Volltext der Entscheidung
2072 070
BUNDESGERICHTSHOF
f
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 107/65 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
18, Januar 1968 Horn,
Justi2hauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Kauffrau Wwe. Hedwig tetr.l
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Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br
gegen
die Firma
tr.
und M
AG in
vertreten durch ihrejorstandsmitglieder Br.-Ing. Heinz Hans WflHHH^und Eduard
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
Br.
- Prozeßbevollmächtigte s
Reohtsanwä und Br.
c
Der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 1968 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietschel, Dr. Vogt und Dr. Finke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 4. Juni 1965 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
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Am 28. September 1955 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Ausführung der Maurer-, Beton-, Stahlbeton-Estrich- und Putzarbeiten an dem auf ihrem Grundstück in Bfl^zu errichtenden Gebäude. Der erste Bauabschnitt sollte bis zu dem 20. Januar 1954» der zweite bis zu dem 10. April 1954 fertiggestellt werden. In den Vorbemerkungen zu dem Angebot der Beklagten war vorgesehen, daß bestimmte Abschlagszahlungen nach Fertigstellung der . Kellerdecke und der einzelnen Geschosse zu leisten seien.
Im Anschluß hieran heißt es:
"Falls die Valutierung der Hypotheken noch nicht hei Fälligkeit der Abschlagszahlungen ausgezahlt v/erden kann, werden uns nach Erfüllung der Leistungen die Rechnungsbeträge mit Barikzinsen verzinst, bis die Auszahlung der Hypothekengelder erfolgt ist, soweit uns nicht schon Zahlungen aus den Mietvorauszahlungen geleistet worden sind.M
Weiter v/ird in diesen Vorbemerkungen gesagt, daß die Ingebrauchnahme keine Abnahme bedeute. Für jeden Tag verspäteter Fertigstellung sollte die Beklagte eine Vertragsstrafe von 4Ö0 DM zahlen. Bas Vertragsverhältnis sollte sich nach den Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen richten.
Bis zu dem 28. Dezember 1933 hatte die Beklagte Abschlagsrechnungen Uber 134«094,88 DM eingereicht. Da die Klägerin außerstande war, sie zu bezahlen, kündigte ihr die Beklagte die Einstellung der Arbeiten an. Darauf vereinbarten die Parteien am 26. Februar 1954, daß die Klägerin für alle fälligen Forderungen Wechsel geben sollte; dio Beklagte wollte diese Wechsel selbst einlösen, soweit auf dem Sonderkonto der Beklagten noch keine Deckung vorhanden war; die Klägerin verpflichtete sich, alle Wechsel bis zu dem 15. Januar 1955 auszugleichen. Sie hatte ferner unter dem 15. Oktober 1953 die Abtretung zweier Grund schuld on an die Beklagte zu deren Sicherstellung erklärt und ihre Unterschrift beglaubigen lassen.
Die Beklagte gab in ihrer Schlußrechnung die Gesamt-forderung mit 737.033,69 DM an. Hierüber fanden mehrere Besprechungen zwischen den Parteien statt, in denen die Beklagte verschiedene Zugeständnisse machte. Am 31- März 1955 einigte man sich dahin, daß die vom Architekten der Klägerin, errechnete Summe von 703.254,20 DM
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auf 690,654» 20 DM herabgesetzt werde; über zwei weitere Posten v/aren noch Verhandlungen vorgesehen; zu dem Schluß heißt es:
(>Die von OflHB^errechnete Endsumme von 703.254»20 DM bedarf noch einer rechnerischen Nachprüfung, bevor der neu errech-nete Endbetrag endgültig anerkannt wird.11
Die von der Klägerin gegebenen Wechsel wurden vielfach prolongiert; die letzten wurden im Jahre 1959 von ihr eingelöst. Die Beklagte errechnet danach eine Hestforderung von
4.018.48 DM; von deren Begleichung machte sie die Rückabtretung der Grundschuld in Höhe dieses Betrags abhängig.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Forderung von
4.018.48 DM nicht zu Recht bestehe. Mit der Klage hat sio beantragt, dies festzustellen. Ferner hat sie die Feststellung erbeten, daß ihr die Beklagte allen Schaden zu ersetzen habe, der ihr aus der Vorenthaltung der Grundschuld entstehe.
Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie die Zahlung des Betrags von 4.018,48 DM verlangt.
Das Landgericht hat durch Ü?eilurteil vom 5. Mai 1960 die negative Feststellungsklage der Klägerin als unzulässig abgewiesen; dem Feststellungsantrag wegen Vorenthaltung der Grundschuld hat es stattgegeben.
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im zweiten Rechtszug haben die Parteien einen Zwischenvergleich geschlossen, auf Grund dessen zunächst das Verfahren im ersten Rechtszug fortgesetzt werden sollte.
Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin nunmehr ihre Klage dahin "erweitert1*, daß sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 35*000 DM nehst Zinsen Beantragte. Ben Anspruch hat sie u.a. darauf gestützt, daß sie Diskont- und Bankspesen zu Unrecht bezahlt habe, daß die Baukostenrechnung Übersetzt sei und daß ihr Ansprüche wegen verspäteter Fertigstellung des Werkes zustünden.
Durch "Teilurteil11 vom 28. November 1963 hat das Landgericht die Klage auf Zahlung von 35.000 DM abgewiesen und der Widerklage im wesentlichen stattgegeben. Die Köstenentscheidung hat es dem "Schlußurteil" Vorbehalten.
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Oberlandeogericht hat die beiden bei ihm anhängigen Verfahren verbunden. Es hat durch Teilurteil die Berufung der Klägerin gegen das Urteil vom 28. November 1963 2u-rückgewiesen, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 35.000 DM begehrt.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter, soweit ihn das Oberlandesgericht abgewiesen hat. Die Beklagte bittet, das Rechtsmittel zurückzuweioen.
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Ent3 che i dungsgründ e s
I. Verfahrensrechtliehe Prägen
1, Das Landgericht hat mit der Entscheidung vom 28. November 1963 alle bei ihm anhängigen Ansprüche zur Klage und zur Widerklage erledigt, Trotzdem hat es oin ,,TeilurteilM erlassen und nicht Über die Kosten befunden, v/eil die Berufung über das Teilurteil vom 5. Mai 1960 noch in der Berufungsinstanz anhängig sei.
Dieses Vorgehen war fehlerhaft. Für ein Teilurteil ist gemäß § 301 Abs. 1 ZPO nur Raum, wenn über den Anspruch oder die Widerklage v/enigstens teilweise noch zu befinden ist. Das war hier nicht der Fall, soweit es sich um das erstinstanzliche Verfahren handelte. Das Landgericht hätte deswegen ein Schlußurteil erlassen und über die Kosten entscheiden müssen.
Für die Entscheidung des Revisionsgerichts spielt dieser Mangel aber keine Rolle, weil ein Teil des Prozesses noch bei dem Oberlandesgericht anhängig ist. Dieses kann den Fehler, gegebenenfalls nach Erweiterung der Berufungen, beheben.
2. Eine Erweiterung der Klage setzt voraus, daß letztere bei dem betreffenden Gericht noch anhängig ist. Das war nicht der Fall, als die Klägerin bei dem Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 33*000 DM verlangte; denn damals hatte dieses Uber die Klage durch Urteil vom 5« Mai I960 bereits in vollem Umfange entschieden.
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Trotzdem bestehen gegen jene "Erweiterung" keine Bedenken. Einmal kann in ihr die Erhebung einer neuen Klage erblickt werden, die im laufenden Prozeß infolge der Zustimmung des Gerichts und der Beklagten behandelt werden konnte. Abgesehen hiervon war die "Erweiterung" als zulässige Widerklage gegen die damals noch beim Landgericht anhängige Widerklage anzusehen (vgl. BGH IM § 164 BGB Nr. 15).
