Volltext der Entscheidung
2T88 024
VII ZR 121/62
Verkündet am 27°Juni 1963 J od a s <,
Just congest »
als Urkundsbea inter
der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Frau Hildegard K Straße
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
-Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
die Hermann LRRRK.Go, llMpHQR Straße
vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter
Hermann
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-Brozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
hat der VII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche V^Handlung vom 27 o Juni 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel Br» Heitnann-Trosien, Erbel und Dr» Finke für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Orteil des 16o Zivilsenats des Kammergerichts vom 7oMai 1962 aufgehobene
Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge--richt zurückverwiesen»
Von Rechts wegen
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Tatbes tand;
Der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin ist Pliesenlögermeistero Er hat - vor der Umwandlung seines Unternehmens in die klagende Kommanditgesellschaft - im Badezimmer des Hauses der Beklagten die fliesen verlegt sowie Mosaikarbeiten ausgefühi't und der Beklagten hierüber zwei Rechnungen ausgestellt<>
Die Rechnung über das Verlegen der Fliesen hat die Beklagte bis auf 2o407<:>41 DM bezahlte Diesen Restbetrag hat die Klägerin mit Erfolg eingeklagt * In jenem Rechtsstreit hat der Sachverständige £ie Kosten für die Be*»
seitigurig von ihm festgestellter Mängel mit 510?70 DM angegeben« Die von der Beklagten wegen dieser Mängel erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages hatte keinen Erfolgs weil die Forderung der Klägerin für das Verlegen des Mosaiks noch nicht eingeklagt war«
Mach Abschluß jenes Verfahrens hat die Klägerin im Bad der Beklagten Nachbesserungsarbeiten ausgeführt« Diese haben nach Behauptung der Beklagten nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt«
Im anhängigen Rechtsstreit hat die Klägerin den Rechnungsbetrag von I«409p12 M nebst Zinsen für die Mosaikarbeiten eingeklagt o Die Beklagte hat unter Hinweis, auf die trotz der Nachbesserung noch vorhandenen Mängel Klagabwei-sung beantragt«
Das Landgericht hat einen gewissen Minderwert des Hauses als Folge der noch nicht behobenen Mängel an der Verkleidung des Bades angenommen und diesen auf 30$ der R^chnungssumme von l«409ol2 DMP doS« 422,72 DM geschätzt (§ 287 ZPO)« Demge mäß hat es der Klage in Höhe von 986,40 DM nebst Zinsen statt gegeben« Das Kammergericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewieseno
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Hit ihrer vorn Kammergericht zugelassenen Revision erstrebt die .beklagte die volle Abweisung der Klage<> Pie Klägerin bittet, die Revision zurüekzuv/eisen0
Ent scheidungsgründe:
I«
Unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vorgänge, die sich aus den Akten des Vorprozes ses über die Restforderung für das Verlegen der Fliesen ergeben, nicht im Tatbestand des angefochtenen Urteils als von den Parteien vorgetragen behandeln dürfen*
Beide Parteien haben sich in ihren Schriftsätzen wiederholt auf die Akten des vom Berufungsgericht entschiedenen Vorprozesses berufen« Namentlich die Beklagte hat im Schriftsatz vom 4«Oktober 1961 (So 1 und 3) das Ergebnis des Vor-jr.rosesses vorgetragen und sich wegen der Einzelheiten auf die Akten bezogen«Die beklagtc legt auch in ihrer Revisionsbegründung nicht dar, welche Vorgänge des Vorprozesses das Berufungsgericht zu Unrecht als unstreitig behandelt haben sollte und inwiefern sie dadurch beschwert sein könnte0
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Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß auch dann, wenn die von der Beklagten behaupteten Mängel vorhanden sind, die Klageforderung in der vom Landgericht zuerksnnten Höhe von 986&40 DM aus Rechtsgründen bestehen Demgemäß hat es nicht festgestellt, ob die Fliesen und das Mosaik so mangelhaft verlegt sind, wie die Beklagte behauptet, sondern es hat die Mängel unterstellte
Auf die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen kommt es somit nicht an«
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III.
Die Rechtsansicht, von der das Berufungsgerieht bei seiner Sachentscheidung ausgeht, kann nicht gebilligt werden,,
lo Unrichtig ist zunächst die Ansicht, die Beklagte habe mit ihrem Entschluß, von der Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, die Möglichkeit verloren, sich auf Wandlung oder Minderung zu berufen. Es spricht nichts dagegen, daß der Besteller im Rechtsstreit zur Abwehr des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers die Gewährleistungsrechte hilfsweise nebeneinander geltend machen kann. Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht auf Btaudinger, Kornrn.z. BGB, 11. Aufl. § 655 Anm. 6 a. Bort ist das nicht gesagt, vielmehr heißt es in Awn. 3 aaO, der Besteller könne die ^ewährleistungsansprüche auf Wandlung oder Minderung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 635 BGB nach seiner Wahl geltend machen, auch mehrere dieser Rechte im EventualVerhältnis zueinander. Bas entspricht auch der ständigen Rechtsprechung zu der für den Kauf geltenden entsprechenden Bestimmung des § 463 BGB SlGZ 87, 257, 239} 151, 343, 346; RGR Komm. § 463 Anm. 10; vgl. auch BGHZ 29, 148, 156}» Es ist dem Besteller also unbenommen, sich gegenüber der Werklohnklage des Unternehmers nebeneinander hilfsweise auf die kein Verschulden des Unternehmers voraussetzendenRechtsbehelfe der Wandlung oder der Minderung zu berufen oder der Werklohnfp.rderung einen an strengere Voraussetzungen geknüpften Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung entgegenzusetzen.
