Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
*4
2080 078
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 118/64.
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
10. Pobruar 1966 Jodas,
Juetizangestolltor ab Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Landwirts Herbert
f
Beklagten«, Widorklägors* Berufungsklägers und Revisionoklägers ,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br«
gegen
den Bauunternehmer Wilhelm R
Bad
Kläger, Widerboklagton, Berufungsbeklagten und Revisionsboklagten9
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
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Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Riotschol, Erbel» Dr. Vogt und Dr. Finke
für Rocht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm/Westf. vom 20. März 1964 wird zurttck-gev/iesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Im Jahre 1957 baute der Kläger auf einem dem Beklagten und dessen Ehefrau gehörenden G-rundstück in IflHB ein Haus. Während der Bauausführung wurden ihm vom Architekten des Beklagten in erheblichem Umfang zusätzliche Arbeiten übertragen.
Über die im Loistungsverzeichnis vorgesehenen Arbeiten erteilte der Kläger die "Endabrechnung11 vom 31. Dozomber 1957 über 18.208»58 DM. Der Architekt DMV gelangte nach Rechnungsprüfung auf einen Gesamtbetrag von 17.543,67 DM. Diesen hat der Beklagte mit 101,98 DM überzahlt.
Für die zusätzlich ausgeführten Arbeiten stellte der Kläger eine weitere Rechnung vom 31 * Dezember “*957 über 4«284,69 DM aus, in der er die einzelnen Leistungen nach Material und Stundenlohn berechnete« Der Architekt lehnte die Prüfung dieser Rechnung ab, weil er keine Tagelohnarbeiten genehmigt und die Stundenlohnzettel nicht unterschrieben habco
Der Kläger hat 6.173,78 DM nebst Zinsen eingeklagt«
Auf Verlangen des Landgerichts hat er für die zusätzlichen Arbeiten eine andere Rechnung (Rachtragsrechnung) über insgesamt 6o275,76 DM eingereicht, die zu jeder Position die
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luasscnangabc enthält«
Der Beklagte hat dio Berechtigung der Klageforderung bestritten und hilfsweise mit einer Schadensersatzforderung über 800 DM auf gerechnet«
Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der vom Beklagten überzahlten 101,98 DM der Klage in Höhe von 5.454,96 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung hat es für unbegründet erachtet.
Der Beklagte hat Berufung eingelegt und Widerklage erhoben auf Zahlung von 1.861,20 DM nebst Zinsen«
Das Oberlandesgericht hat der Klage nur in Höhe von 4*801,92 DM nebst Zinsen entsprochen; die Widerklage hat os abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung dor Klage und verfolgt er dio Widerklage weiter« Der Kläger bittet, dio Revision zurückzuwoieen.
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Ent Scheidung8grunde:
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Der Beklagte hat im Berufungeverfahren (Schriftsatz vom 11 * Februar *964) behauptet, der Kläger habe vor etwa 3 Jahren sein Baugeschäft mit allen Aktiven und Passiven auf soino Ehefrau übertragen und deshalb stehe ihm die Klagefordorung nicht zu«
Das Berufungsgericht hat den Kläger hierüber in der mündlichen Verhandlung vernommen* Es folgt seiner Darstellung, daß er nach wie vor Inhaber des Baugeschäfts und Gläubiger der geltend gemachten Forderung seio
Die Büge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Kläger gemäß dem Antrag des Beklagten eidlich vernehmen müssen, ist unbegründet*
Es stand im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts, ob es eine Beeidigung des Klägers für erfordorlich hielt* Daß ihm bei der Ausübung dieses Ermessens Rochts-fehlor unterlaufen sind, ist nicht zu erkennen (vgl* §§
452, 453 Abs* 1 ZPO)*
II*
Das Landgericht hat zu den einzelnen Positionen der Nachtragsrechnung über die zusätzlichen Arbeiten eine gutachtliche Stellungnahme des Architekten 12*
Juni 1961 sov/ie ein Gutachten des Architekten Striewe vom 8* Januar 1963 mit Nachtrag vom 30* Januar 1963 eingeholt.
