Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
Ai m
IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR 105/64 URTEIL Verkündet am
10o Rovember 1966 Horn
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Architekten Max Beklagten,
- Prozeßbevollmächti
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Berufungsklägers und Revisionsklägers?
gtes
Recht so-nwälte Frofo und
gegen
GmbH,
den Y/irt schaftsprufer Dipl. Kaufmann Arthur W als Verwalter im Konkurs der Firma sflHHIHB & D
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br«
und
die Firma Ziegelsteinvertrieb N|
Beim Gi__
Streithelferin des Klägers,
GmbH, H|
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom io, November 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Br» Heiraann-Trosien, Rietschel, Hub, Meyer und Br» Vogt
für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 12o Marz 1964 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-vei’wieseno
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte beabsichtigte, auf seinem Grundstück in ein Geschäftshaus zu errichten» Die später
in Konkurs gefallene Firma SflHUHV &
(io f, Klägei'in) beteiligte sich an der Ausschreibung und reichte unter dem 19o Oktober 1959 einen Kostenanschlag Uber sämtliche Betonarbeiten ein» Der Beklagte vergab jedoch diese Arbeiten an die Firma
In der Folgezeit kam es zwischen ihm und lo(Mfsu Unstimmigkeiten; er entzog dieser Firma deswegen den Auf-
trag und vergab am 11. März I960 die Betonarbeiten an den Fundamenten und im Kellergeschoß mündlich an die Klägerin« Zu diesen Arbeiten gehörten solche aus beton ö 300, für die Sonderbestimmungen gelten« her § $ der BIN 1045 - Bestimmungen des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton i'l« A» - lautet in Ziffer 2 Abs« 3:
•'Beton B 300 kommt nur in besonderen Fällen in Frageo Die Ausnutzung der hierfür in § 29 Tafel V vorgesehenen zulässigen Spannungen bedarf jedesmal einer besonderen baupolizeilichen Genehmigung« Biese darf nur an bewährte Unternehmer erteilt werden, die auch durch die Erfahrung und Leistung der entwerfenden und ausführenden Ingenieure Gewähr dafür bieten, daß sie derart hoch beanspruchte Stahlbetonbauten einwandfrei auszuführen vermögen”.
Die Klägerin begann alsbald mit den Vorbereitungsarbeiten und bemühte sich um die Genehmigung. Die Baubehörde hatte jedoch Bedenken, sie aer Klägerin zu erteilen, weil sie nicht die Gewähr für die ordnungsmäßige Durchführung bot. Darauf setzte ihr der beklagte mit Schreiben vom 12. Apx*il I960 eine rrist bis zu dem 14« April I960 für den Beginn der Betonarbeiten und drohte nach deren lruchtlosem Ablauf die Kündigung an.
Die Klägerin wandte sich an den Ingenieur iiolzmann, der Erfahrungen im Betonbau besaß und die Ausführung leiten sollte. In dessen Gegenwart fand am 14« April I960 eine Besprechung bei der Baubehörde statt, in der diese ihren Widerstand aufgab. Das darüber aufgenommene Protokoll lautet:
•'Eine schriftliche Genehmigung für den Einbau vonBeton B 300 soll der Firma &
DflBHInicht erteilt werden, um ihr keine handhabe zu geben, sich auf die Genehmigung zur Ausführung von Beton B 300 berufen zu können. Unter den zur Zeit gegebenen Umständen ist jedoch die
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Prüfstelle für Baustatik bei*eit, dem Binoau vorx B 300 zuzustimmen« Las Betonieren von si 300 soil von 2 Vertretern der Prüf3telle fur Baustatik überwacht werden18 <,
Lie Klägerin begann darauf mit diesen Arbeiten unter Leitung von Ler Beklagte untersagte jedoch
am 20o April I960 die Weiterfuhrung, weil eine schriftliche Genehmigung der Behörde fehle.
