Ist bei einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzug und hat die Erfüllung des Vertrags infolge des Verzugs für den anderen Teil kein Interesse, so ist nach § 326 Abs. 2 BGB die Bestimmung einer Frist zur Bewirkung der Leistung entbehrlich ohne Rücksicht darauf, ob der säumige Teil voraussehen konnte, daß infolge seines Verzugs die Erfüllung des Vertrags für den anderen Teil kein Interesse haben werde (Bestätigung von RGZ 94, 326). Februar 1971 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Df.Vogt Dr. Finke, Schmidt und Dr. Girisch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Die Beklagte rechnet demgegenüber mit Scbadens-ersatzansorüchen auf, die sie daraus herleitet, daß ihr wegen des Verzugs, in dem sich nach ihrer Behauptung QflHHl befunden habe, am 7. Die Klägerin bestreitet, daß den Auftrag zur Ausführung der Arbeiten für das Vorhaben Fi^J|-hof II überhaupt erhalten habe. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß auch der Auftrag FiJ^^hof II erteilt worden ist und daß er sich mit dessen Ausführung in Verzug befunden hat. Schadensersatzunsorüche wegen Nichterfüllung des Auftrags FiMB^hof if würden aber schon daran scheitern, daß die Beklagte die nach § 326 BGB erforderliche Nachfrist unter Ablehnungandrohung nicht gesetzt habe. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach als Rechtsgrundlage für die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche allein die Bestimmung des § 326 BGB in Betracht kommt, ist nicht zu beanstanden. Nach gefestigter Rechtsprechung ist von der in § 326 BGB grundsätzlich vorgesehenen Fristbe-stimmung aber nur dann abzusehen, wenn der Schuldner nicht nur ernstlich, sondern auch endgültig die vom Gläubiger geforderte Leistung verweigert Denn die Fristsetzung soll gerade den Schuldner vor die Frage stellen, ob er die Folgen des § 326 3GB auf sich nehmen oder durch nachträgliche Erfüllung diese Folgen von sich abwenden soll (BGH LM Nr. 2 zu § 326 (Do) BGB; NJW 1968, 103; RG Warn.Ksp. 1920 an der Vertragserfüllung für den Gläubiger nach ob-jektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und es für die Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 BGB unerheblich ist, ob der Schuldner auch voraussehen konnte, daß der Gläubiger infolge des Verzugs kein Interesse mehr an der Vertragserfüllung haben wird (RGZ 94, 326; Staudinger-Kaduk (11.) Dieser Umstand kann allenfalls im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB eine Rolle spielen, wenn der Schuldner einwendet, er hätte darauf hingewiesen werden müssen, daß bei nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung ein ungewöhnlich hoher Schaden auf dem Spiele stehe (RG aaO). Dem Berufungsgericht kann deshalb nicht zuge-stimrat werden, wenn es der Beklagten versagt, sich auf den Wegfall ihres Interesses an der Vertragserfüllung zu berufen, weil ihre Vertragsbedingungen mit der PSG für OflHH nicht verbindlich gewesen und diesem auch nicht bekannt gegeben worden seien. Das Berufungsgericht hätte weder dahingestellt lassen dürfen, ob überbauet die Schreinerarbeiten für den Bauabschnitt Pinkenhof II übernommen hatte, noch ob und wann er mit deren Durchführung in Verzug geraten war. Denn nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist zwischen den Parteien unstreitig, daß der Beklagten bereits am 7. Damit steht aber fest, daß die Beklagte an der Vertragserfüllung von diesem Zeitpunkt an kein Interesse mehr hatte, so daß es einer Nachfristsetzung nach § 326 Abs. 2 BGB nicht mehr bedurfte. Die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche hängen vielmehr allein davon ab, ob OB IHII in dem maßgebenden Zeitpunkt im Verzug war, wozu selbstverständlich gehört, daß er den Auftrag BiHUhof II auch tatsächlich erteilt erhalten und ihn schuldhaft nicht ausgeführt hat. Scheidung - auch Uber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. Dabei wird gegebenenfalls auch dem Einwand der Klägerin nachzugehen sein, ob die von der FSG berechneten durch die Vergabe des Ersatzauftrags entstandenen Mehrkosten der Höhe nach gerechtfertigt sind.