Das Oberlandesgericht hat den Dipl«-Ing« Burckas ein weiteres Gutachten erstatten lassen«, Zu den Rechnungsposten und den Gutachten der Sachverständigen haben die Parteien wiederholt eingehend Stellung genommen«, Sie haben auch an den von den Sachverständigen durchgeführten Otftsbesichti-gungen teilgenommon« Dabei hatte der Beklagte Gelegenheit, seine Ansicht zu den einzelnen Positionen den Sachverständigen eingehend darzulegen und diese, namentlich der Dipl„-Ing. Burckas, haben in ihren Gutachten die Einwändo dos Beklagton berücksichtigt« Ferner wurden laut Sitzungsprotokoll in der letzten mündlichen Verhandlung sämtliche von dem Beklagten erhobenen Beanstandungen mit dem Sachverständigen Burckas, dem Architekten Dfl^H des Beklagten und don beiden Prozeßbevollmächtigten “Punkt für Punkt” durchgo-sprochen«
1 o) Bei dieser Sachlage ist es verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil bei Prüfung der zahlreichen Positionen weitgehend auf die Stellungnahme des Sachverständigen Burckas verwiesen hat» Es spricht nichts dafür, daß es sich die Ausführungen dos Sachverständigen zu eigen gemacht hätte, ohne sie selbst durchdacht und sich davon überzeugt zu haben, daß die einzelnen Rechnungsposten in dem Umfang, wie es sie don Kläger zugesprochen hat, berechtigt sind. Da der Sachverständige Burckas don Umfang der einzelnen Leistungen und dio dafür infrage kommenden Preise ermittelt und jeweils begründet hat, genügte es bei der Gestaltung des vorliegenden Falles, im Urteil auf das Gutachten zu verweisen« Gerade die von der Revision erwähnten Ausführungen des Berufungsgerichts zu Pos« 1 und 2 zeigen, daß es auch dio Einwändo des Beklagten und die Bekundung seines Architekten Diddcn berücksichtigt hat«
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2») Die Beurteilung der Sachkunde des Gutachters unterlag dem pflichtmäßigen Ermessen des Berufungsgerichts» Die Ausführungen des Beklagten hierzu, auf die die Revision verweist, liegen auf dem dem Revisionsgericht verschlossenen tatsächlichen Gebiete
3») Auf die Behauptung des Beklagten, der Sachverständige habe vom 6« zu dem 7» Dezember 1963 in der Pension der Ehefrau des Klägers übernachtet und sei deshalb unge» eignet, geht das Berufungsgericht zwar im angefochtenen Urteil nicht ein» Der Sachverständige hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 20» März 1963 unter Vorlage einer Rechnung des Parkhotels in Bad DrflBHivom 7° Dezember 1963 erklärt, er habe in der genannten Nacht in diesem Hotel gewohnto Dem ist der Beklagte nicht entgegongetreton» Zudem ist das Vorbringen des Beklagten auch nicht geeignot, Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sachverständigen zu begründen»
4.) Der Beschluß des Oberlandesgerichts vom 21* Februar 1964? durch den das gegen den Sachverständigen Burckas gerichtete Ablehnungsgesuch zurückgewiesen wurde, war unan-fechtbar (§§ 548» 56? Abs. 3 ZPO). Hach §§ 548» 512 ZPO kann die Revision nicht darauf gestutzt werden, der dem angefochtenen Urteil vorausgegangeno, die Ablehnung des Sachverständigen für unbegründet erklärende Beschluß sei unrichtig (BGHZ 28, 302, 305)o
III»
Es mag sein, daß trotz der Unanfechtbarkeit dos Beschlusses über die Ablehnung geltend gemacht werden kann, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör nicht hinreichend gewährt (RGZ 81, 321, 324;
83 , % 3; 160, 157 ? 160) 0 Ein solcher Verstoß ist aber nicht zu erkenneno
1o) Der Beklagte hat in seinen persönlichen Eingaben von 21 o und 25» Januar 1964 - die formal als Ablohnungsge-sucho genügten (§ 406 Abs. 2 Satz 5 in Verbindung mit § 78 Abo. 2 ZPO) « seino Einwände gegen den Sachverständigen eingehend dargelogt. Außerdem hat sein damaliger Prozeßbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 1. Februar 1964 das Ablehnungs-gesuch nochmals begründet« Ihm ist also Gelegenheit gegeben worden, zu allen Tatsachen und Beweismitteln Stellung zu nehmen, die das Gericht für wesentlich gehalten hat (BGHZ 3% 43, 45). *
2.) Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 21 o Februar 1964 neuen Verhandlungstermin auf den 13o März 1964 anboraumt und den Beschluß verkündet, daß der Sachverständige Burckas zu diesem Termin zu laden sei« Ausweislich dos Sitzungsprotokolls ist der Beklagte in der Verhandlung vom 21. Februar 1964 persönlich zugegen gev/oson.
