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BGH · VII ZR 103/65

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 103/65

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9* November 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Rietschel, Erbel, Br. Vogt und Br« Pinke für Recht erkannt: Der Beklagte vermittelte für die Kläger den Kauf und Verkauf von Grundstücken, die er auch für sie verwaltete-Hieraus entstand zwischen den Parteien Streit. Die Kläger haben demgegenüber vorgetragen; A sei Untormäkler des Beklagten, seine Provision müsse daher der Beklagte selbst tragen. Diesen Betrag hat der Beklagte nach seiner Behauptung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks W strasse für die Erneuerung einer Generalvollmacht an A: gezahlt. Die Kläger haben sich u.a. damit verteidigt, der Beklagte habe im Prozeß auf diesen Betrag verzichtet. Diese Summe hat der Beklagte unstreitig nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils zur teilweisen Erfüllung der vom Landgericht zuerkannten Porderung an die Kläger gezahlt. Die Revision ist der Auffassung, das Oberlandesgericht hätte diese Zahlung in seinem Urteilsspruch berücksichtigen und den Betrag von der den Klägern im Berufungsurteil zuerkannten Summe von 17*696,31 DM abziohen müssen, was unstreitig nicht geschehen ist. Es sei unerheblich, ob die Parteien, wie der Beklagte behauptet habe, zunächst vereinbart hätten, der Beklagte solle gegen Zahlung von 110.000 DM das Grundstück U: Straße auf eigene Rechnung verkaufen. Der Beklagte habe nicht nach Belieben weitere Mäkler für Rechnung der Kläger hinzuziehon dürfen, jedenfalls dann nicht, wenn er selbst als Mäkler tätig war und für sich selbst Maklerlohn berechnete. Es sei auch allgemeiner Geschäftsgebrauch, daß ein Mäkler, der Unter-maklcr hinzuziehe, den Mäklerlohn für diese aus seinem eigenen Mäklerlohn zahlen müsse. Schmiergelder seien keine Aufwendungen, die der Beklagte den Umständen nach hätte für erforderlich halten dürfen, gleichviel, ob ein Kaufpreis von 710.000 DM auch ohne Schmiergelder zu erzielen gewesen ware oder nicht. 1.) Die Revision meint, der Beklagte habe den Verkauf nicht als Hakler, sondern als Beauftragter der Kläger vermittelt. a) Dieses stellt vielmehr fest, daß der Beklagte den Grundstücksverkauf als Mäkler der Kläger vermittelt hat. Das Berufungcurteil ist somit dahin zu verstehen, daß im Verhältnis der Parteien Mälclerrecht anzuwenden ist, soweit es sich, um die bloße Vermittlungstätigkeit des Beklagten beim Grundstücksverkauf handelt, während Auftragsrecht gilt, soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang weitere Aufgaben übernommen hat. b) Die Zahlung von Unterraäklcrlohn an A gehörte zur Verkaufsvcrmittlung des Beklagten und ist daher nach Mäkler-, recht zu beurteilen. mit Rocht hinweist, zu bedenken, daß ein nur mit Hilfe von Schmiergeldern zustande gebrachter Vertrag mit dem Risiko behaftet ist, daß der Vertragsgegner sich auf seine Nichtigkeit nach § 138 BGB beruft. 3.) Die Revision meint, da der Beklagte zunächst vereinbarungsgemäß das Grundstück für eigene Rechnung veräußert habe, könnten die Kläger, auch nach Aufhebung dieser Vereinbarung, nur die Herausgabe des von ihm erzielten Netto-erlösos (nach Abzug aller seiner Aufwendungen) fordern. Damit greift die Revision in unzulässiger Weise die Auslegung an, welche das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dem Schreiben des Beklagten vom 8. Dieses Angebot haben die Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts angenommen. und dürfe zu seinen Gunsten nichts daraus herleiten, daß möglicherweise nach einer früheren Vereinbarung das Grundstück als befugterweise für eigene Rechnung des Beklagten verkauft angesehen werden sollte. a) Ein Vorstoß dos Berufungsgerichts gegen die §§ 133, 157 BGB ist im Zusammenhang mit dieser Auslegung nicht ersichtlich. d) Die Revision meint, das Berufungsgericht gehe von der Annahme aus, daß 710.000 DM der Marktpreis des Grundstücks gewesen sei. Es erörtert aber ausdrücklich auch die Möglichkeit, daß der Beklagte einen solchen Preis nur durch Aufwendung von Schmiergeld erzielen konnte. b) Die Mäkler Holger G und P waren als Zeugen dafür benannt, daß der Beklagte für das Grundstück "zahlreiche Verkaufsaufgaben