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BGH

Gericht: BGH

November 1961 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 6.001 BM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Schließlich sei der Kläger auch nicht befugt, Zahlung an sich selbst zu verlangen, da seine Forderung mehrfach gepfändet und an die Gläubiger überwiesen worden sei. Der Kläger rügt die Verletzung des § 310 Abs» 1 ZPO, wonach ein Urteil spätestens eine Woche nach dem letzten mündlichen Verhandlungstermin verkündet werden soll* Das Berufungsgericht stellt fest, daß im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung die im Streit stehende Forderung des Klägers in Höhe von etwa 3-600 DM für Dr. in Der Kläger rügt die Verletzung des § 139 ZPO, weil das Berufungsgericht seiner Verpflichtung, eine Umstellung des Antrags auf Zahlung an die Gläubiger anzuregen, nicht nachge-kornmen sei. Auf diese - nach Ansicht dos Senats übrigens unbegründete -Rüge kommt es nicht mehr an, da der Kläger in der Revisionn-instanz seinen Antrag hilfsweise auf Zahlung an die beiden Pfändungsgläubiger umgestellt hat. Zivilsenat hat in BGHZ 26, 31, 37 entschieden, daß, wenn die streitige Forderung während des Rechtsstreits abgetreten worden ist, der Klageantrag auch noch in der Revisionsinstanz auf Zahlung an den Zessionär umgcstellt Dagegen kann der Kläger mit seinem weiteren Vortrag, die Pfändungsgläubiger seien inzwischen voll befriedigt worden, nicht mehr gehört werden. Insoweit handelt es sich um eine erst in der Revisionsinstans neu aufgestcllte Behauptung, die jedenfalls dann nicht mehr beachtet werden kann, wenn sich, wie hier, die Gegenpartei in zulässiger weise mit Nichtwissen erklärt hat. Der Hinweis der Beklagten, daß die 11 Aktivlegitimation" des Klägers auch deshalb nicht gegeben sei, weil außer den beiden Pfändungen noch eine von ihr genehmigte Abtretung der Forderung an die Volksbank vorliege, geht fehl. Der Kläger meint, daß dies nicht hätte geschehen dürfen7 weil die Beklagte den Ordner dem Gericht nur mit dem Vorbehalt vorgelegt habe, daß er nicht an den Kläger oder seinen Vertreter "hinausgegeben" werden dürfe (Schriftsatz der Beklagten vom 27 <* August 1959)* 2.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne, was die Richtigkeit der Gegenansprüche der Beklagten betreffe, nicht mehr mit seinen Einwendungen gehört werden, weil er die Rechnungen der Beklagten widerspruchslos entgegengenommen habe. a) Hieran ist zunächst soviel richtig, daß die Grundsätze über das Schweigen in Handelsverkehr nicht nur für Kauflcuto gelten, sondern auch auf Nichtkaufleute anzuwenden sind, wenn Gic einen kaufmännischen Betrieb führen oder jedenfalls in größeren Umfang am Verkehrslebcn tcilnehmen (BGHZ 11, 1, 3). b) Die über das Schweigen im Geschäftsverkehr in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze können zwar nicht ohne weiteres auf die Palle der widerspruchslosen Entgegennahme von Rechnungen ausgedehnt worden. Es bestehen aber, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, keine Bedenken, sic in solchen Fällen anzuwenden, wenn die Rechnungen im Rahmen eines ständigen Abrechnungsverhältnisses übersandt werden und von dem Vertragsgegner nach Treu und Glauben erwartet worden kann, daß er, falls er die ihm aufgegebenen Belastungen für nicht gerechtfertigt halt, sich hierzu in angemessener Zeit äußert (vgl. Es ist unstreitig, daß die Beklagte dem Kläger während der Bauzeit ständig mit Material und Arbeitskräften auszuholfen hatte. Hier konnte von dem Kläger in der Tat erwartet werden, daß er diese Rechnungen alsbald prüfte und etwaige Beanstandungen der Beklagten mitteilte, während cs auf der anderen Seite der