BGH · VI1 ZR 102/65

Volltext der Entscheidung

lachsch lägev/erk:' ja BGHZ i	ja
ZPÖ''"§ '38
Eine vor dem. Prozeß getroffene Gerioblsetandvereinbarung ist ein Vertrag über prozeßreobtliche Beziehungen,, dessen '/:....'/1 Zustandekommen sich nach, bürgerlichein Recht richtet«
BGH, Urt« v.’ 29- Februar 1968 - VI1 ZR 102/65 - OLG Lüsseidörf;
LG Wuppertal /
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
VII ZR ”02/65
URTEIL
in dem Rechtsstreit
11 I:
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Verkündet am
29« Februar Horn,
J us tizhauptsekretlär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Firma B Hl
& Gö .
-Straße 77,
in Zl
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
33rozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br.
gegen
 vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter«
Klägerin, Berufungsbeklägte und Revisionsbeklagte,
 Brozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
  v Du"'
1 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25» Januar 1968 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann sov/ie der Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Rietsehel,
'■''Erbel und Dr. Vogt	,	V;v	'ISIC'VS;
für Hecht erkannt:' 'V1 ;
Die Revision der'""Beklagten gegen "das" Urteil' deSf'!
8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts., in Büssel-: i ; dorf vom 20. Mai 1965 wird zürüekgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von -Rechts wegen Tatbestand:
: Die Beklagte war Handelsvertreterin der Klägerin in der""Schweiz,-'In § 2 des Vertrags vom Jahre 1956 war bestimmt, daß der Vertreter "Vertretungen von Konkurrenzfirmen nicht" 1 übernehmen oder anderweitig für solche tätig werden .. .." dürfe. In. § 9 war eine Kündigungsfrist von drei :Mohaten '|e^ , ’veils zu dem. Ende eines Kalendervierteljahres vereinbart. Nachf § 4 sollte die Unternehmerin bei Verstoß gegen die Vertragsbestimmungen :zur sofortigen Kündigung aus wichtigem -'^rimde'' • berechtigt sein.
Neben ihrer Handelsvertretertätigkeit betrieb die Beklagte ein Großhandelsgeschäft. Sie bestellte Wiederbolt Haren bei der Klägerin, die diese Bestellungen jeweils zu ihren auf der "Auftragsbestätigung" abgedruckten Lieferbedingungen { IB) entgegennahm und ausführte. In Nr. 5 LB war ;
5	R'vb
 Wuppertal als Erfüllungsort und ausschließlicher Gerichts».''' ; stand angegeben, ln Nr. 6 LB .'.heißt es u.a.s -b . .-Die Auf-\ d f ; recbnung von Gegenforderungen ^irgendwelcher Art V.K", durch ""dem Käufer ist unzulässig	v
Zu den 'Konkurrenzunternehmen der Klägerin gehörten u.a,. die Firmen	Gummi	AG	und	S^(^Gummiwerke.
Im Einvernehmen mit der Klägerin forderte die Beklagte bei der Firma	einen	Katalog	sov;ie	Muster	eines	Küh-	■
lerschlauchs und eines Wasserscblauchs dieser Firma an.
Ohne Wissen der Klägerin bestellte sie auf 4« Februar 1963 Kühlerschläuche im Werte von 754,15 sirs, die sie auch er*^ hielt und weiterverkaufte. Ende März bis Mai 1963 bestellte der - inzwischen entlassene - Angestellte	der	Beklag-
ten bei der Firma TflflBflfll weitere'Waren zu einem Betrag von mehr als 2.50Ö sfrs. Hiervonnahm die Beklagte nur Waren im Werte von 460,55 sfrs ab und machte die Aufträge.■ gen■ rückgängig."';
g .. In der ersten Hälfte des Jahres ;:1963 nahm Br. RBWI : in	ein freier Mitarbeiter der HW^nGummiv/erke. ge-
schäftliche 'Verbindung unit der Beklagten auf. Ir : beabsichtigte., ; Schuhfabriken'in der Schweiz aufzusuchen und sie "für dieo|irW ü Zeugnisse der	Gummiwerke	zu interessieren. Die Beklagte
: vereinbarte mit ihm, daß einer ihrer Mitarbeiter ihn au^idie-.. ser Reise begleiten solle. Xrn Juni"'1963 "führtevBr.^	'hsin:
Vorhaben durch und besuchte vier Tage lang Schuhfabriken in der Schweiz. Der Angestellte MUHk &er Beklagten ^ begleitete : ihn. '	■.