Entsprechendes hat nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB; zu gelten, deren Anwendung auf das Vertragsverhältnis die Parteien vereinbart haben. Ob diese allerdings auch das Wandlungsrecht vorsieht, braucht bei dem gegenwär-
tigen Stand des Hechtsstreits nichb entschieden werden«,
20 Einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Nichterfüllung aus § 13 VOB (B> verneint das Berufungsgericht schon deshalb, weil der Besteller nicht auf dem Umweg über diesen Anspruch die ordnungsmäßige Erfüllung durchsetzen dürfe, die er nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§§ 634 Abs® 1 So 3, 635 BGB) nicht mehr vom Unternehmer beanspruchen könne* wenn er erfolglos Nachbesserung gefordert habe«, Es schließt sich insoweit der Entscheidung des Oberland esgerichts Köln vom 15o Dezember 1959 (NJW I960, 1256) an«
a) Die vom Oberlandesgericht Köln in der angeführten Entscheidung vertretene Ansicht hat der erkennende Senat inzwischen im Urteil VII ZR 250/60 vom 14» Juni 1962 (VersR 1962, 1062) abgelehnt«. Im Wege des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (§ 635 BGB) kann der Besteller vom Unternehmer neben dem Ersatz anderer Schäden auch Ersatz der zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten verlangen* Dieser Schadensersatzanspruch, der regelmäßig auf eine Geldzahlung geht, ist schon seinem Inhalt nach von dem Anspruch auf Erfüllung des Werkvertrages durchaus verschieden«
b) Das Berufungsgericht verkennt aber auch das von der Beklagten im anhängenden Rechtsstreit verfolgte Ziel« Die Beklagte verlangt von der Klägerin nicht die ordnungsmäßige Erfüllung-.des Werkvertrages, also die mängelfreie Verlegung der fliesen und des Mosaiks«» Sie fordert nicht einmal den hierfür erforderlichen Betrag* Sie erstrebt lediglich die volle Abweisung der eingeklagten Werklohnforderung* Unter den Voraussetzungen des § 635 BfrB kann aber der Auftraggeber über den öchaaensersatzanspruch wegen Nichterfüllung verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen wäre* Er kann die Rücknahme des Werkes verlangen und die Zahlung jeglicher Vergütung verweigern* und zwar ohne
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nachweisen zu.müssen, daß er kein Interesse daran hat, das mangelhafte Werk zu behalten (BGHZ 27, 215* 218)*
aa; Bas gilt auch für den Schadensersatzanspruch nach § 13 Ziffo 7 AbSo 2 VOB (B)» Denn auch nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber den - Uber den Schaden am Bauwerk (Absol) hinausgehenden - vollen Schaden wegen Nichterfüllung unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen? die das Berufungsgericht hier als gegeben unterstellt hat (BTJ So 6 "grobe üahrlässigkeit"* "Verstoß gegen die anerkannten Hegeln der ■‘•echnik"), geltend machen«»
An die Stelle der beiderseitigen Vertragspflichten tritt der öchadensersatzaneprucho Bieser bezieht sich hier, soweit ersichtlich? nur auf das Mosaik, denn die nach dem Vertrag geschuldete abteilbare weitere Leistung, die verlegten Fliesen, will die Beklagte offenbar behalten und hat sie auch bezahlte
bbj Ist nur der Tatbestand des "kleinen11 Schadensersatz-anspruchs nach § 13 Ziff« 7 Abs^l, ohne die weiteren Voraussetzungen des."großen” Schadensersatzanspruchs nach § 13 Ziffo 7 Ab So 2 VOB (B) gegeben, so muß die Beklagte das Werk behalteno Sie kann jedoch den Werklohn mindern und außerdem den Schaden an dem Bauwerk, efrwa: einen durch das schlecht aus-geführte Mosaik bedingten merk&nt&on Minderwert des Hauses ersetzt verlangen (BGHZ 9? 98)o Bieser Schadensersatzanspruch steht dann der geminderten Werklohnforderung aufrechenbar gegenübero
IV O
Ber Sachverständige hat im ersten Rechtsstreit
den zur Beseitigung der Mängel er^Pr^er^^c^en Betrag von 510«» 70 BM angegeben» Bieser Betrag hat in jenem Verfahren,
wie bereits ausgeführt, keine Berücksichtigung gefundene Im
anhängigen Rechtsstreit, in dem Uber die Rechnungsforderung für die Mosaikarbeiten zu entscheiden ist, hat das Landgericht den Minderwert des Hauses auf 422* 72 DM geschätzt0
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe von seinem Standpunkt aus sowohl den Schaden an den Fliesen mit 510*70 DM, als auch den Schaden am Mosaik mit 422,72 DM berücksichtigen müssen*
Sofern es hierauf im weiteren Verfahren ankommen sollte, bleibt dies zu prüfen.
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Aus vorstehenden Gründen ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision* an das Berufungsgericht zurück zu v e rw e i s en o
Glanzmann Rietschel Bundesrichter
Heimann-frosien hat seinen Urlaub angetreten und is an der Unterzeich nung verhindert,
Erbel Finke Glanzmann