Beklagten nicht zugemutet werden kenn, noch nach Jahren die Begründetheit ihrer Rechnungen zu beweisen oder sich auch nur auf ein streitiges Vorbringen des c) Dagegen muß verneint werden, daß der Kläger bei den Positionen 8, 11, 15, 27 und 28 allein wegen seines Schweigens auf die Rechnungen der Beklagten mit seinen Einwendungen jetzt nicht mehr gehört werden kann. Denn das Berufungsgericht hat in einer Hilfsbegründung diese Posten noch besonders geprüft und auf Grund der Aussage des Zeugen ihre Berechtigung nach Grund und Höhe bejaht. Insoweit hat der Kläger keine Revisionsrügen erhoben; es ist auch kein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts ersichtlich. bb) Zu dem der Beklagten - auf Grund des Schweigens dos Klägers - zugcbilligten Posten 11 mit 1.530,01 DM (Soziallastcn) sagt das Berufungsgericht in der Hilfsbegründung, der Betrag stehe der Beklagten an und für sich nicht zu. d) Den Abstrich der Posten 23 über 153,60 DM und 29 über 16.7-4 DM hat die Beklagte ausdrücklich anerkannt, da insoweit ein Irrtun Vorgelegen habe. Das Berufungsgericht hat diese Betrüge den Kläger nur im Hinblick auf die Pfändung der Klageforderung nicht sugesprochen. c) Die über das Schweigen im Geschäftsverkehr entwickelten Grundsätze können ferner grundsätzlich nicht angewandt werden, soweit die Beklagte in ihren Rechnungen entgegen der Vorschrift des § 10 UStG Umsatzsteuer auf den Kläger übergewälzt hat. Insoweit kann die Beklagte aus der widerspruchslosen Entgegennahme der Rechnungen durch den Kläger keine Rechte für sich ■ Der Kläger hatte den Anspruch auf Zahlung von 1.500 DM lediglich in seiner Klagebegründung geltendgemacht und ist in seiner Berufungobegründung sowie im weiteren Verlauf der Berufungsinstanz nicht mehr darauf zurückgekommen. Mit Recht rügt der Kläger, daß das Berufungsgericht das nicht beachtet habe. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß er schon deshalb, weil die Lieferung der Kalksteine Vertragsinhalt gev/orden ist, sein subjektives Unvermögen zu vertreten habe, kann nicht geteilt werden (vgl. Durch die vorstehenden Ausführungen ist auch der Entscheidung des Berufungsgerichts über den von dem Kläger geltendgc-machten Verzugsschaden der Boden entzogen. Das Berufungsgericht geht überdies selbst davon aus, daß die Beklagte vorübergehend mit etwa 3.100 DM in Verzug gewesen sei, meint aber, dem Kläger könne deshalb kein Schadensersatz zugesprochen werden, weil der dafür in Betracht kommende Betrag von seinen Gläubigern gepfändet sei. Die Posten von 15'3960 und 16,74 DM (anerkannte Abstriche) sowie von 952,52 DM (Umsatzsteuer) - zusammen 1*122,86 DM -kennen den Kläger jetzt schon durch das Revisionsgoricht zuerkannt werden, und zwar gemäß dem Hilfsantrag zur Zahlung an den Pfändungcgläubiger Dr. Messing. Was die geforderten Zinsen anlangt, hat sich das Revisions gcricht darauf beschränkt, diejenigen Zinsen aus der Urteils-summc zuzusprechen, die in dem zugunsten des Gläubigers Pr* ergangenen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß aufgeführt sind.

Zitierte Normen: § 310 ZPO § 10 UStG § 285 BGB
betragenHöheRechnungjBerufungsgerichtZahlungKläger

Volltext der Entscheidung

2232 078
yiLZ'?. JJi/62 Verkündet
 am 12. November 196* Jodac,
 Justisangesteiltor ale Urkundsb earn ter dor Geschäftsstelle
 In Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Bauunternehmers Theo C ■■■■M ? FrMB^BP -Str. fc,
 Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
-	Prozeßbevollnächtigter: Rechtsanv/alt Br. OTHP
gegen
 die Firma Hans RflHH^KG0» Bauunternehmen, Ki^Hl^straße S,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-	Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br.