durchgeführt" habe, "auch' über andere Hausmäkler". Dezember I960 geantwortet, sie stellten fest, daß der Beklagte den Verbleib der 94-2,60 DM nicht nachweisen könne und die Kläger damit auch nicht belasten wolle. Diese Erklärungen der Parteien hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, daß sie einen Erlaßvertrag darstellen. Unerheblich ist daher, ob auch eine andere, nämlich die von .der Revision vertretene Auslegung möglich-wäre, :daß der Beklagte auf die Forderung nicht endgültig verzichten, sondern sie nur im Prozeß vorläufig fallen lassen wollte. Die Vermögenoverschiebung, die sich mit dem Erlaß der Forderung zwischen den Parteien vollzog, ist auch nicht rechts-grundlos. 3.) Unerheblich ist, daß im November I960, als der Beklagte die schriftsätzlichon Erklärungen abgab, in denen das Berufungsgericht das Angebot eines Schulderlasses erblickt, die Klage noch nicht auf Zahlung, sondern auf Rechnungslegung gerichtet war. 1») Diese Summe hat der Beklagte nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils an die Kläger gezahlt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben dazu beide Parteien übereinstimmend erklärt, das landgerichtliche Urteil sei hinsichtlich dieses Betrages nicht angefochten und habe auch inso-v/oit durch die Zahlung des Beklagten seine Erledigung gefunden. Dementsprechend hat der Beklagte vor dem Berufungsgericht die Änderung des landgerichtlichen Urteils und' die Abweisung der Klage nur wegen seiner 1.164,68 DM übersteigenden Verurteilung beantragt. 2.) Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht befugt, das landgerichtliche Urteil mit Rücksicht auf die zv/ischon-zoitliche Zahlung der 1.164,68 DM abzuändern. Das Berufungsgericht hat also nur ausgesprochen, daß der Beklagte zu der im Spruch des Berufungsurteils genannten Summe verurteilt "bleibt".

Zitierte Normen: § 675 BGB § 308 ZPO
SchmiergeldBGBBerufungsgerichtZahlungKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Antliehe Sammlung; nein
BGB § 670
Schmiergelder sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, und zwar auch dann nicht, wenn durch sie ein günstigerer Preis erzielt worden ist.
BGH, Urt. v. 9. November 1964 - VII ZR 103/65 - OLG Hamburg
LG Hamburg
 Verkündet
am 9. November 1964
• 9
Justi20berSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen	des	Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Hausmaklers K H	R	, E	,
T	Straße	,
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
-	Prozeßbcvollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
1») die Kauffrau E H	,
2.) den Kaufmann H	W	,
beide wohnhaft: H	B:
K	3'	Weg	,	"■
Kläger, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-	Prozeßbevollmächtigto: Rechtsanwälte Prof. Br.
und Br.	-	.
Ber VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9* November 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Heimann-Trosien, Rietschel, Erbel,
 Br. Vogt und Br« Pinke für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 19» Bezember 1962 wird zurückgewiesen.
Ber Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Der Beklagte vermittelte für die Kläger den Kauf und Verkauf von Grundstücken, die er auch für sie verwaltete-Hieraus entstand zwischen den Parteien Streit.
Die Kläger haben vor dem Landgericht zuletzt den Klageantrag gestellt:
den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 60.000 DM (Teilbetrag) nebst Zinsen zu zahlen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Las Landgericht hat durch Teilurteil vom 6. April 1962 u.a. der Klage in Höhe von 23-551,10 DM (ohne Zinsen) statt-gegeben. Das Oberlandesgcricht hat u.a. diese Verurteilung in Hohe von (nur) 17-696,31 DM bestätigt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, um deren Zurückweisung die Kläger bitten, mit dem Ziele der Klageabweisung in Höhe des letztgenannten Betrages. Dieser ergibt sich aus folgenden Einzelposten:
1.)	15•589,03 DM ("Position 5"):
In seiner Abrechnung vom 11. April I960 über den Verkauf des Grundstücks Uaaastraße #1-15 setzte der Beklagte zu Lasten der Kläger u.a. folgende Posten ein:
"10. Courtage S	5«000 DM
11. Courtage A	18.805	DM".
Nach seiner Behauptung hat er sogar an S	6.000	DM
und an A	18.815 DM gezahlt. Er hält die Kläger für ver-
pflichtet , ihm diese Beträge zu erstatten.