; Mit Schreiben vom 23* Juli 1963 kündigte die Klägerin fristlos den Vertretervertrag mit der Begründung, die Beklagte Khabe durch ihre Tätigkeit für die obengenannten Konkurrenzfirmen gegen ihre Vertragspflichten verstoßen.
Mit der Klage macht die "Klägerin eine" ■-■'■'von der 'k Beklagten nicht bestrittene - Kaufpreisförderung in Höhe von 19.416,27 DM abzüglich einer Provisionsforderung der Beklagten in Höhe von 2.645,08 DM '* 16.771,19 BM nebst Zinsen geltend.	kv	v i
Bio Beklagte bat die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal gerügt. Zur Sache bat sie vorgetragen, die Klägerin sei zu einer fristlosen Kündigung nicht berechtigt gev/esen.Bs stunden ihr daher noch Provisionsiorderungen für die Zeit vom 25* Juli bis 31. Dezember 1963 sowie ein ; Ausgleichsanspruch in Höhe von 18.890,75 DM zu, mit denen sie aufrechne.	/
Sie hat ferner Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin zur Auskunft über die in der Zeit vom 23. Juli bis 3:. Dezember 1963 im Vertragsgebiet abgeschlossenen und ausgeführten Geschäfte und die danach anfallenden Provisionen zu verurteilen.	.	:	: :	■	v-	>
: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und' die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten wurde ZU“ rückgewiesenr	■
..Mit der Revision verfolgt die Beklagte " ihre'Anträge1 :auf Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach' der Widerklage weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Ent s ch e i dungsgrünae "■vg
A. Klage :
I.
■■.(Das Landgericht hatte seine Zuständigkeit bejaht lit der Begründung, daß Wuppertal nach Nr. 5 DB als aus- J schließlicher Gerichtsstand vereinbart worden sei. Das ; .■Oberlandesgericht hat sich mit dem Hinweis begnügt , daß
 nach § 512 a ZPO die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit
 nicht mehr gerügt worden könne. "■	- :
Die hiergegen gerichtete Revisionsrüge ist ira Er- ■ dgobnis nicht begründet. -	;; ;	/
1.	}"Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß auch im Falle der internationalen Zuständigkeit § 512 a,:;ZP0: änzuwen&en sei, entsprach zwar der zur Zeit des Ürteils-erlasses vom Bundesgerichtshof vertretenen Meinung (IM d Wr. 13 SU § 549 ZPO mit weiteren Nachweisen). Der Bundesgerichtshof hat jedoch in dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 14- Juni 1965 (BGHZ 44, 46) diese An-sicht fallen lassen und entschieden, daß in Reohtsstrei-tigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche die Berufung und Revision auch darauf gestützt werden können, das Ge-rieht habe su Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Der Senat sieht keinen Anlaß, hiervon ahzuwei-chen. Es ist somit noch über die Zuständigkeitsrüge der Beklagten zu entscheiden.
2.	/ Die Entscheidung hängt davon ah, ob, wie die Klä gerin behauptet, für ihre Warenlieferungen der Gerichtsstand Wuppertal wirksam vereinbart worden ist.
— 6 — - : '
Das Berufungsgericht hat hierzu von seinem Standpunkt aus keine Feststellung getroffen. Es bedarf jedoch dieserhalb keiner Zurückverv/eisung an das Oberlandesgericht. Der Senat sieht sich in der Lage, hierüber selbst zu entscheiden.	;
a) Maßgebend ist, nach welchen der in Betracht kommenden Rechtsordnungen das Zustandekommen der Gerichts-. Standvereinbarung zu beurteilen ist. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob es sich hierbei um eine Prozeßhandlung oder um einen materiellrechtlichen Vertrag handelt. Prozeßhandlungen sind nach dem Recht des angerufenen Gerichtes - hier also nach deutschem Recht - zu beurteilen.