Ber VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29- Oktober 1964 unter Mitwirkung des Eenatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Rietschcl, Brbcl und Hubert Meyer für Recht erkannt:
1.	Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 14. November 1961 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 6.001 BM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
2.	Bic Beklagte wird verurteilt, 1.122,86 BM nebst
4	c/> Zinsen seitdem 1. August 1957 an Br. Ernst Me^lH^,	a.M*,	d#
zu bezahlen. Bas Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3- Juli 1958 wird insoweit abgeändert.
3* Im übrigen v/ird die Sache zur neuen Verhandlung
 und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte übernahm im Jahre 1955 von der damaligen amerikanischen Besatzungsmacht den Auftrag, in FrflHI^^
14 Wohngebäude zu errichten« Die Maurer- und Betonarbeiten für eines dieser Gebäude übertrug sie dem Kläger. Die Vergabe der Arbeiten erfolgte zu einem Pauschalbetrag von 179*480,02 DM. Dieser verminderte sich in der Folgezeit durch vertragsmäßige Absetzung verschiedener Auftragsposton und erhöhte sich auf der anderen Seite durch Mehrleistungen des Klägers. Der sich hieraus endgültig ergebende Betrag ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Wirkung vom 4. August 1955 entzog die Beklagte dem Kläger den zu diesem Zeitpunkt noch nicht voll ausgeführten Auftrag, weil er seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Der Kläger hat gegen die Entziehung keine Einwendungen erhoben. Die noch ausstehenden Arbeiten erledigte die Beklagte in eigener Regie; hierfür macht sie dem Kläger entsprechende Abzüge. Diese beanstandet der Kläger teilweise nach Grund und I'::he. Der Kläger beziffert nach Abzug unstreitig geleisteter Zahlungen der Beklagten in Höhe von 97*449»95 DM die ihm noch zustohende V/erklohnfordorung mit 24.993»55 DM. Außerdem beansprucht er Schadensersatz, weil die Beklagte mit ihren Zahlungen im Verzug gewesen sei. Das habe zur Folge gehabt, daß er seinen eigenen Verpflichtungen gegenüber Dritten nicht mehr habe nachkommen können und deshalb mehrfach verklagt und gepfändet worden sei. Seinen Schaden beziffert er auf etwa 16.000 DM.
Mit der Kl ge hat er die Zahlung von 36.000 DM verlangt.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie hat vorgetragen, die Berechnung de3 Klägers stimme nicht; er habe
 alles erhalten, was er zu beanspruchen habe. Der Kläger habe auch keine Schadensersatzansprüche, da die Zahlungen an ihn immer rechtzeitig erfolgt seien. Schließlich sei der Kläger auch nicht befugt, Zahlung an sich selbst zu verlangen, da seine Forderung mehrfach gepfändet und an die Gläubiger überwiesen worden sei.	I
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die auf einen Betrag von 20.000 DM beschränkte Berufung des Klägers wurde zurückgewi e s en.
Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag	!
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in Höhe von 6.001,— DM nebst 12 °ß> Zinsen seit dem 11. Mai	j
1955 weiter. Hilfsweise beantragt	er die Verurteilung der	|
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Beklagten zur Zahlung an seine Pfändungsgläubiger Dr. l-le^HIM j und Mj^^nach Maßgabe des Revisionsantrags vom 20. Dezember 1962. Dazu erklärt er allerdings, daß er die Pfändungsgläubiger j im Laufe des Revisionsverfahrens befriedigt habe. Den Betrag j von 6.001,— DM verlangt der Kläger in erster Linie als vor- i traglichen Werklohn, in zweiter Linie als Verzugsschaden.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Oie erklärt, sie v/isse nicht, ob die Pfändungsgläubiger be-
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 friedigt 3eien.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsurtoil ist auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 27« Juni 1961 erst am 14. November 1961 verkündet worden«
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Der Kläger rügt die Verletzung des § 310 Abs» 1 ZPO, wonach ein Urteil spätestens eine Woche nach dem letzten mündlichen Verhandlungstermin verkündet werden soll*
Diese Rüge ist nicht begründet. § 310 Abs. 1 ZPO enthält nur eine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung für sich allein nicht zur Aufhebung des Urteils führen kann (BG-IIZ 10, 346; RG in JW 1938, 692).