Unter dem 21. April I960 sandte die Klägerin dem Beklagten eine Abrechnung über die geleisteten Arbeiten, die mit einem Betrage von 26*637*69 EM schloß« Ler Beklagte beanstandete sie mit Schreiben vom 29. April I960 und verlangte, daß
"die .«« ausgeführten ieilleistungen ... nicht nach irgend welchen Angebotspreisen ... , sondern nach dem ««« Leistungs-lohn-Accord-larif plus des ... allgemeinen Unlernehmerzuschlags"
abgerechnet werden sollten. Nachdem die Klägerin dem Beklagten unter dem 12« Mai I960 eine neue Bculußrechnung über 31.430,46 DM übersandt hatte, fertigte sie unter dem 20* September I960 eine endgültige Abrechnung, die nach ihrer Ansicht den vom Beklagten im Schreiben vom 29. April I960 geäußerten Wünschen entsprach; sie lautete über 32«033,68 DM* Lie Klägerin hat den nach Abzug einer Zanlung des Beklagten verbliebenen Rest von 23*033,88 LM nebst Zinsen eingeklagt«
Ler Beklagte hat die Richtigkeit der Abrechnung bestritten und mit Schadensersatzansprüehen aufgerechnet•
Die Klägerin hat einen Teilbetrag von 8«900 LM nebst Zinsen an einen ihrer Gläubiger abgetreten. Lie aus dieser
Abtretung jetzt berechtigte Firma Ziegelsteinvertrieb HflHHÜ GmbH ist der Klägerin als Streithelferin beigetreten.
Las Landgericht hat den beklagten unter Abweisung der Klage^im übrigen zur Zahlung von 22.069>79 LM nebst Zinsen verurteilt. Las Überlandesgericht hat dieses Urteil mit der Maßgabe bestätigt, daß die Zahlungen an die Streithelferin und den nunmehr als Kläger auftretenden Konkursverwalter zu erfolgen haben.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seihen Abweisungsantrag weiter. Ler Konkursverwalter und die Streithelferin bitten, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Ent sehe idungsgxiind e s
Io
So 18 des Urteils meint das Berufungsgericht, die Klägerin könne gemäß -dem § 8 Ziff. 1 VQB (B) den (gesamten) vereinbarten V/erklohn abzüglich ihrer Ersparnisse verlangen.
Eine so v/eitgehende Forderung hat sie nicht geltend gemacht. Sie verlangt vielmehr nur die Begleichung der von ihr tatsächlich ausgeführten Arbeiten, wie sich u. a. aus der Klageschrift und ihrer Abrechnung ergibt; demgemäß heißt es auch in dem Urteil (S. 3 der Ausf.), die Parteien stritten über die Vergütung für die "erbrachten" Leistungen. Las steht im Einklang mit der Annahme des Oberlandesgerichts sie hätten sich über die Abrechnung gemäß dem Schreiben des Beklagten vom 29. April I960 geeinigt; denn auch darin
verspricht dieser nur die Bezahlung der "ausgefuhrten Teilleistungen”.
Lie Klägerin hat dem Beklagten die im Tatbestand aufgeführten 3 Abrechnungen vom 21. April, 12. Mai und 20« September I960 übersandt. Eine weitere von der Revision erwähnte über 16.000,— DM fehlt in den Akten. Ferner lautet die vom 21o April I960 nicht, wie die Revision meint, über 24.942,31 M, sondern über 26.637,89 1K.
Las Berufungsgericht folgt der Abrechnung vom 20. September I960, die nicht, wie die vorhergehenden, nach Massen und Einheitspreisen, sondern nach Arbeitsstunden und Materialverbrauch aufgestellt ist. Es hat dem Konkursverwalter den darin ausgewiesenen Betrag, bis auf einige in der Revisions-instanz nicht mehr interessierende Ansätze, zugesprochen.
Lie Revision wendet sich gegen diese Abrechnungsart und macht geltend, für einen Teil der ausgeführten Arbeiten hätten die früheren Angebotspreise der Klägerin zu gelten, für den Rest dagegen sei 'das Verhältnis der Teilleistung0*1 zu der Gesamtposition (Summe) der Ausschreibung rechnerisch" zu ermittein.
Liese Rüge ist unbegründet.