Bei materiellrechtlichen Verträgen ist dagegen die Frage, welches Recht anzuwenden ist, nach den Regeln des internationalen Privatrechts zu entscheiden.
ln Rechtsprechung uhd Schrifttum herrscht hierüber Streit. Das Reichsgericht sah in der Gericbtsstandvereihba-' rung eine nach denfRecht des angerufenen Gerichts zu beur- gl teilende Prozeßhandlung-{RGB 159, 255; Warn. Rspr. ^936; Hr. :162; Seuff, Arch. 89, 249; ebenso BayObLGE 1930, 354, 359; ferner u.a. Baumbach/Lauterbach ZPO, 29. Aufl., § 58 Anm. 2; . Stöin/Jonas/Pohle ZPO, 19- Aufl., § 38 Anm. 13 und vor § "28 Anm. XI/. Dagegen vertreten Wieczorek (ZPO § 38 Anm. ;Ö I) , Rosenberg (Zivilprozeßrecht, 9« Aufl., § 36 I 1} und Wals-mann (AcP Band 102 " 1907 - S. 207,;' die Auffassung, daß es sich bei der Gerichtsstandvereinbarung um einen materiell-rechtlichen Vertrag handele (im Ergebnis -wohl ebenso Baum-gärte1, - Wesen - und Begriff der Prozeßbandlung usw. 1957 8. 218 ff, :S. 276 ff/.	>	v	II
Der Bundesgerichtshof hat die streitige Rechtsfrage bisher nicht entschieden. In dem Urteil BM Hr. 4 zu § 38 ZPO
bat er sie ausdrücklich offongelassen, für den Scbieds-vertrag {§ 1025 ZPO) hat der erkennende Senat entschieden, daß er ein materiellrechtlicher Vertrag über pro-zeßreehiliche Beziehungen sei (BGHZ 25, 198, 200; 40, 320 323; vgl. auch RGZ 144, 96, 98; 156, 101, 104), so daß'"') Im"'Kollisionsfall für ihn die Regeln des deutschen inter-» nationalen Privatrechts gelten (BGHZ 40, 320, 322).
für eine Gerichtsatandvereinbarung kann nach der Auffassung des Senats nichts anderes gelten v;ie für den :"0öhiedsvertrag.
Prozeßhandlungen sind'. Handlungen" der ""Parteien oder des Gerichts, die' zur Begründung, ...führung .und Erledigung des Rechtsstreits dienen und durch prozeßrechtliche' Vor-( Schriften geregelt sind (RGZ 77, 324, 329; 160, 24":, 242; Rosenberg aaO § 59, 1 und 2; Baumbach/Iauterbach aaO, Grundzüge vor § 128 Anm. 5; a.A. Stein/Jonas/Pohle aaO vor § ';28 Anm. XI.). Dazu gehört eine Gerichtsstandverein barung jedenfalls dann nicht, wenn sie - wie hier ~ vor Klageerhebung getroffen worden ist. Sie gestaltet den Pro zeß nicht unmittelbar, ist vielmehr erst dann erheblich, v/enn sie von den Parteien vorgetragen wird. Es widerspricht natürlicher Betrachtungsweise, eine solche Abrede als "Prozeßhandlung" anzusehen, zu demal dann, wenn die Parteien in dem Zeitpunkt, zu dem sie sie treffen, an einen Rechtsstreit überhaupt nicht denken; vollends gilt das, wenn die Vereinbarung neben zahlreichen anderen in den allgemeinen Lieferungsbedingungen einer Partei enthalten ist. Die Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Gerichtsstandveroinbarung können daher allein nach sachlichem Recht beurteilt werden; das Prozeßrecht enthalt hierüber keine Vorschriften. Insoweit gleicht die
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Gerichtsstandvereinbarung dem Schiedsvertrag. Auch er ist nur beachtlich, wenn er im Prozeß geltend gemacht wird (§274 Abo. 2 Nr. 3 ZPO). Er hat somit zwar pro-zeßrcchtliche Wirkungen, seine Voraussetzungen richten sich aber nach dem materiellen Recht. Es ist kein Grund ersichtlich, die Gerichtsstandvereinbarung insoweit anders zu beurteilen als den Schiedsvertrag.
Eine vor den Prozeß getroffene'-Gerichtsstandvereinbarung muß demnach als ein Vertrag über prozeßrechtliche Beziehungen angesehen werden, dessen Zustandekommen sich nach bürgerlichem Recht richtet.
b) Pie Klägerin stützt die von ihr behauptete Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Wuppertal auf Nr. 5 ihrer Lieferungsbedingungen", die Gegenstand der kaufrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien geworden seien.