 
Die Kläger haben demgegenüber vorgetragen; A	sei
 Untormäkler des Beklagten, seine Provision müsse daher der Beklagte selbst tragen. Bei S	habe	es	sich um
"Schmiergeld” gehandelt, das sie dem Beklagten ebenfalls nicht zu erstatten brauchten.
Von den insgesamt strittigen 24*815 DM haben die Kläger für den vorliegenden Rechtsstreit nur 15*589,03 DM aus der Abrechnung gestrichen. Wie ihr Revisionsantrag vom 9» November 1964 ergibt, stützen sie sich dabei in erster Linie auf die Nichtberechtigung des Postens A	, hilfsweise auch
 auf die des Postens S
2.)	942.60 DM ("Position 15");
Diesen Betrag hat der Beklagte nach seiner Behauptung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks W strasse für die Erneuerung einer Generalvollmacht an A: gezahlt. In seiner Abrechnung hat er die Kläger damit belastet. Die Kläger haben sich u.a. damit verteidigt, der Beklagte habe im Prozeß auf diesen Betrag verzichtet.
3*)	1.164.68 DM:
Diese Summe hat der Beklagte unstreitig nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils zur teilweisen Erfüllung der vom Landgericht zuerkannten Porderung an die Kläger gezahlt.
Die Revision ist der Auffassung, das Oberlandesgericht hätte diese Zahlung in seinem Urteilsspruch berücksichtigen und den Betrag von der den Klägern im Berufungsurteil zuerkannten Summe von 17*696,31 DM abziohen müssen, was unstreitig nicht geschehen ist. Sie bittet um Klarstellung des Berufungsurteile .
Ent scholdungsgründe:
I.
}Z>j5ßSj.QXDLLXjostti.on 5):
Das Berufungsgericht führt aus;
Es sei unerheblich, ob die Parteien, wie der Beklagte behauptet habe, zunächst vereinbart hätten, der Beklagte solle gegen Zahlung von 110.000 DM das Grundstück U:	Straße	auf
 eigene Rechnung verkaufen. Eine solche Vereinbarung, soweit sie bestanden haben sollte, sei unstreitig wieder aufgehoben worden.
Der Beklagte habe den Verkauf dos Grundstücks als Hakler vermittelt. Er sei dabei als Beauftragter oder als Geschäftsführer der Kläger tätig geworden, so daß er nach § 670 oder nach § 675 in Verbindung mit § 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen beanspruchen könne. Die Zahlungen an A	und S	seien keine Aufwendungen, die er den
 Umständen nach habe für erforderlich halten dürfen.
A	sei als Mäkler oder Untermäklor tätig geworden.
Die Kläger hätten A	keinen	Maklerlohn versprochen. Der
 Beklagte habe nicht nach Belieben weitere Mäkler für Rechnung der Kläger hinzuziehon dürfen, jedenfalls dann nicht, wenn er selbst als Mäkler tätig war und für sich selbst Maklerlohn berechnete. Unerheblich sei, daß die Käuferin (Pa. El ) die gesamten Mäklergebühren übernommen habe. Es sei auch allgemeiner Geschäftsgebrauch, daß ein Mäkler, der Unter-maklcr hinzuziehe, den Mäklerlohn für diese aus seinem eigenen Mäklerlohn zahlen müsse.
 
Boi den Zuwendungen des Beklagten an S.
(möglicherweise auch hei denen an A	)	handele	es sich
 um Schmiergelder. Solche Vereinbarungen verstießen gegen die guten Sitten und seien nichtig. Schmiergelder seien keine Aufwendungen, die der Beklagte den Umständen nach hätte für erforderlich halten dürfen, gleichviel, ob ein Kaufpreis von 710.000 DM auch ohne Schmiergelder zu erzielen gewesen ware oder nicht.