) Nachschlagewerk: ja BGHZ:__________nein BGB § 326 G Ist bei einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Verzug und hat die Erfüllung des Vertrags infolge des Verzugs für den anderen Teil kein Interesse, so ist nach § 326 Abs. 2 BGB die Bestimmung einer Frist zur Bewirkung der Leistung entbehrlich ohne Rücksicht darauf, ob der säumige Teil voraussehen konnte, daß infolge seines Verzugs die Erfüllung des Vertrags für den anderen Teil kein Interesse haben werde (Bestätigung von RGZ 94, 326). BGH, ürt.v. 25. Februar 1971 - VII ZR 102/69 - OLG Düsseldorf LG Krefeld BUNDESGERICHTSHOF /• ' IM NAMEN DES VOLKES VTI ZR 102/69 URTEIL Verkündet am ““ ' 1 25. Februar 1971 Horn, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma E. J Str. I - Prozeßbevollmächtigter , Möbelvertrieb, Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwalt Prof. gegen die Birma Hl Heinrich * - Prozeßbevollmächtigter: Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 1971 unter Mitwirkung der Bundesrichter Rietschel, Df. Vogt Dr. Finke, Schmidt und Dr. Girisch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 25. Februar 1969 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. lungsgesellschaft mbH (im folgenden FSG) in Du bei Bonn eine größere Zahl von Mehrfamilienhäusern (Finkenhof I) und Einfamilienhäusern (Finkenhof II), die mit Einbaumöbeln versehen werden sollten. Diese Schreinerarbeiten übernahm die Beklagte, eine Möbelvertriebsfirma. Sie wollte den Auftrag durch die Bau-und Möbelschreinerei in ^IHIB Ausfuhren las- sen, die ihr vorher schon ein verbindliches Angebot nach dem von der FSG- angefertigten Leistungsverzeichnis abgegeben hatte. Unter dem 12. September 1966 über Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 1966 erstellte die Sied- trug die Beklagte schriftlich die von ihr über- nommenen Werkleistungen, wobei eine Arbeitszeit von 30 Tagen Mfür den Gesamtauftrag” und ein Skontoabzug von 3 io "auf den Gesamtauftrag” ausgemacht wurden. Die Parteien streiten jedoch darüber, ob von diesem Schreiben beide Projekte, PiflMBbof I und II (so die Beklagte) oder nur Pi®B®hof I (so die Klägerin) erfaßt worden sind. stellte die Arbeiten am Bauabschnitt Fimhof I Ende Oktober 1966 bis auf einen Wohnblock fertig, den er im November 1966 nachholte. Von seiner Werklohnforderung, die er der Klägerin abgetreten hat, sind unstreitig noch restliche 37.590 DM offen. Davon hat die Klägerin, da der vereinbarte Sicherheitseinbehalt von 1.955,75 DM zunächst noch nicht fällig war, 34.634,25 DM eingeklagt. Die Beklagte rechnet demgegenüber mit Scbadens-ersatzansorüchen auf, die sie daraus herleitet, daß ihr wegen des Verzugs, in dem sich nach ihrer Behauptung QflHHl befunden habe, am 7. November 1966 von der ESG der Auftrag PiBBfchof II entzogen worden sei. Dadurch habe sie folgende Einbußen erlitten: 1. Vereitelter Skontoabzug für beide Projekte 2.703,— DM 2. Entgangener Gewinn aus dem Auftrag PiBBhof II 2.170,— DM 3. Von der PSG der Beklagten belastete Mehrkosten durch die Vergabe des Auftrags Pi®B|hof II an einen anderen Unternehmer 30.334,— DM 4 4. Eigene Unkosten der Beklagten durch den Verzug OflBIIB ’nit der Ausführung des Auftrags Fij hof II 453,40 DM. Die Klägerin bestreitet, daß den Auftrag zur Ausführung der Arbeiten für das Vorhaben Fi^J|-hof II überhaupt erhalten habe. Er sei insoweit also auch nicht in Verzug geraten. Etwaige Fristüberschreitungen im Rahmen des Auftrags I habe er nicht zu vertreten. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Gegenstand der Revision sind allein die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche, die di^ Beklagte erhebt, weil die Schreinerarbeiten für den Bau- abschnitt FiÄBhof II nicht ausgeführt hat. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß auch der Auftrag FiJ^^hof II erteilt worden ist und daß er sich mit dessen Ausführung in Verzug befunden hat. Da die Beklagte mit ihm die Gewährung von 3 # Skonto nur auf den Gesamtauftrag vereinbart habe, aber lediglich die Arbeiten am Bauabschnitt' FiJB®- hof I ausgeführt worden seien, entfalle der Skonto— abzug für diesen Teilsuftrag von vornherein. Schadensersatzunsorüche wegen Nichterfüllung des Auftrags FiMB^hof if würden aber schon daran scheitern, daß die Beklagte die nach § 326 BGB erforderliche Nachfrist unter Ablehnungandrohung nicht gesetzt habe. Ojm habe die Erfüllung nicht in einer Weise verweigert, die jede Nachfristsetzung entbehrlich gemacht habe. Darauf, daß ihr Interesse an der Vertragserfüllung weggefallen sei, weil ihr die F3G den Auftrag FiflBBhof II am 7. November 1966 unvermittelt und mit sofortiger Wirkung entzogen habe, könne sich die Beklagte nicht berufen. Denn sie habe es versäumt, die mit der FSG vereinbarte Vertragsbedingung, wonach der Auftrag ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung annulliert werden dürfe, vorher bekanntzugeben. 2. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach als Rechtsgrundlage für die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche allein die Bestimmung des § 326 BGB in Betracht kommt, ist nicht zu beanstanden. Unstreitig hat die Beklagte es unterlassen, Q0HK die in § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB an sich vorgeschriebene Nachfrist zu setzen. Nach gefestigter Rechtsprechung ist von der in § 326 BGB grundsätzlich vorgesehenen Fristbe-stimmung aber nur dann abzusehen, wenn der Schuldner nicht nur ernstlich, sondern auch endgültig die vom Gläubiger geforderte Leistung verweigert 6 und damit die Zwecklosigkeit der Nachfrist außer Zweifel steht. Dibei muß ein strenger Haßstab angelegt wer den. Bloße Meinungsverschiedenheiten über den Vertrags inhalt oder den Umfang eines Vertrags genügen nicht, insbesondere, wenn der Schuldner seine Bereitschaft erklärt hat, zu anderen Bedingungen zu leisten. Denn die Fristsetzung soll gerade den Schuldner vor die Frage stellen, ob er die Folgen des § 326 3GB auf sich nehmen oder durch nachträgliche Erfüllung diese Folgen von sich abwenden soll (BGH LM Nr. 2 zu § 326 (Do) BGB; NJW 1968, 103; RG Warn.Ksp. 1920 Nr. 193). Selbst wenn zunächst die Übernahme des Auftrags FiHB^°f I- geleugnet haben sollte, so hat er doch in seinem Schreiben vom 10. November 1966 ausdrücklich die Ausführung der Arbeiten angeboten, wenn ihm "vernünftige” Fristen gewährt werden. Dieses Verhalten OHHHI durfte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ohne Rechtsverstoß dahin werten, daß er sich nicht endgültig von seinen möglicherweise bestehenden Vertragsrflichten lossagen wollte, womit .jede Fristsetzung zu einer leeren Förmlichkeit geworden wäre. 3. Doch sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB für die Entbehrlichkeit einer weiteren Nachfristsetzung nicht gegeben sind, von Rechtsirrtum beeinflußt. Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem anerkannt, daß der Fortfall des Interesses an der Vertragserfüllung für den Gläubiger nach ob-jektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und es für die Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 BGB unerheblich ist, ob der Schuldner auch voraussehen konnte, daß der Gläubiger infolge des Verzugs kein Interesse mehr an der Vertragserfüllung haben wird (RGZ 94, 326; Staudinger-Kaduk (11.) Amn. 172; Soergel-Giebert-Schmidt (10.) Anm. 23; RGRK (11.) Anm. 14; Erman (4.) Anm. 8 c je zu § 326 BGB). Dieser Umstand kann allenfalls im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB eine Rolle spielen, wenn der Schuldner einwendet, er hätte darauf hingewiesen werden müssen, daß bei nicht rechtzeitiger Vertragserfüllung ein ungewöhnlich hoher Schaden auf dem Spiele stehe (RG aaO). Dem Berufungsgericht kann deshalb nicht zuge-stimrat werden, wenn es der Beklagten versagt, sich auf den Wegfall ihres Interesses an der Vertragserfüllung zu berufen, weil ihre Vertragsbedingungen mit der PSG für OflHH nicht verbindlich gewesen und diesem auch nicht bekannt gegeben worden seien. Darauf kommt es für die Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB nicht an. 4. Das Berufungsurteil kann infolgedessen keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hätte weder dahingestellt lassen dürfen, ob überbauet die Schreinerarbeiten für den Bauabschnitt Pinkenhof II übernommen hatte, noch ob und wann er mit deren Durchführung in Verzug geraten war. Denn nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist zwischen den Parteien unstreitig, daß der Beklagten bereits am 7. November 1966 der in Präge stehende A Auftrag von der F3G entzogen worden ist. Die Klägerin hat auch nie behauptet, die FSG sei dazu der Beklagten gegenüber nicht berechtigt gewesen. Damit steht aber fest, daß die Beklagte an der Vertragserfüllung von diesem Zeitpunkt an kein Interesse mehr hatte, so daß es einer Nachfristsetzung nach § 326 Abs. 2 BGB nicht mehr bedurfte. Die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche hängen vielmehr allein davon ab, ob OB IHII in dem maßgebenden Zeitpunkt im Verzug war, wozu selbstverständlich gehört, daß er den Auftrag BiHUhof II auch tatsächlich erteilt erhalten und ihn schuldhaft nicht ausgeführt hat. Das gilt einmal, soweit die Beklagte den entgangenen Gewinn, den vereitelten Skontoabzug und den Ausgleich der Belastung durch die F3G mit den Mehrkosten aus dem Auftrag Fifl^Jhof II verlangt. Aber auch der Skonto aus dem Auftrag Fi^iBhof I ist der Beklagten nur deshalb nicht zugute gekommen, weil es nicht zur Ausführung der gesamten Schreinerarbeiten kam. Diese Einbuße ist also ebenfalls eine Folge der Nichterfüllung des Auftrags FiBHIhof II. Ferner kommen als auf den möglichen Verzug GflBH zurückzuführende Schäden - zu demindest teilweise - die von der Beklagten geltend gemachten eigenen Unkosten (im einzelnen Aufstellung vom 13. Dezember 1968) in Frage. 5. Die Summe der noch zu überprüfenden Schadensposten übersteigt die Klagforderung. Das angefoch-tene Urteil muß daher in vollem Umfang aufgehoben werden. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent- Scheidung - auch Uber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. Das Berufungsgericht wird nunmehr die nach den Darlegungen unter Ziff. 4 erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird gegebenenfalls auch dem Einwand der Klägerin nachzugehen sein, ob die von der FSG berechneten durch die Vergabe des Ersatzauftrags entstandenen Mehrkosten der Höhe nach gerechtfertigt sind. Rietschel Vogt Finke Schmidt Girisch