II.
Das Berufungsgericht stellt fest, daß im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung die im Streit stehende Forderung des Klägers in Höhe von etwa 3-600 DM für Dr.	in
a.H. und in H^he von etwa 3*000 DM für die Firma in FrflflHHB a.M. gepfändet und diesen Gläubigern überwiesen worden war. Bis zur Höhe dieses Betrages sei der Kläger nicht sachlich befugt, Zahlung an sich selbst zu verlangen.
Da er keinesfalls mehr als 6-600 DM zu beanspruchen habe, müsse die Klego in vollem Umfang abgewiesen werden.
Der Kläger rügt die Verletzung des § 139 ZPO, weil das Berufungsgericht seiner Verpflichtung, eine Umstellung des Antrags auf Zahlung an die Gläubiger anzuregen, nicht nachge-kornmen sei.
Auf diese - nach Ansicht dos Senats übrigens unbegründete -Rüge kommt es nicht mehr an, da der Kläger in der Revisionn-instanz seinen Antrag hilfsweise auf Zahlung an die beiden Pfändungsgläubiger umgestellt hat.
Das war zulässig. Der II. Zivilsenat hat in BGHZ 26, 31, 37 entschieden, daß, wenn die streitige Forderung während des Rechtsstreits abgetreten worden ist, der Klageantrag auch noch in der Revisionsinstanz auf Zahlung an den Zessionär umgcstellt
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werden darf, sofern nur die Tatsache der Abtretung schon im Berufungsurteil festgcstellt ist- Dem ist jedonfallrj dann suzustimmen, wenn auch die Forderung selbst noch im Streit steht. Für den Fall einer Pfändung und Überweisung kann nichts anderes gelten als für den dort entschiedenen Fall der Abtretung.
Dagegen kann der Kläger mit seinem weiteren Vortrag, die Pfändungsgläubiger seien inzwischen voll befriedigt worden, nicht mehr gehört werden. Insoweit handelt es sich um eine erst in der Revisionsinstans neu aufgestcllte Behauptung, die jedenfalls dann nicht mehr beachtet werden kann, wenn sich, wie hier, die Gegenpartei in zulässiger weise mit Nichtwissen erklärt hat.
Der Hinweis der Beklagten, daß die 11 Aktivlegitimation" des Klägers auch deshalb nicht gegeben sei, weil außer den beiden Pfändungen noch eine von ihr genehmigte Abtretung der Forderung an die Volksbank	vorliege,	geht	fehl.	Die
 Beklagte hat übersehen, daß nach einer Auskunft der Volksbank IlMBI vom 4. November 1959 (Anlage zu dem Schriftsatz des Klägers vom 235 . November 1959) diese Abtretung nicht mehr besteht.
Es ist somit über den Hilfsantrag des Klägers sachlich zu entscheiden.
III.
1.) Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung über die von der Beklagten geltcndgemachten Abrechnungsposten die von dieser in einem Leitzordner vorgelegten Aufstellungen und Rechnungsbelege zugrundegelegt.
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Der Kläger meint, daß dies nicht hätte geschehen dürfen7 weil die Beklagte den Ordner dem Gericht nur mit dem Vorbehalt vorgelegt habe, daß er nicht an den Kläger oder seinen Vertreter "hinausgegeben" werden dürfe (Schriftsatz der Beklagten vom 27 <* August 1959)*
Die Rüge des Klägers ist nicht begründet, denn jener Vorbehalt schloß nicht aus, daß der Kläger oder sein Prozeß-bevollmächtigter in die Unterlagen an Gerichtsstellc Einsicht nehmen konnten. Dazu bedurfte es weder einer besonderen Anfrage bei der Beklagten noch einer ausdrücklichen Belehrung dos Klägers (§ 299 Abs. 1 ZPO). Zu Unrecht rügt letzterer insoweit die Verletzung des § 139 ZPO. Er war durch einen Anwalt vertreten, und zu demindest dieser mußte wiesen, daß er befugt war, die Unterlagen einzusehen, ohne daß es noch eines besonderen Hinweises bedurfte. Die Urkunden waren auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung, ohne daß der Kläger dem widersprochen hat (vgl. § 420 ZPO).