II. Zur Sache
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß der Klägerin, durch die Vereinbarung vom 31. März 1955 alle Einwendungen gegen die Berechtigung und die Höhe der einzelnen Rechnungsposten - von Willensmängeln und Arglist abgesehen - abgeschnitten seien. Man habe nur eine rein rechnerische Nachprüfung und die Einigung Über 2 weitere Posten Vorbehalten.
Das ist eine tatrichterliche Würdigung, die keinen Rechtsfehler erkennen läßt.
a) Es kann dahinstehen, ob das Abkommen vom 31* März 1955 alle Merkmale des § 779 BGB enthält. Denn maßgebend ist allein der Inhalt des Vertrags, den die Parteien damals geschlossen haben.
Das Berufungsgericht hat seine Auffassung hierüber mit dem Hinweis auf den Wortlaut des Abkommens und den Verlauf der Vorverhandlungen hinreichend begründet. Seine Oberzeugung schöpft es vor allem daraus, daß in der Niederschrift über die Besprechung vom 14. Januar 1955 von einer Aufmaßprüfung und einer rechnerischen Prüfung die Rede sei, während man in der Verhandlung vom 31. März 1955 nur noch die rechnerische Prüfung Vorbehalten habe.
Das sind Erwägungen, die im Rahmen der dem latrichter zustehenden Würdigung liegen und gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen. Die Annahme der Revision, das Oberlandesgericht habe sich damit auch über das Vorbringen der Beklagten hinweggesetzt, ist unrichtig; diese hatte S. 3/4 ihres Schriftsatzes vom 5- Januar 1962 bereits die gleiche Auffassung vertreten, wie später das Berufungsgericht.
b) Es ist nicht zu erkennen, warum die Offenhaltung zweier Einzelposten einer Einigung im übrigen entgegenstehen soll.
c) Auf die Frage, ob die Zeugen und GflH
das Abkommen als Vergleich aufgefaßt haben, kommt cs nicht an. Maßgebend ist nur der Inhalt des Vertrags, »nicht seine rechtliche Einordnung durch die Angestellten der Beklagten.
Im übrigen hat Hasselmann auf weiteres Befragen ausdrücklich erklärt, daß beide ÜDeile Entgegenkommen gezeigt hätten.
d) Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe die Behauptungen der Klägerin darüber nicht beachtet, daß eine unnötige Verteuerung durch die Anbringung einer
zu dicken Putzschicht und durch eine zu große Stärke der Betondecke eingetreten sei.
Hierauf kam es nicht an. Denn es handelte sich dabei nicht um Rechenfehler, die nach der rechtsfehlerfreien Annahme des Oberlandesgerichts allein geeignet gewesen wären, eine Herabsetzung der Summe von 690.654,20 DM zu rechtfertigen.
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2. Das Oberlandesgericht billigt der Klägerin v/eder die verlangte Vertragsstrafe noch einen Verzugsschaden zu. Es führt aus:
Ob die Beklagte mit ihrer Leistung im Verzüge gewesen sei, könne dahinstehen. Die Klägerin könne die Vertragsstrafe schon deswegen, nicht verlangen, weil sie bei der Abnahme keinen Vorbehalt erklärt habe. Zum anderen ergebe sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 9. Dezember 1955 und dem weiteren Verhalten dor Parteien, daß die Klägerin auf die Geltendmachung etwaiger Verzugs schaden verzichtet habe.