Nach § 218 ZPO bedarf es zu einem verkündeten Termin keiner Ladung der Parteien, es sei denn, daß deren persönliches Erscheinen angeordnet wird (§ 141 Abs« 2 ZP0)j das v/ar hier nicht dor Fall« Falls der Beklagte infolge eines Versehens seines Anwalts zu dem Termin nicht erschienen ist, kann er nicht geltend machen, ihm sei das rechtliche Gehör deshalb nicht gewährt worden, weil er nicht solbst an den Sachverständigen habe Fragen stellen können« Dazu hatte sein Vertreter Gelegenheit. Abgesehen hiervon ist nicht zu erkennen, inwiefern die Entscheidung darauf beruhen soll, daß er nicht solbst Fragen an den Sachverständigen gestellt hat« Die Revision führt dazu nichts an.
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*)
Dor Beklagte hatte auch keinen Anspruch auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (HG HRR 279 744)«
IV.
Das Berufungsgericht hat die späteren Beanstandungen dos Beklagten in den Schriftsätzen vom 3o Januar 1964 und 11 o Pobruar 1964 zu Pos« 51 (nicht Pos« 55* wie die Revision meint) * 54* 56«, 86 - 88 und 107 gemäß § 529 Abs« 3 ZPO nicht mehr zugolassen* weil sie entgegen § 519 ZPO nicht in der BerufungsbegrUndung enthalten waren* der Beklagte sie rechtzeitig hätte Vorbringen können* er dies aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe und ihre Berücksichtigung, die Erledigung des Rechtsstreits verzögert haben würde«, weil nochmalige PestStellungen des Sachverständigen an Ort und Stelle erforderlich geworden wären«
Die Angriffe der Revision hiergegen sind unbegründet«
1«) Der Sachverständige hat am 6« und 7* Dezember 1963 die zusätzlichen Leistungen des Klägers aufgemessen; sein Gutachten vom 9o Januar 1964 ist am 13« Januar 1964 beim Berufungsgericht eingegangen«
Der Beklagte hat seine Bemängelungen im Schriftsatz vom 3« Januar 1964 lange nach der Ortsbesichtigung des Sachverständigen erhoben. Es liegt auf der Hand* daß der Rechtsstreit in den Verhandlungen vom 20« Pebruar und 13* März 1964 nicht hätte erledigt werden können* wenn inzv/ischen noch eine neue Ortsbesichtigung und Begutachtung angeordnet worden wären. Nicht jedes neue Vorbringen kann unverzüglich vom Gericht oder Sachverständigen bearbeitet werden* vielmehr muß dafür eine gewisse Zeit zur Verfügung stehen. Unter diesen Umständen
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kann dom Berufungsgericht nicht entgegengetreten werden, wenn ea moint, daß die Zulassung des neuen Vorbringens zu oiner Verzögerung geführt hätte.
Auch die weiteren Voraus set zungen für die Zurückwoi-sung wegen Verspätung sind gegeben.
2. ) Im Schriftsatz vom 3«» Januar 1964 (S. 6) hat dor Beklagte zu Pos. 54 unter Verweisung auf Pos. 39 behauptet,
. das Stemmen der Heizungsnischen habe zu den nicht zu vergütenden Nebenleistungon gehört. Die Vernehmung des Sachverständigen hat, wie das Berufui%sgericht feststellt, eine Klärung nicht erbracht (BIT S. 16). Demnach wären auch insoweit erneute Feststellungen des Sachverständigen an Ort und Stelle erforderlich gewesen. Die Voraussetzungen des § 529 Abs. 3 ZPO waren deshalb gegeben.
3. ) Zu Pos. 86 - 88 und 107 hatte der Beklagte im Schriftsatz vom 3o Januar 1964 (S. 10) beanstandet, daß gegenüber dem ursprünglich für 5 Treppenstufen vorgesehenen Preis das Verlegen der 7 Stufen zu teuer berechnet sei; der Sachverständige und der Architekt DflHI haben bei ihrer Vernehmung in dor mündlichen Verhandlung (BU S. 10) diese Beanstandung des Beklagten nicht für berechtigt erklärt. Auch zu dieson Positionen hätte es deshalb abermaliger Feststollungon des Sachverständigen am Hause bedurft. Auch die Nichtzulassung dieses neuon Vorbringens war deshalb nach § 529 Abs. 3 ZPO gerechtfertigt.