Im übrigen hat der Kläger nicht, auch nicht in der Revisions* instanz, behauptet, die Rechnungen nicht erhalten zu haben, deren Durchschriften sich in dem Leitzordner befinden.
2.) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne, was die Richtigkeit der Gegenansprüche der Beklagten betreffe, nicht mehr mit seinen Einwendungen gehört werden, weil er die Rechnungen der Beklagten widerspruchslos entgegengenommen habe. Wenn der Kläger auch, soweit ersichtlich, kein Kaufmann sei, so sei es doch rechtsmißbräuchlich, wenn er, obwohl er zu einer alsbaldigen Beanstandung in der Lage gewesen wäre, dies nicht getan, sondern diese erst nach Jahren vorgebracht habe.
a)	Hieran ist zunächst soviel richtig, daß die Grundsätze über das Schweigen in Handelsverkehr nicht nur für Kauflcuto gelten, sondern auch auf Nichtkaufleute anzuwenden sind, wenn
 Gic einen kaufmännischen Betrieb führen oder jedenfalls in größeren Umfang am Verkehrslebcn tcilnehmen (BGHZ 11, 1, 3). Diese Yoraucsetzungen hat dao Berufungsgericht bei dem Kläger ohne Rcchtsirrtum festgestellto
b)	Die über das Schweigen im Geschäftsverkehr in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze können zwar nicht ohne weiteres auf die Palle der widerspruchslosen Entgegennahme von Rechnungen ausgedehnt worden. Es bestehen aber, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, keine Bedenken, sic in solchen Fällen anzuwenden, wenn die Rechnungen im Rahmen eines ständigen Abrechnungsverhältnisses übersandt werden und von dem Vertragsgegner nach Treu und Glauben erwartet worden kann, daß er, falls er die ihm aufgegebenen Belastungen für nicht gerechtfertigt halt, sich hierzu in angemessener Zeit äußert (vgl. hierzu OGHZ 3, 226, 237; BGHZ 1, 353; BGH LH Hr. 1 zu Art. 7 V/G). Voraussetzung ist dabei, daß die Rechnungen nach Art und Höhe Geschäftsvorfällc betreffen, wie sie sich zwischen den Parteien immer wieder ereignen.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Pall unbedenklich insoweit gegeben, als es sich um die Vielzahl der Rechnungen handelt, die dem Kläger von der Beklagten für die Lieferung von Baustoffen und Gestellung von Arbeitskräften laufend und vielfach auch noch mit der ausdrücklichen Bitte um Gegenbuchung übersandt wurden und bei denen es sich - im Vergleich zur Gesamtbaukostensumme - um verhältnismäßig geringe Beträge handelte. Es ist unstreitig, daß die Beklagte dem Kläger während der Bauzeit ständig mit Material und Arbeitskräften auszuholfen hatte. Hier konnte von dem Kläger in der Tat erwartet werden, daß er diese Rechnungen alsbald prüfte und etwaige Beanstandungen der Beklagten mitteilte, während cs auf der anderen Seite der Beklagten nicht zugemutet werden kenn, noch nach Jahren die Begründetheit ihrer Rechnungen zu beweisen oder sich auch nur auf ein streitiges Vorbringen des
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Klagers einzulassen. Die Sicherheit im Geschäftsverkehr erfordert es hier nach Treu und Glauben, daß bei einem solchen ständigen Abrechnungsverkehr nach angemessener Zeit ein für allemal ein Schlußstrich gezogen wird.