Nach welchem Recht es sich richtet, ob die fragliche Klausel Vertragsinhalt geworden ist, darüber ist weder'dem
 Vortrag der Parteien noch dem Berufungsurteil etwas mit Sicherheit zu entnehmen. Das Oberlandesgericht hat-zwar /{BTJ S. 9) beiläufig hinsichtlich des Kaufvertrags die §§ 4339 Abs. 2 BGB und 352, 353 HGB angeführt, und die Beklagte bat ;y' sich S. 4 ihrer Revisionsbegründung darauf berufen, daß sie nicht Käuferin,:sondern Kommisoionärin im Sinne des § 383 HGB gewesen sei. Daraus läßt sich aber noch nicht mit hin**-reichender Sicherheit entnehmen, "daß die Parteien den Willen gehabt haben, ihre kaufrechtlichen Beziehungen ein- :: schließlich der Gerichtastandbestimmuhg sollten nach deut-schein Recht beurteilt werden. Das gilt umsomehr, als die Beklagte auch noch in der Revisionsinstanz geltend macht, w daß es sich bei den Lieferungen der Klägerin in Wirklich-
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keit nicht um Käufe, sondern um die Überlassung von Kommissionsv/are'im Rahmen des Handelsvertretervertrags gehandelt habe» der nach der von keiner Partei ange-» griffenen Auffassung des Berufungsgerichts nach Schweizer Recht zu beurteilen ist.
Hinzu kommt» daß es sich hier um das Zustandekommen einer Vereinbarung, nicht um Rechtsfolgen aus einem bereits abgeschlossenen Vertrag handelt. Die Präge des Zustandekommens kann aber im Einzelfall durchaus einer anderen Rechtsordnung unterstehen als der schließlich geschlossene Vertrag. Insbesondere kann für die Beurteilung des auch in der vorliegenden Sache in Rede stehenden konkludenten Verhaltens einer Partei das Recht ihres Wohnsitzes von Bedeutung sein (Soergel/Kegel Anm. 144 f, 296 vor Art. 7 EGBGB).	'-W
Jedoch kann hier die Frage» 'welches Recht anzuwenden ist» offen bleiben» da, wie noch dar zulegen .sein wird, die Entscheidung über die Wirksamkeit der Gerichtsstands ,,: v Vereinbarung^ nach deutschem "v/ie" nach Schweizer'Recht im-;:'' f.Ergebnis die gleiche ist (vgl. BGH in IM.Nr. 6 zu § 549 RPOf .
\jDäs Revisionsgericht ist nach § 565 Abs. 4 ZPO in diesem Palle zur Anwendung Schweizer Rechtes befugt, weil sich das Berufungsgericht mit dieser Präge nicht befaßt hat. (BGHZ 24» 159» 164; 36» 348, 351; 40, 197. 200), Der Pall, daß dieses etwa durch die Nichterwähnung der ausländischen ; Norm irrevisibel zu dem Ausdruck bringen wollte, sie feestehe";1 = nicht oder sei auf den vorliegenden Pall nicht anwendbar-{BGHZ 40» 200), liegt hier nicht vor.
.. .'Xi aa): Ist die - Gerichtsstandvereinbarung nach dent» 1. schein "Recht zu beurteilen, so bestehen keine Zweifel an
“ 10 ~
±hrera' Zustandekommen. Damit,-' daß die Beklagte den ihr mit T
der Auftragsbestätigung übersandten Lieferungsbedingungen nicht nur nicht widersprechen, vielmehr die bestellte Ware abgenommen hat, hat sie sieh jenen. Bedingungen auch unterworfen (vgl. u.a. BGH in IM Nr. 3 und 6 zu § 150 BGB;.
Die Parteien haben demnach — nach deutschem Hecht Beurteilt - rechtswirksam die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts vereinbart.
bb) Nichts anderes gilt nach Schweizer Recht.
Nach internationalem Schweizer Zivilprözeßrecht kinh für Ansprüche, die. - wie hier - der freien Verfügung der"' Parteien unterliegen, auch die Zuständigkeit eines auslänü dischen. Gerichts vereinbart werden. Voraussetzung ist ledig«' lieb, daß die Gerichtsbarkeit des ausländischen Staates uirid seine Urteile in der Schweiz anerkannt werden (Guldner, Das interkantonale und internationale'Zivilprozeßrecht der Schweiz, 1951, S. 74 Anm. 236 und S. 169 ff. Das ist nach Art- 2 Nr. 2 des deutsch-sohweiz. Abkommens vom 28. Juli 1930 {HGB1. II 1066) der Pall.