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Den unter Pos© 73 und 74 in Rechnung gestellten Erdaushub für die Garageneinfahrt will der Beklagte nach soinem Vortrag im Schriftsatz vom 3o Januar 1964 (S. 8) solbot ausgoführt und den unter Pos© 106 berechneten Eisenträger selbst geliefert haben© Das Berufungsgericht hält ihn insoweit für bewoisföllig (§ 363 BGB), da sein Architekt Bidden diese Behauptungen nicht bestätigt habe©
Zu Unrecht rügt die Revision» das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt© Der Kläger hatte nach dem Vortrag die zur Fertigstellung des Hauses erforderlichen einschlägigen Deistungen zu erbringen« Zwar hat grundsätzlich der Schuldner zu beweisen, daß er die geschuldete Leistung vollständig bewirkt hat© Der Beklagte hat Jedoch» wie das Berufungsgericht feststellt» den Neubau bezogen© Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen» daß damit mangels gegenteiliger Vereinbarung gemäß § 12 Ziff© 5 Abs© 2 VOB (B) die von dem Kläger geschuldete Leistung als abgenommen galt©
Den Beklagten trifft deshalb nach § 363 BGB die Bewoislast für seine nachträgliche Behauptung, die von dem Kläger geschuldete Leistung sei insofern unvollständig gewesen, als er» der Beklagte, selbst die Aushubarbeiten an den Garageneinfahrten ausgeführt und den Träger für die Speisekammer geliefert habe©
VI©
Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten hat in dessen Gegenwart vor dem Landgericht in der Verhandlung vom 31. Januar 1963 erklärt, es werde nicht bestritten» daß die Poo© 58 - 61 vom Kläger ausgeführt worden seien© Das Beru-
. 11 .
fungsgericht hat mit dem Landgericht hierin ein Geständnis (§ 288 ZPO) erblickt. Ein wirksamer Widerruf des Geständnisses ist nach seiner Ansicht nicht erfolgte
Die Revision will den Widerruf in der Behauptung des Beklagten (Schriftsatz vom 3» Januar 1964 (So 1)) sehen«, dor Kläger habe eine Reihe von Positionen "bewußt auseinander-gezogen”, wodurch bei ihm* dem Beklagten, ein allgemeiner Irrtum entstanden seio Mit dieser Behauptung habe er die Richtigkeit seines früheren Vortrags widerrufen und seinen Irrtum dargelegt•
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Bern kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern sich der angeführte Vortrag dos Beklagten auf die Pos* 58 - 61 beziehen soll» Zudem fehlt cs an jedem Bowoiserbieten für die Richtigkeit seiner Darstellung«,
2o) Wieso mit der Erklärung des Beklagten im Schriftsatz vom 22o Mai 1963 (So 1), der Kläger solle durchaus don Betrag erhalten, der sich aus einer korrekten Abrechnung ergebe, das frühere Geständnis, der Kläger habe die Leistungen zu Pos« 58 - 61 erbracht, widerrufen worden sein soll, ist nicht einzuseheno
3«) Rür die Behauptung im Schriftsatz vom 3« Januar 1964 (So 7)? die Pos« 58 - 61 der Nachtragsrechnung seion bereits in Pos« 3t - 38 der Endabrechnung enthalten, hat der Beklagte keinen Beweis angetreten«,
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VII„
In Pos» 10? sind 4 Maurerstunden berechnet für das Abladen von Sandsteinen und deren Transport in den Koller0 Pos, "02 betrifft das Anschlägen von 4 vom Beklagten gelieferten Balkonankerno Bas Berufungsgericht hat die dafür verlangten Beträge nicht von der Rechnung abgesetzt, da sic nach Auffassung des Sachverständigen Burckas keine vergütungsfreien Nebenleistungen, sondern echte Mehrleistungen betreffen»
Bie Rüge der Revision, das Berufungsgericht urteile insoweit nicht selbst, sondern übernehme ungeprüft das Gutachten, ist aus den oben erörterten Gründen unberechtigt»
Es ist nicht ersichtlich, warum hier etwas anderes gelten sollte» Unklar bleibt außerdem, was die fehlende Masscnbo-rechnung mit dem Transport der Sandsteine und dem Anschlägen der Balkonanker zu tun haben soll» Im übrigen richten sich diese Rügen gegen die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts, an die der 3enat gebunden ist.
VIII.