Io Las Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Beklagte berechtigt gewesen ist, im betreiben vom 29. April I960 seine Verpflichtung auf die Bezahlung der geleisteten Arbeiten, und auch das nur nach dem Leistungs-Lohn-Accord-Tarif, zu beschränken. Es sieht in dem Schreiben ein Angebot auf Änderung der bisherigen Vereinbarungen, das die Klägerin angenommen habe.
Inwiefern nierin ein ‘Widerspruch liegen soll, wie die Revision meint, ist nicht zu verstehen*
2o Ras genannte Schieiben bezeichnet das Berufungsgericht als "eindeutig” dahin, daß der Beklagte die Abrechnung aller Leistungen nach dein Leistungs-Lohn-Accord-Tarif zuzüglich des Unternehmerzuscnlags verlangt habe*
Bas ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden*
a) Bern Oberlandesgericht Ist darin-zuzustimmen, daß der Wortlaut des Briefes vom 29« April I960 in dem Sinne eindeutig ist, in dem es ihn verstanden hat* Er bezieht sich insbesondere auf sämtliche Einzelleistungen und nicht nur auf die, welche die Klägerin bereits vollendet hatte*
b) Bie Abrechnung der Firma Bo0 über die von der Klägerin geleisteten Arbeiten im Betrage von 9*576,55 BM, die die Hevision erwähnt, ist in den Tatsacheninstanzen nicht überreicht worden* Ber Beklagte hat lediglich in seinem Schreiben vom 29* April I960 mitgeteilt, sie laute über 7*500,— BM, sei aber nicht richtig*
Im übrigen kommt es hierauf nicht an. Es mag zwar sein, daß der Beklagte den Abrechnungen der Klägerin vom 21 * April und 12* Mai I960 widersprochen hat, weil sie ihm zu hoch erschienen und er vor allem nicht an beide Firmen mehr bezahlen wollte, als die Arbeiten seiner Ansicht nach insgesamt wert waren* Biese Beweggründe sind aber unerheblich, da sie der Klägerin gegenüber nicht Vertragsinhalt gewox*den sind*
c) Zuaem ist die aus der Abrechnung nach dem Leistungs-Lohn-Accord-Tarif entstandene Mehrbelastung gegenüber der nach den Angebotspreisen gering*
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Lie Klägerin hat ihre Forderung auf Grund der Angebotspreise ant 12. Mai I960 auf 31 »430>46 DM berechnet (vgl. ihre insoweit unbestrittenen Behauptungen im Schriftsatz vom 16. Dezember 1963 S. 3)* Demgegenüber gelangt sie nach dem Leistungs-Lohn-Accord-l'arif auf 32.033»8b Dü.
Der eigentliche Streitpunkt liegt danach in der unter-scniedliehen Auffassung über die Angemessenheit der Ansätze (vgl. dazu Schriftsatz der Klägerin vom 6« Juni 1961 3. 2/3). Die hierzu auf Grund des Gutachtens' finnern getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts binden das hevisions-gericht gemäß dem § 561 ZPO.
II.
Somit kommt es allein darauf an, ob die vom Beklagten erhobenen Schadensersatzansprüche berechtigt sind.
1o In erster Linie macht die hevision geltend, die Klägerin hafte aus Verschulden bei Vertragsschluß, weil sie sich um den Auftrag beworben und ihn angenommen habe, ohne die Voraussetzungen zu erfüllen, die für die Erlangung der Genehmigung erforderlich seien.
Hierin kann ihr nicht gefelgt werden.
a) Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Genehmigung zu dem Einbau von Beton b 300 nur von Fall zu Fall erteilt wird; das ex*gibt sich auch aus der Fassung des § 5 der DIE 1045» Die Klägerin konnte also noch gar nicht in ihrem Besitz sein, als ihr der Auftrag am 11. März I960 überraschend erteilt wurde.
Demnach erfüllte sie die ihr vertraglich obliegende
Pflicht, wenn sie sie rechtzeitig beschaffte« Uie sie das tat, war ihre Sache. Per Umstand, daß sie nach den Verhältnissen am 11. März I960 nicht die persönlichen Voraussetzungei; für die Erteilung erfüllte, ist nicht ausschlaggebend. Penn das Hindernis konnte auch dadurch beseitigt werden, daß sie geschultes Personal einstellte, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt. Konnte sie bei Auftragserteilung damit rechnen, daß ihr das gelingen werde, so hatte sie keine Veranlassung, den Beklagten darauf hinzuweisen oder gar den Vertragsschluß abzulehnen.