;Das Zustandekommen der Gerichtsstandvereinbarung"'/": wird auch in der Schvreiz nach privatrechtlichen Grundsätzen beurteilt (Guldner, Schweiz. Zivilprozeßrecht, 2. Aufl.,
1958 S. 212). Danach Ist sie aber auch nach Schweizer Recht wirksam geworden.
Nach Art. 1 Sehw. Ohl. R. können die für den Abschluß eines Vertrags erforderlichen Willensäußerungen auch "stillschweigend” abgegeben werden. Dabei kann unter Stillschweigen im Sinne dieser Bestimmung auch jedes konkludente Handeln verstanden werden' (von Büren, Schweiz.Obi.Hecht Allg.
Teil," 1964, S. 136; von Tubr/Siegwart, Allg. Teil des Scbw.Obi.Rechts, 2. Aufl. 1942, S. 179 f).
Mit der 'Zusendung ihrer Lieferungsbedingungen bat die Klägerin der Beklagten ein Angebot gemacht. Die Be~> klagte hat die Lieferungsbedingungen zwar nicht ausdrücklich anerkannt. Sie hat ihnen aber auch nicht widersprochen, sondern die bestellte Ware abgenomraen. Darin ist auch nach schweizerischem Recht - jedenfalls im Verkehr . unter KaufLeuten - nach Treu und Glauben- eine Annahme die 4: c ses Angebots durch konkludentes' Handeln zu sehen {von fuhr/
: Siegwart äaO>.
Es ist infolgedessen auch nach schweizerischem .. 'Recht die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertalwirksam ■vereinbart worden.
ec). Dem kann auch nicht entgegenstehen, daß die Beklagte auch als Handelsvertreterin für die Klägerin tätig ;; war und insoweit ein Gerichtsstand nicht vereinbart wer- { den ist. Es handelt sieh trotz der Personengleiehheit der Parteien um zwei rechtlich verschiedene Vertragsverhält-nisse. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die Käufe der Beklagten möglicherweise für ihre Tätigkeit als Handels« Vertreter förderlich waren.	:
Der Hinweis der Beklagten, sie habe die Waren nur als Kommissionärin mit "Proformarechnung” "in Konsignation" erhalten, liegt neben der Sache. Das mag allerdings ursprünglich der Pall gewesen sein. Die Parteien sind aber, v wie sieh aus dem Schreiben der'Klägerin vorn 5» Juli und dem der Beklagten vom 7* Juli 1955 ergibt, später dazu übergegangen, daß die Klägerin die Waren nicht mehr "in Konsignation" gab, sondern fest an die Beklagte verkaufte, Damit
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hatten die Parteien das Vertragsverhältnis hinsichtlich der Lieferungen auf eine andere rechtliche Grundlage ge-; stellt, für die auch andere Rechtsgrundsätze zu gelten haben. Deshalb kann es hinsichtlich des Gerichtsstands auch nicht mehr auf die bei Abschluß des Handelsvertretervertragsgetroffenen "speziellen Vereinbarungen" über die Einrichtung eines Konsignationslagers ankommen»
dd) Die Beklagte meint schließlich, die Geschäftsabwicklung zv/ischen den Parteien sei in verschiedener Hinsicht von den Lieferungsbedingungen der Klägerin abgewichen, was ganz allgemein gegen die Anwendung dieser Bedingungen im Verhältnis zwischen den Parteien spreche. Wie. sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 1965 'S. 3 ff, auf den sie in ihrer Revisionsbegründung Bezug nimmt, ergibt, will sie diese Abweichung insbesondere darin sehen, daß die Klägerin die Kaufpreisförderüng jeweils mit den Provisionsforderungen der Beklagten verrechnet habe,	.	'
Bas geht jedoch fehl. Die Klägerin hat sieh dadurch ; nicht, wie die Beklagte meint, mit dem von ihr in Nr. 6 Satz 3 ihrer Lieferungsbedingungen ausbedungenen Aufrech~ inungsverbot in Widerspruch gesetzt. Dieses sollte nur für die Beklagte gelten ("durch den Käufer"). Aber auch wenn man von einer beiderseitigen Aufrechnung ausgehen sollte, konnte nichts anderes gelten. Denn ein vertragliches Aufrechnungsverbot verfolgt in der Regel den Zweck, den Gläubiger vor einem Verhalten des Schuldners zu schützen, das geeignet ist, dessen Zahlungen zu verschleppen. Solange sich daher unstreitige Forderungen gegenüberstehen, ist das Aufrechnungsverbot für den Gläubiger gleichgültig. Es kann daher aus der von der Klägerin vorgenommenen Verrechnung der unstreitigen Forderungen aus Kaufvertrag und aus Ver-
tretervertrag noch nicht , der Schluß gezogen werden, daß die Klägerin in streitigen Fällen auf das Aufrechnungsv verbot und die Geltung ihrer Lieferbedingungen verzieh-ten wollte.