1.) Die Revision meint, der Beklagte habe den Verkauf nicht als Hakler, sondern als Beauftragter der Kläger vermittelt. Das entspricht jedoch nicht den Feststellungen.des Berufungsgerichts.
a)	Dieses stellt vielmehr fest, daß der Beklagte den Grundstücksverkauf als Mäkler der Kläger vermittelt hat.
Es spricht zwar außerdem von einer Tätigkeit des Beklagten als eines Beauftragten der Kläger (§§ 675, 670 BGB). Damit meint es jedoch ersichtlich weitere Tätigkeiten, die über die Verkaufcvermittlung hinausgingen, und die der Beklagte ebenfalls für die Kläger - insoweit als Beauftragter - übernommen hatte. Das Berufungcurteil ist somit dahin zu verstehen, daß im Verhältnis der Parteien Mälclerrecht anzuwenden ist, soweit es sich, um die bloße Vermittlungstätigkeit des Beklagten beim Grundstücksverkauf handelt, während Auftragsrecht gilt, soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang weitere Aufgaben übernommen hat. Nur so geben die Ausführungen des Berufungsgerichts einen Sinn. Wollte man sie anders' verstehen, so wären sic unlösbar widerspruchsvoll. Richtig verstanden sind sie aber frei von Rechtsirrtum.
b)	Die Zahlung von Unterraäklcrlohn an A	gehörte	zur
 Verkaufsvcrmittlung des Beklagten und ist daher nach Mäkler-, recht zu beurteilen. Es gilt daher § 652 Abs. 2 Satz 1 BGB.
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Danach sind einen Mäkler Aufwendungen nur su erstatten, wenn es vereinbart ist. Eine solche Vereinbarung haben jedoch die Parteien wegen der Zahlungen an A	unstreitig
 nicht getroffen.
c)	Nach den erklärten Willen der Parteien sollte der Beklagte nicht einnal seinen eigenen Maklerlohn von
29»000 DM von den Klägern hereinholen, sondern ihn sich von der Käuferin Pa. K zahlen lassen, was auch geschehen ist. Die Kläger sollten also vereinbarungsgenäß wegen des Verkaufs Uamstraße überhaupt nicht mit Mäklerlohn belastet werden. Das muß auch und erst recht für den vom Beklagten gezahlten Untermäklerlohn gelten.
d)	Dafür, daß die Zahlungen des Beklagten an A	ganz
 oder teilweise Schmiergelder gewesen wären, fehlt es an jeder Feststellung des Berufungsgerichts.
2.) Boi S	stellt es dagegen die Zahlung von
 Schmiergeldern ausdrücklich fest. Damit meint es ersichtlich Zuwendungen, welche S	dazu	bewegen	sollten, die
. E! , bei der er angestellt war, zu veranlassen, das Grundstück U:	Straße	für	den	überhöhten	Preis	von	710.000	DM
su erwerben. Solche Zuwendungen verstoßen in hohem Maße gegen die guten Sitten (vgl. BGH NJW 1962, 1099 mit weiteren Nachweisen) . Das brauchte das Berufungsgericht nicht näher darzulegen.
a)	Schmiergelder sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Ein von der Rechtsordnung mißbilligter Aufwand kann keinen rechtlich geschützten Erstattungsanspruch gemäß dem § 670 BGB auslösen. Das gilt auch dann, wenn die Zahlung von Schmiergeldern im Einzelfall zu einem "günstigeren" Abschluß geführt haben sollte. Dabei ist übrigens, worauf das Berufungsgericht
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mit Rocht hinweist, zu bedenken, daß ein nur mit Hilfe von Schmiergeldern zustande gebrachter Vertrag mit dem Risiko behaftet ist, daß der Vertragsgegner sich auf seine Nichtigkeit nach § 138 BGB beruft. Aber auch wenn das im Einzelfall nicht geschieht, 'wie anscheinend hier, so kann der, welcher Schmiergelder gezahlt hat, doch keinesfalls deren Erstattung verlangen.
b)	Die Revision beruft sich darauf, daß hier die Kläger vom Beklagten Zahlung fordern, nicht umgekehrt.
Das geht fehl. Die Kläger verlangen nicht Erstattung von Schmiergeldern. Ihre Forderung beruht auf anderen Rechtsgründen o Der Beklagte will jedoch die Forderung der Kläger damit zu Fall bringen, daß er seinen angeblichen Erstattungsanspruch wegen der Schmiergelder in die Abrechnung einführt. Das geht nicht an, weil ihm nach dem oben Gesagten kein Erstattungsanspruch zusteht.