Die Entwicklung hat gezeigt, daß sie zur Bereinigung der Schwierigkeiten in der Lage war. Demgemäß hat auch der Beklagte in seinem Schreiben vom 12. April I960 aus dem Fehlen jener Voraussetzungen keinen Grund für die sofortige Vertragsauflösung hergeleitet, sondern eine Frist für die Beibringung der Genehmigung gesetzt«
b) Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie der Beklagte aus diesen Vorgängen bei Erteilung des Auftrags einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens begründen will.
2« Die Klägerin könnte also nur in Anspi-uch genommen werden, wenn sie die ihr auf Grund des Vertrages obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt hätte. Soweit sie dazu außerstande gewesen sein sollte, würde es sich nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, um ein ursprüngliches, sondern ein nachfolgendes Unvermögen handeln«
a) Der Beklagte hatte im ersten Rechtszuge undin der Berufungsbegründung vorgetragen, die Arbeiten hätten bis zu dem 1. April I960 beendet sein müssen; spätestens hätte damit am 4. April I960 begonnen werden können; die Klägerin
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A V
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sei ständig gemahnt worden. Er hatte sich hierzu auf das Gutachten eines Sachverständigen und für die Mahnung
Das Berufungsgericht hat die Beweise nicht erhoben.
Es entnimmt dem unstreitigen Sachverhalt, daß die Klägerin, die plötzlich und ohne die Möglichkeit von Vorbereitungen am 11o Marz mit den Arbeiten betraut worden sei, alsbald damit begonnen und die Beschaffung der Genehmigung nicht schuldhaft verzögert habe (S. 17/18 ö. Ausl.).
Die Revision rügt zu diesem Punkte das fehlen von Ent-scheidungsgründen (§ 551 Hr. 7 ZPO), weil sich das Berufungs-gei’icht nur mit der Präge der Genehmigung befaßt habe.
Diese Rüge ist scnon deswegen unbegründet, weil das angelochtene Urteil unmißverständlich ergibt, daß es jede schuldhafte Verzögerung der Fertigstellung verneinen will (So 17 d. Ausf.)o Auch ein Verstoß gegen den § 286 ZPO ist insoweit nicht zu erkennen0
Ob das Oberlandesgericht einen Sachverständigen vernehmen wollte, stand in seinem Ermessen. Einer besonderen Sachkunde darüber, wann die Arbeiten fertiggestellt sein konnten, bedurfte es im Hinblick auf die kurzen in Betracht kommenden Zeiträume nicht; die Einzelangaben hierzu befinden sich in der Abrechnung vom 20. September i960, deren Richtigkeit in diesem Punkte der Beklagte nicht bestritten hat.
Er hat im Schreiben vom 12. April I960 nur den Vorwurf gegen die Klägerin erhoben, daß sie nicht am 4* April I960 mit dem Betonieren begonnen habe; für die vergangene Zeit räumt er dort ein, die Klägerin habe "mit entsprechender Einsatzbereitschaft (die) in Auftrag gegebenen Arbeiten in Angriff” genommen.
auf das Zeugnis seines Angestellten B
berufen.
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Wenn das Berufungsgericht aus den Gesamtumständen, insbesondere der plötzlichen und unerwarteten Auftragserteilung, geschlossen hat, daß auch für die auf den 4. April I960 folgenden rund 2 'Wochen keine schuldhafte Verzögerung anzunehmen sei, so durfte es dies ohne Anhörung eines Sachverständigen tun; jedenfalls kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werderio
War aber die von der Klägerin versprochene Leistung noch nicht fällig, so kommt es auf die durch das Zeugnis des Angestellten BoflHIHMunter Beweis gestellten Mahnungen nicht an«
b) Die Revision meint, aus der Beweisaufnähme ergebe sich, daß die Klägerin zur Beschaffung einer schriftlichen Genehmigung verpflichtet gewesen und dem nicht nachgekommen sei *
Biese Auffassung steht mit den 1estStellungen des Berufungsgerichts in Y/idersprucho Bs entnimmt ohne Aechts-irrtum den Abmachungen der Parteien und den Aussagen der Zeugen, daß der Beklagte keinen Anspruch auf Vorlegung einer schriftlichen Genehmigung hatte und daß danach eine mündlich erteilte genügte; diese seiam 14« April I960 ausgesprochen worden.