Das trifft im vorliegenden Fall für die Mehrzahl der streitigen Positionen der Abrechnung der Beklagten zu (vgl. die Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 10- Mai I960).
c)	Dagegen muß verneint werden, daß der Kläger bei den Positionen 8, 11, 15, 27 und 28 allein wegen seines Schweigens auf die Rechnungen der Beklagten mit seinen Einwendungen jetzt nicht mehr gehört werden kann. Diese Belastungen fallen teils wegen ihrer ungewöhnlich hohen Beträge, teils wegen ihres Gegenstands aus dem Rahmen dos zwischen den Parteien Üblichen.
aa) Hinsichtlich der Posten 8, 27 und 28 ist dies im Ergebnis allerdings ohne Belang. Denn das Berufungsgericht hat in einer Hilfsbegründung diese Posten noch besonders geprüft und auf Grund der Aussage des Zeugen	ihre Berechtigung nach Grund
 und Höhe bejaht. Insoweit hat der Kläger keine Revisionsrügen erhoben; es ist auch kein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts ersichtlich.
bb) Zu dem der Beklagten - auf Grund des Schweigens dos Klägers - zugcbilligten Posten 11 mit 1.530,01 DM (Soziallastcn) sagt das Berufungsgericht in der Hilfsbegründung, der Betrag stehe der Beklagten an und für sich nicht zu. Dasselbe nimmt es für einen Teilbetrag von 215,23 DM aus der Position 15 an. Insoweit muß das Oberlandesgericht nochmals entscheiden. Seine bisherige Begründung ist allzu knapp und rechtfertigt es nicht, dem Kläger diese Beträge jetzt schon zuzusprechen. Das Obor-landcsgcricht wird dabei auch prüfen können, ob es bei dem losten 15 anstatt 215,23 DM nicht 512,93 DM heißen muß.
 
d)	Den Abstrich der Posten 23 über 153,60 DM und 29 über 16.7-4 DM hat die Beklagte ausdrücklich anerkannt, da insoweit ein Irrtun Vorgelegen habe. Das Berufungsgericht hat diese Betrüge den Kläger nur im Hinblick auf die Pfändung der Klageforderung nicht sugesprochen. Sie können ihm daher auf Grund seines jetzigen Hilfsantrags ohne weiteres zuerkannt werden.
c) Die über das Schweigen im Geschäftsverkehr entwickelten Grundsätze können ferner grundsätzlich nicht angewandt werden, soweit die Beklagte in ihren Rechnungen entgegen der Vorschrift des § 10 UStG Umsatzsteuer auf den Kläger übergewälzt hat. Insoweit kann die Beklagte aus der widerspruchslosen Entgegennahme der Rechnungen durch den Kläger keine Rechte für sich	■
herlciten. § 10 Abo. 1 UStG ist zwingendes Recht; entgegen-	j
stehende Vereinbarungen sind nichtig (§10 Abo. 2 UStG). Der	j
Sondcrfall einer gesetzlich bemessenen Gebühr (§ 10 Abs. 1 UStG j i.V. mit § 63 UStDB) liegt nicht vor.
Der Kläger beinißt die zu Unrecht auf ihn übergewälzte Umsatzsteuer auf insgesamt 952,52 DM. An Hand der von der Beklagten vorgelogten Belege ergibt sich, daß dies richtig ist.
Die Rechnung vom 16. Juli 1955 über 4.711,42 DM Arbeitslöhne (Pos. 8 der Aufstellung) enthält zwar den Vermerk "+ 4,16 $ USt 3 197,55 belastet”. Doch ist weder der Rechnung noch der Aufstellung zu entnehmen, daß diese Belastung auch stattgefunden hat. Dieser Betrag kann daher nicht zu Gunsten des Klägers abgesetzt werden.
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Die Beklagte hatte auf Wunsch der Bauherrin verlangt, daß der Keller nicht, wie ursprünglich vorgesehen, mit Ziegeln, sondern mit Kalksandsteinen ausgemauert werden sollte. Der Klägßr verlangt hierfür einen Mehrpreis von 1.500 DM.
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Das Berufungsgericht hat zu diesem Anspruch nicht Stellung genommen. Don in Rede stehenden Vorgang hat es, entsprechend dem Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug nur in anderem Zusammenhang (Vertragsstrafe) erörtert.
Die hiergegen gerichteten Revisionsrügen sind nicht begründet. Der Kläger hatte den Anspruch auf Zahlung von 1.500 DM lediglich in seiner Klagebegründung geltendgemacht und ist in seiner Berufungobegründung sowie im weiteren Verlauf der Berufungsinstanz nicht mehr darauf zurückgekommen. Unter diesen Unständen konnte das Berufungsgericht ihn ohne Rechtsfehlcr unberücksichtigt lassen.