3.) Die Revision meint, da der Beklagte zunächst vereinbarungsgemäß das Grundstück für eigene Rechnung veräußert habe, könnten die Kläger, auch nach Aufhebung dieser Vereinbarung, nur die Herausgabe des von ihm erzielten Netto-erlösos (nach Abzug aller seiner Aufwendungen) fordern.
Damit greift die Revision in unzulässiger Weise die Auslegung an, welche das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dem Schreiben des Beklagten vom 8. April I960 gegeben hat. Danach hat der Beklagte den Klägerh'in diesem Schreiben angeboten, er wolle den Grundstücksverkauf als für Rechnung der Kläger erfolgt abrechnen. Dieses Angebot haben die Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts angenommen. Die auf diese Weise, zustande gekommene Vereinbarung der Parteien geht somit inhaltlich dahin, der Beklagte könne
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und dürfe zu seinen Gunsten nichts daraus herleiten, daß möglicherweise nach einer früheren Vereinbarung das Grundstück als befugterweise für eigene Rechnung des Beklagten verkauft angesehen werden sollte.
a)	Ein Vorstoß dos Berufungsgerichts gegen die §§ 133, 157 BGB ist im Zusammenhang mit dieser Auslegung nicht ersichtlich.
b)	Die Annahme eines versteckten Einigungsmangels (§ 155 BGB) ist mit den Feststellungen dos Berufungsgerichts unvereinbar.
c)	Eine Irrtumsanfechtung hat der Beklagte bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht erklärt.
d)	Die Revision meint, das Berufungsgericht gehe von der Annahme aus, daß 710.000 DM der Marktpreis des Grundstücks gewesen sei.
Es erörtert aber ausdrücklich auch die Möglichkeit, daß der Beklagte einen solchen Preis nur durch Aufwendung von Schmiergeld erzielen konnte. Dabei hat es ersichtlich die Zahlung an 8	im	Auge.
4.) Die Revision rügt Übergehung von Beweisantritten, jedoch zu Unrecht.
a) A	war	als	Zeuge	dafür	benannt,	daß	das	bomben-
gcschädigtc Haus U:	straße	in	der Reichsmarkzeit wieder
 aufgebaut worden und deshalb vielfach mangelhaft und primitiv gewesen sei.
Damit war aber noch kein Beweis dafür zu erbringen, daß das Hausgrundstück ohne die Zahlungen an A
und
 
S'	nur für 650.000 DM zu verkaufen gewesen wäre.
b)	Die Mäkler Holger G	und	P	waren	als
 Zeugen dafür benannt, daß der Beklagte für das Grundstück "zahlreiche Verkaufsaufgaben durchgeführt" habe, "auch' über andere Hausmäkler".
Dieser Beweisantritt war unerheblich.
c)	Der Beklagte hatte Sachverständigenbeweis dafür an-geboten, daß er das Grundstück für maximal 650.000 DM hätte verkaufen können und daß dieser Preis angemessen gewesen wäre.
Auch diesen Beweis brauchte das Berufungsgericht nicht zu erheben, da es in seiner Begründung diese Möglichkeit berücksichtigt hat.
d)	Der Schriftsatz vom 27. Februar 1962 enthält an der von der Revision angeführten Stelle keinen Beweisantritt.
o) Der Beweisantritt A	S.	8	des	Schriftsatzes	vorn
50. August 1961 war durch die Vernehmung A s vor dem Landgericht erledigt.
II.
942.60 DM (Position 15_)jj_
Der Beklagte hatte am Schluß seines Widerklageschrift-satzes vom 8. November I960 vorgetragen, er habe diesen Betrag "ohne Rechnung" an A:	gezahlt,	um	ihn	dazu zu be-
wegen, für das Geschäft "Grundstück W Straße" eine neue Generalvollmacht zu erteilen. Da der Betrag auf Verlangen A s "schwarz" gezahlt worden sei, besitze er hierüber
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keine Quittung. Er wolle es jedoch vermeiden, darüber noch eine weitere Diskussion herbeizuführen, und sei daher bereit, mit den 942,60 DM belastet zu werden. Demgemäß hat er auch diese Summe bei der Errechnung seines Widerklageantrags ab-gesetzt.