Bio mit der Widerklage geltend gemachten Beträge betroffen nicht die Positionen der Nachtragsrechnung, sondern die Endabrechnung, Biese hat der Beklagte mit 101,98 BM überzahlt. Mit Rocht hat das Berufungsgericht von ihm den Beweis für seine Behauptung verlangt, er habe weitere Beträge der Endabrechnung grundlos gezahlt und könne sie deshalb nach § 812 BGB zurückverlangeno
1.) Der Beklagte hat Im Schriftsatz vom 3« Januar 1964 (So 9) die Nachtragsrechnung zu Pos» 83 beanstandet, in der 8,58 qm Heraklithplatten in den Heizungsnischen berechnet sind» Zu Poso 10 und M der Endabrechnung hat er behauptet, das Außenmauerwerk in den Heizungsnischen habe nicht in oiner Stärke von 30 cm, sondern nur von 25 cm berechnet werden dürfen, da 5 cm auf die Heraklithplatten entfielen»
Der Sachverständige hat im Gutachten (So 34) hierzu ausgeführt, die eingebauten Heraklithplatten seien besonders zu vergüten, weil sie vom Architekten nicht vorgesehen gewesen 3oion; für das Aussparen von Nischen erfolge kein Abzug»
Der Beklagte hat darauf im Schriftsatz vom 11. Februar 1964 (So 11) einen Betrag von 141 *70 DM zurückverlangt, woil er 8,58 qm der Wand in 30 cm statt 25 cm Stärke bezahlt habe.
Der Sachverständige hat bei seiner Vernehmung einen Abv zug von 44962 DM für gerechtfertigt erklärt.
Der Revision i3t zwar zuzustimmen, daß im Gutachten und im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich gesagt ist, warum dor Abzug von 44,62 DM gerechtfertigt sein soll. Der Grund ergibt sich aber aus der Nachtragsrechnung, in der die 8,58 qm Heraklithplatten in den Heizungsnischen mit 44,62 DM berechnet sind. Demnach hat der Sachverständige ersichtlich den Umstand, daß die Wandstärke in den Heizkörpernischen 5 cm dünner ist, derart zugunsten des Beklagten berücksichtigt, daß er den auf die Heraklithplatten entfallenden Betrag ab-setzte.
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2o) Für die Behauptung, den in Pos«, 65 a der Endabrechnung eingesetzten fräger habe der Kläger nicht geliefert, ist der Beklagte beweispflichtig» Sein von ihm hierfür als Zeuge benannter Architekt das nicht be-
stätigt. Demnach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß ihm diese Forderung aberkannt worden ist. Daß sich der Sachverständige nicht zu Pos. 65 a geäußert hat, ist unerheblich; hierzu hatte er keinen Auftrag.
3«) Die Behauptung des Beklagten, er habe statt 38,60 lfdm Hohro lediglich 26 lfdm zu bezahlen brauchen, hat der von ihm als Zeuge benannte Architekt 1)^1 ebenfalls nicht bestätigt. Die Abweisung des Anspruchs auf Bück-zahlung von 72 DM ist demnach rechtlich nicht zu beanstanden.
4®) Der Architekt DflHH bat auch die Behauptung des Beklagten, das Haus sei 30 cm niedriger gebaut als im Plan vorgesehen, nicht für richtig erklärt. Eine Begutachtung durch don Sachverständigen hat der Beklagte insoweit nicht verlangt. Von sich aus brauchte das Berufungsgericht nicht don Sachverständigen damit zu beauftragen (§ 144 ZPO). Die Abweisung des aus der behaupteten geringeren Höhe hergoloi-teton Schadensorsatzanspruches läßt demnach keinen Rechts-fehler erkennen.
5.) Der Beklagte hat daraus, daß der Kläger die Schorn-steiuköpfe entgegen dem Leistungsverzeichnis nicht in Klinkern, sondern normalen Ziegelsteinen ausgeführt hat, einen Schadensersatzanspruch von 1.200 IBS hergeleitet.
Das Berufungsgericht verneint diesen Anspruch, weil der Beklagte weder ein betrügerisches Verhalten des Klägers noch die Voraussetzung des § 13 Ziff« 7 VOB (B) dargotan habco Was die Revision hiergegen vorbringt, greift nicht durcho
a) Die von dem Leistungsverzeichnis abweichende Aus» führung der Schornsteinköpfe ergibt nicht, wie die Revision meint, ohne weiteres eine unerlaubte Handlung (§ 823 Abs«, 2 BGB)« Die Revision weist hierfür keinen ausreichenden Sach-vortrag in den Vorinstanzen nach«
b) Ein Schadens or eatzansprucfi aus § 13 Ziff« 7 Abs» 1 VOB (B) setzt einen wesentlichen Mangel voraus, dor die Grebruuchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt« Dafür hat der Beklagte nichts vorgetragen« Ähnliches gilt auch für eine etwaige Minderung«
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Nach § 97 ZPO hat der Beklagte die Kosten seiner unbegründeten Revision zu tragen«
Heimann-Trosien Rietschol Erbel
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