Die Revision wendet sich vergeblich gegen diese Beur-.teilungo •
Das angefochtene Urteil wird insoweit bereits durch die Peststellung getragen, daß die Klägerin auf die Geltendmachung aller Ansprüche verzichtet hat, die sich aus einer etwa verspäteten Fertigstellung ergeben konnten«
In dem von dem Oberlandesgericht angeführten Schreiben vom 9* Dezember 1955 weist die Klägerin zunächst darauf hin, daß die abgesprochenen (Termine für die Beendigung der Arbeiten nicht eingehalten worden seien und daß sie dadurch einen Gewinnverlust von mindestens 50.000 DH gehabt habe.
Sie sagt dann weiter, daß sie diese Punkte nicht mehr berührt habe, weil die Beklagte mit ihrer Restforderung bisher immer entgegengekommen sei. Diese Tatsache wolle sie in Erinnerung bringen und hoffe, daß ihr eine weitere Prist für einen fällig werdenden Prolongationswechsel eingeräumt werde.
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Wenn das Berufungsgericht aus diesem Schreiben in Verbindung mit der Tatsache, daß die Beklagte die Wechsel weiter prolongiert hat, einen Verzicht der Klägerin auf alle Ansprüche wegen der verspäteten Fertigstellung entnimmt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden.
3. Die Klägerin hält die Abmachung vom 26. April 1954» in der sie die Hingabe von Wechseln zugesagt hat, für nichtig; sie begründet das damit, daß die Beklagte gemäß den Vorbemerkungen zu dem Angebot kein Anrecht auf solche Wechsel gehabt und sie nur durch die widerrechtliche Drohung mit einer Stillegung der Arbeiten zur Annahme der Vereinbarung gezv/ungen habe. Diese Vereinbarung sei daher gemäß § 138 BGB nichtig und die Beklagte müsse deswegen die Wechselkosten in Höhe von mehr als 93.000 DH zurückzahlen.
Das Berufungsgericht hält eine solche Forderung der Klägerin für unbegründet. Die Klägerin habe, so führt es aus, am 26. Februar 1954 auf die damals bereits erteilten Abschlagsrechnungen von rd. 134.000 DM noch nichts gezahlt gehabt; sie sei auch in der nächsten Zeit nicht dazu in der Lage gewesen. Unter diesen Umständen sei das Verlangen der Beklagten auf Hergabe von Wechseln nicht unangemessen gewesen. Die Bestimmung in den Vorbemerkungen, daß der Abrechnungsbetrag bis zur Auszahlung der Hypothekengelder zu verzinsen sei, bedeute nicht, daß die Beklagte auf ungewisse und unbegrenzte Zeit ohne jede Sicherung hätte zuwarten müssen.
Die Revision meint, die Beklagte sei nach jener Bestimmung in den Vorbemerkungen auf einen Zinsanspruch hinsichtlich der ausstehenden Beträge beschränkt gev/esen und habe sonst keine weiteren Rechte beim Ausbleiben der Zahlungen gehabt.
Bamit greift sie in unzulässiger Weise die Auslegung des Berufungsgerichts an. Biese läßt keinen Fehler erkennen. Bie Vorbemerkungen sehen an der betreffenden Stelle zwar vor, daß bei Nichtbegleichung der fälligen Abschlagszahlungen gewisse Zinssätze zu entrichten seien.
Es wird dort aber nicht gesagt, daß die Beklagte keine weiteren Folgerungen aus der unterbliebenen Zahlung ziehen durfte. Eine solche Vereinbarung hätte, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, einer ausdrücklichen Hervorhebung bedurft; denn es wäre ganz ungewöhnlich und wirtschaftlich kaum verständlich gewesen, wenn die Beklagte die Arbeiten im Werte von rund 700.000 BM hätte ausführen müssen und beim Ausbleiben der fälligen Gegenleistungen nichts anderes fordern dürfen, als einen den gesetzlichen Satz übersteigenden Zinsfuß.
4. Bie Revision ist somit, da das Urteil auch sonst keinen die Klägerin beschwerenden Rechtsirrtum erkennen läßt, mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Glanzmann Heimann-Trosien Rietschel
Vogt Finke