Die Kläger haben darauf in ihrem Schriftsatz vom 12. Dezember I960 geantwortet, sie stellten fest, daß der Beklagte den Verbleib der 94-2,60 DM nicht nachweisen könne und die Kläger damit auch nicht belasten wolle. Der (damals noch auf Rechnungslegung gerichtete) Klageanspruch werde daher für erledigt erklärt.
Diese Erklärungen der Parteien hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, daß sie einen Erlaßvertrag darstellen. Diese Auslegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
1.	) Sie verstößt nicht gegen die §§ 133? 157 BGB. Unerheblich ist daher, ob auch eine andere, nämlich die von .der Revision vertretene Auslegung möglich-wäre, :daß der Beklagte auf die Forderung nicht endgültig verzichten, sondern sie nur im Prozeß vorläufig fallen lassen wollte.
2.	) Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht eine eigene Schuld gegenüber den Klägern anerkannt, sondern er hat den Klägern deren Schuld ihm gegenüber erlassen. Es kann daher keine Rede davon sein, daß er nach § 812 Abs. 2 BGB das Anerkenntnis kondizieren könnte.
Die Vermögenoverschiebung, die sich mit dem Erlaß der Forderung zwischen den Parteien vollzog, ist auch nicht rechts-grundlos. Sie findet ihren Rechtsgrund in dem Erlaßvertrag. Diesen hat dev Beklagte nicht wegen Irrtums angefochten.
 
3.) Unerheblich ist, daß im November I960, als der Beklagte die schriftsätzlichon Erklärungen abgab, in denen das Berufungsgericht das Angebot eines Schulderlasses erblickt, die Klage noch nicht auf Zahlung, sondern auf Rechnungslegung gerichtet war. Die Widerklage des Beklagten ging von Anfang an auf Zahlung, und der Beklagte hatte die 942,60 DM schon bei der Errechnung seines Widerklageantrags zu seinen Lasten abgesetzt. Daraus durfte das Berufungsgericht folgern, daß or auf: diesen Betrag endgültig verzichten wollte»
III.
1.164.68 DM;
1») Diese Summe hat der Beklagte nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils an die Kläger gezahlt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben dazu beide Parteien übereinstimmend erklärt, das landgerichtliche Urteil sei hinsichtlich dieses Betrages nicht angefochten und habe auch inso-v/oit durch die Zahlung des Beklagten seine Erledigung gefunden. Dementsprechend hat der Beklagte vor dem Berufungsgericht die Änderung des landgerichtlichen Urteils und' die Abweisung der Klage nur wegen seiner 1.164,68 DM übersteigenden Verurteilung beantragt.
2.) Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht befugt, das landgerichtliche Urteil mit Rücksicht auf die zv/ischon-zoitliche Zahlung der 1.164,68 DM abzuändern. Es hätte damit gegen § 308 ZPO verstoßen. Deswegen mußte es die landgerichtliche Verurteilung in Höhe der 1.164,68 DM bestehen lassen. Nichts anderes besagt der letzte Satz S. 20 des Berufungsurteils.
3-) Der-Urteilsspruch des Berufungsgerichts, wonach der Beklagte verurteilt "wird11, ist in Wahrheit keine neue Verurteilung, die über das landgerichtliche Urteil hinauogingo,
 sondern lediglich eine (teilweise) Bestätigung der Verurteilung des Beklagten durch das Landgericht (in Höhe von 17.696,31 DH) . Das Berufungsgericht hat also nur ausgesprochen, daß der Beklagte zu der im Spruch des Berufungsurteils genannten Summe verurteilt "bleibt". Dieser Ausspruch ist auch bezüglich der in den 17-696,31 DM enthaltenen 1.164,68 DM rechtsfehlerfrei wie oben zu 2) dargolegt ist.
4.) Sollten die Kläger versuchen, .in Höhe der bereits gezahlten 1.164,68 DM zu vollstrecken, so v/ürde dem Beklagten dagegen die Vollstreckungsgogenklage offen stehen.
IV.
Nach alledem ist die Revision des Beklagten mit der Kostcnfolgo des § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Vogt
 Pinke
Hciraann-Trosien
 Rietschel
Erbel