II-	ja
 Auch in der Sache selbst ist die Revision nicht
 begründet. ■;	r	>	:w	.-■■■";	V	t;r::u
„•"Im Streit steht, was die Klage anbelangt, lediglich die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten auf Zahlung von Provision und Ausgleich.
;i.) Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob die Parteien nach Hr. 6 S. 3 1B die Aufrechnung wirksam ausgeschlossen bähen, da: die Gegenforderung der Beklagten jedenfalls nicht begründet sei. - -
f a) Mit dieser Begründung kann das angefochtene
 Urteil allerdings nicht aufrechterhalten werden. Das Berufungsgericht durfte die Frage der Zulässigkeit der Auf«-reebnung nicht offen lassen. Wird nämlich über die zur -(
 Aufrechnung gestellte Forderung sachlich entschieden, so erwächst diese Entscheidung in Höhe der Klageforde-rung in Rechtskraft (§322 Abs. 2 ZPO). Wird aber die Aufrechnung für unzulässig erklärt, so ist dem Gericht eine .sachliche Entscheidung verwehrt. Die Gegenforderung kann (dann immer noch durch besondere Klage oder Widerklage geltend gemacht werden. Das angefochtene Urteil leidet daher ...unter dem Mangel, daß es den Umfang seiner Rechtskraft« Wirkung nicht erkennen läßt.
;Da dieser der Parteidisposition -entzogen ist, ist der Mangel, auch wenn er - wie hier - nicht ausdrücklich gerügt worden ist, von Amts wegen zu "beachten (vgl. BGH JM Nr. 5 zu | 33 ZPO/ . ■
b) Es bedarf dieserhalb jedoch keiner Zurückver-; Weisung an das Berufungsgericht, da sich das Revisionsgericht in der Lage sieht, über die Zulässigkeit der Aufrechnung selbst zu entscheiden.
Da für die zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufverträge die Lieferungsbedingungen der Klägerin an-zuwenden sind, gilt für die Beklagte auch das Aufrechnungsverbot in Nr. 6 Satz 3 LB. Sowohl nach deutschem v/ie nach ^schweizerischem Recht (Art. 126 Schweiz.Obi.Recht) kann die Aufrechnung vertraglich ausgeschlossen werden.
Im übrigen kann auf die Ausführungen zu I 2,) c) dd) verwiesen werden.
r 2.) Der Klage ist daher, ohne daß es einer Entscheid düng über die Gegenforderungen der Beklagten bedarf, wegen des vertraglichen Aufrechnungsverbots stattzugeben. Das Berufungsurteil kann deshalb - wenn auch mit anderer Begründung- bestätigt werden. Die darin enthaltenen Ausführungen über das Nichtbesteben der Gegenforderung sind als nicht geschrieben anzusehen.
B. Widerklage :	-	■
.1.Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch hängt davon ab, ob der Beklagten für die Zeit vorn 23. Juli'
bid 31• Dezember 1963 noch Providiönaansprüche zustehen. Das Berufungsgericht hat das verneint mit der Begründung, daß die fristlose Kündigung durch die Klägerin gerechtfertigt gewesen sei (Art; 352 Abs.- 2.Schweiz.OB) und daß
 damit: "der Provisionsanspruch und der'■Ausgleichsanspruch:'
...der Beklagten entfielen (Art. 418 Abs. .3 Olt).
