerte. Sic kommt	ohne	Rücksicht	auf ihre Dauor nach dem Be-
rufungsurteil in keinem Falle zugute, weil ihm hierfür von den 37 Tagon Fristüberschreitung nichts gutgebracht ist. Die Ausführungen der Revision, das Berufungsgericht habe hier fälschlich	nur 3 Tage zur Bast gelegt,
 gehen daher fohl.

2.) Am 31. Mai 1954 sind die Arbciton unterbrochen worden, weil statt der begonnenen Hohlkörperdccken auf Anordnung des Bevollmächtigten der Beklagton Vollboton-dccken eingebaut werden sollten und hierfür eine Nachtragsstatik gefertigt und von der Baubehörde genehmigt werden mußte. Den hierdurch entstandenen, auf 6 Tage bemessenen Zeitverlust haben nach der Ansicht des Berufungsgerichts die Beklagten zu vertreten, f
Die Beklagten hatten geltend gemacht, im Kostenanschlag seien "Stahlbetondecken" vorgesehen gewesen und habe diese Angabe nach Abschluß des Bauvertrags einseitig in "Hohlkörperdecken" geändert. Dieser Behauptung folgt dSta Berufungsgericht nicht und stellt fost,
t
daß schon in der vor Beginn der Arbeiten angofertigton Statik vom 23* April 1954 Hohlkörperdccken vorgesehen
 waren';. .
 
Die Revision rügt, das Oborlandcsgcricht habe nicht Beweis über die Behauptung der Beklagten erhoben, daß die Änderung den Beklagten und den Architekten verheimlicht habe. Die Rüge hat keinen Erfolg. In der Berufungsbegründung (S. 3 f), auf die sich die Revision bc-zieht, war für ein "Verheimlichen” der Änderung kein Beweis angetroten. Das weitere Bov/eisangebot, dno die Revision als übergangen rügt, ist in einem Schriftsatz vom 5. April 1963 enthalten, der nach der lotsten mündlichen Verhandlung eingcrcicht wurde und bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen war.
3o) Das Berufungsgericht führt aus, ab 2. Juli 1954 sei LfliB nicht in Verzug gewesen, weil seit diesem Ta-
:F
ge die zweite Rate der Landesmittel auf das Konto der Beklagten überwiesen gewesen sei, diese aber gleichwohl eine ausreichende Abschlagszahlung verweigert hätten.
Dip Revision meint, das Berufungsgericht habe statt dos 2. Juli 1954 den 5« Juli 1954 zugrunde legen müssen. Von der Gutschrift am 2. Juli 1954 hätten die Beklagten frühestens am 3» Juli 1954 Nachricht haben und frühestens am 4. Juli 1954 eine Überweisung an LflIBP vornehmen können; diesor würde daher nicht vor dom 5» Juli 1954 die Arbeit aufgenommen haben.
Dieses Vorbringen bleibt ohne Erfolg. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzon nicht bestritten, daß sie schon am 2. Juli 1954 über die Landesmittol verfügen konnten. Träfe das obige Vorbringen der Revision zu, so hätten die Beklagten es dem Berufungsgericht unterbreiten müssen. Denn der Kläger £atte behauptet, der Bevollmächtigte der Beklagten, Assessor	habe
 sich bereits am 2. und 3. Juli 1954 geweigert, den von dem Architekten schon unterschriebenen Scheck mit zu un-
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terzeichnen (S. 1L des Schriftsatzes vom 28. November 1956)« Dieser Darstellung haben die Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht widersprochen.
4.) Mit der in der Bevisionsverhandlung aufgcstellton Behauptung, die Beklagten hätten sich erst an 12. Juli 1954 geweigert, mehr als 5*000 DM zu zahlen, können sie in dieser Instanz nicht gehört werden, wie oben unter III i schon ausgeführt ist.
V.
Nach allem ergibt sich, daß die Klage jedenfalls in dem Umfange begründet ist, in dem das Landgericht ihr entsprochen und das Berufungsgericht dessen Urteil bestätigt hat, und weiter, daß auch der Antrag der Revision zur Widerklage keinen Erfolg haben kann.
Die Revision ist demnach mit der Kostenfolgo aus § 97 ZPO zurückzuwoiscn.
Grlanzmann	Heimann-Trosion	Meyer
 Bundesrichter Erbel und Dr. Pinke haben ihren Urlaub angetreten und können deshalb das Urteil nicht unterschreiben.
Grlanzmann