Damit hatte die Klägerin die ihr insoweit obliegende Pflicht erfüllt« Ihre Aufgabe war nur, die Voraussetzungen für eine reibungslose Durchführung der Allheiten zu schaffen. Dem ist sie nachgekommenQ
c) Die Klägerin behauptet, sie habe den Beklagten von der mündlichen Genehmigung benachrichtigt; der Beklagte bestreitet dies.
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Die Revision macht geltend, das Oberlandesgericht hätte hierzu Stellung nehmen müssen,,
Diese Rüge greift durch.
aa) Das dahingehende Vorbringen des beklagten ist wesentlich.
Die Klägerin hatte für die Beschaffung der Genehmigung einzusteheno V/äre sie dazu aus einem von ihr zu vertretenden Grunde außerstande gewesen, so wäre sie dem Beklagten ersatzpflichtig gewesen, sei es gemäß den §§ 325, 326 BGB (vgl. ürt. des Senats KJW 1958, 217), sei es gemäß dem entsprechend anzuwendenden § 8 Ziff, 3 V03 (B).
Mit der Beschaffung dieser Genehmigung allein war es aber nicht getan. Dem Beklagten war, wie sein Schreiben vom 12. April I960 ergibt, bekannt, daß die Baubehörde Bedenken hatte, die Ausführung der Arbeiten in Beton b 300 durch die Klägerin zu gestatten. Andererseits hatte er als Bauherr darauf zu achten, daß mit den Arbeiten erst begonnen wurde, wenn die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der behördlichen Anordnungen gewährleistet war. Daraus folgt, daß die Klägerin gehalten war, ihm von der Erteilung der Genehmigung spätestens zu dem Zeitpunkt in zuverlässiger Yteise Kenntnis zu geben, in dem sie mit den Arbeiten in Beton B 300 anting. Wenn sie dies unterlassen haben sollte, so hatte sie für den dadurch entstandenen Schaden einzustehen.
Der Beklagte hat nun, wie bereits erwähnt, behauptet, er habe eine solche Kenntnis nicht erhalten und deswegen gekündigt. Sollte das stimmen, so wäre die
k
Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin herbeigeführt; der dadurch entstandene Schaden wurde zu ihren Lasten gehen.
bb) Las Berufungsgericht hat sich nicht mit der nach dem Gesagten wesentlichen frage befaßt, ob und wann dem Beklagten in verläßlicher Weise mitgeteilt worden ist, daß die Genehmigung mündlich erteilt worden war. Las Kevisionsgoricht ist nicht in der Lage, da3 fehlende nachzuholen.
Zwar könnte der von dem Zeugen HoflHHVüberreichte Auszug aus seinem lagebuch darauf nindeuten, daß die Angehörigen der Baubehörde BflHI und ßflHHHB vor der Kündigung auf der Baustelle waren, und daß der Beklagte spätestens von ihnen zuverlässig den Sachatand erfahren hat. Lie Beurteilung, ob und inwieweit das zutrifft, obliegt aber allein dem Tatricht ero e*r wird den nicht immer klai'en Inhalt des Vermerks zu ermitteln und dessen Zuverlässigkeit zu würdigen haben. Las gilt um so mehr, als und
BoHHIB ^ei ihren Vernehmungen hierüber nichts bekundet und die Parteien zu dem Vermerk Disher keine Steilung genommen haben.
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Xiao Ui'teil ist daher auizuheben uno die Sache an das nerufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die insoweit erforderlichen Feststellungen trifft0
Glanzmann 1 % Heimann-lrosien Rietschel
Hub. 3£eyer
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