.	2.'} Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechts-
fehler Schweizer Recht angewandt..Die Parteien haben dem1 auch nicht widersprochen.
3.) a) Das Berufungsgericht sieht einen zur fristlosen Kündigung berechtigenden Verstoß gegen die Vertrags pflichten der Beklagten, insbesondere gegen das ihr aufzerlegte Konkurrenzverhot, darin, daß sie über die Anforderung eines Katalogs und von Mustern hinaus noch Bestellungen bei der Firma	vorgenommen	und die über-
sandten Waren an Kunden der Klägerin verkauft hat.
.. Ebenso sieht es .einen : schwerwiegenden, VertragsvefD stoß der Beklagten darin, daß sie dem Vertreter der Konkurrenzfirma S^J^-Gummiwer]:e ihren Angestellten
 als Reisebegleiter zur Verfügung gestellt hat. Daß dies nur zu Zwecken der "Markterforschung" geschehen sei, hält -es'1'ür unglaubhaft.
Hinzu komme, daß sie in beiden Fällen die Klägerin ■über ihr Vorgehen im Unklaren gelassen, habe .
b) Die hiergegen gerichteten 'Revisionsrügen sind ■ -■nicht begründet!
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung de schweizerischen Rechts unterliegt nicht der Nachprüfung
 durch das Revisions	(§.§ 549, 562 ZPO; . Dieses
 hat sich auf die Prüfung der Rüge zu 'beschränken, daß
 unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorschriften wesentliche Tatsachen oder Beweismittel' nicht 'berück« : sichtigt worden seien, die vom Standpunkt, den das Be-* '
rufungsgericht für das nicht revisible Recht eingenommen hat, beachtlich waren (BGHZ 3,"-342;" BGH1J2, 963s 01
2U; •	./ v ,
Insoweit rügt die Beklagte die Übergehung ihrer Beweisanträge in ihrem Schriftsatz vom 26. Januar 1965 S. 7 ff*	.	-	-;:-
Diese lüge ist nicht begründet. Auf ihre unter Beweis gestellte Behauptung, die Klägerin sei in der Schweizer Schuhindustrie völlig aus dem Geschäft gekommen, kann es nicht ankommen. Das kann nicht die Tätigkeit der Beklagten für Konkurrenzfirmen entschuldigen. Auch die ’./eiteren unter Beweis gestellten Behauptungen, mit denen sie die UnterStützung des für die S^pi-Gummiwerke tätigen Br. v-RPH! zu rechtfertigen versucht, konnte das Berufungsge- : 1 rieht als für die Entscheidung unerheblich anseben. Unstrei tig handelte cs sich bei den SMBE-Gummiwerken um ein Konkurrenzunternehmen. Daher durfte das Berufungsgericht allein schon in lern Umstand, daß die Beklagte dem Dr, B^pKMfc ihren Angestellten als'Begleiter mitgab, eine Unterstützung ..dieses Unternehmens sehen. Darauf, ob Dr. R^MMI dieser V0 Unterstützung bedurfte und ob er bei Kunden der Klägerin Aufträge entgegengenommen hat, kommt es nicht an.:
Die unter das Zeugnis "'des Angestellten	Se~'.
stellte Behauptung, dieser sei Br. R^HHl 3U Zwecken der IMarkterforscbung’1 als Begleiter beigegeben worden, hält
/	  :
das Berufungsgericht für unglaubhaft. Das allein, würde allerdings eine Übergehung des von der Beklagten gestellten Beweisantrags noch nicht rechtfertigen, weil es sich insoweit möglicherweise um eine vorweggenommene
 Beweisv/ürdigung handeln vmrde. Das Berufungsgericht könne, te aber trotzdem von einer Erhebung dieses Beweises ab~ sehen, weil auch dann, wenn die Beweisaufnahme die Behauptung der Beklagten bestätigte, dies nicht die Tatsache ausräumen würde, daß sie die Konkurrenzfirmen damit auch gleichzeitig unterstützt hat.
Im übrigen wenden sich die Rügen der Beklagten, in unzulässiger Weise gegen die Würdigung dos Berufungsgerichts.
'"C •
. . ;.Die Revision der Beklagten ist deshalb als unbe-
gründet zurückzuweisen.	V	-	ä
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Glanzmann	Heimann-Trosien	■	Bietschel
 Erbel	f-	Vogt