4.) Die Beklagte belastet den Kläger wegen leistungsvorzugs mit einer Vertragsstrafe von 1.000 DM. Ursprünglich hatte sie eine Vertragsstrafe von insgesamt 6.000 DM einbehalten (Schreiben vom 27- Juli 1955); 5«000 DM wurden dann aber am 9« August 1955 an den Kläger ausbezahlt, so daß jetzt nur noch eine Vertragsstrafe von 1.000 DM im Streit steht.
Das Berufungsgericht hat der Beklagten diese Vertragsstrafe zugebilligt.
Der Kläger hatte hierzu vorgetragen, daß er nicht in Verzug geraten sei. Die Verzögerung sei allein dadurch verursacht:v;or~ den, daß die im Keller auf Wunsch der Beklagten an Stelle der Ziegel zu verwendenden Kalksandsteine nicht rechtzeitig hätten beschafft worden können.
Mit Recht rügt der Kläger, daß das Berufungsgericht das nicht beachtet habe. Die Forderung einer Vertragsstrafe v/üröo voraussetzen, daß der Klager die Verzögerung zu vertreten hatte (vgl. § 285 BGB). Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß er schon deshalb, weil die Lieferung der Kalksteine Vertragsinhalt gev/orden ist, sein subjektives Unvermögen zu vertreten habe, kann nicht geteilt werden (vgl. § 275 Abo. 2 BGB).
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Das Berufungsgericht wird daher nochmals zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang der Kläger gegenüber der Beklagten in Verzug geraten ist» Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch die Bestimmung des § 341 Abs. 3 BGB zu beachten haben*
5 •) yB	p c had e n
Durch die vorstehenden Ausführungen ist auch der Entscheidung des Berufungsgerichts über den von dem Kläger geltendgc-machten Verzugsschaden der Boden entzogen. Hierbei kann auch von Bedeutung sein, daß der oben erwähnte Betrag von 5-000 DM möglicherweise zu spät bezahlt worden ist.
Das Berufungsgericht geht überdies selbst davon aus, daß die Beklagte vorübergehend mit etwa 3.100 DM in Verzug gewesen sei, meint aber, dem Kläger könne deshalb kein Schadensersatz zugesprochen werden, weil der dafür in Betracht kommende Betrag von seinen Gläubigern gepfändet sei. Diese Begründung ist durch den Hilfsantrag der Revisionsinstanz überholt.
IV.
Das angofochtene Urteil ist daher zunächst in Höhe folgender Posten aufzuheben:
1-550,01 DM 215,23 DM Soziallasten (2 c, bb)
16,74 DM
153,60 DM von der Beklagten anerkannte Abstriche an ihrer Rechnung (2 d)
952,52 DM zu Unrecht überwälzte Umsatzsteuer (2 c) 1.000,— DH Vertragsstrafe (4)
3.868,10 DM.
Hinzu kommt möglicherweise ein noch nicht feststehender Betrag für Verzugsschaden. Das Urteil ist daher im vollen Umfang der Anfechtung aufzuhoben.
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Die Posten von 15'3960 und 16,74 DM (anerkannte Abstriche) sowie von 952,52 DM (Umsatzsteuer) - zusammen 1*122,86 DM -kennen den Kläger jetzt schon durch das Revisionsgoricht zuerkannt werden, und zwar gemäß dem Hilfsantrag zur Zahlung an den Pfändungcgläubiger Dr. Messing.
Was die geforderten Zinsen anlangt, hat sich das Revisions gcricht darauf beschränkt, diejenigen Zinsen aus der Urteils-summc zuzusprechen, die in dem zugunsten des Gläubigers Pr*	ergangenen	Pfändungs-	und	Überweisungsbeschluß
 aufgeführt sind. Sie liegen im Rahmen des Klagebegehrens.
Im übrigen - auch hinsichtlich der weiter geforderten Zins wird der Tatrichter neu zu entscheiden haben. Dieser wird auch über die Kosten der Revision zu befinden haben.
Glonznann	Heimann-Trosien	Riotschcl
 Erbel
Meyer