BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
2087 057
IM NAMEN DES VOLKES
VII. ZR_ 102/62
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
 Vio März 1965 Pohl,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Kaufmanns Ernst B i Straße % 0,
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägero, - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 gegen
das Bankhaus
___	&	Co., Kommanditgesellschaft,
________ „___>),	iMpetraße 9, vertreten
 durch die persönlich haftenden Gesellschafter Dr. Fritz P4H und Walter G. Hofl^ in	(M0,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagto, - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
Dor VII = Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11«, März 1965 untor Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil dos 5= Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 5. März 1963 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zu mehr als 39o371598 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist»
In diesem Umfange, also wegen eines Betrages von 10o628,02 DM nebst Zinsen, wird die Sache 2ur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur üc kvo r v/i e s e n o
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen»
Der Beklagte hat vier Fünftel der Kosten der Revision zu tragen; die Entscheidung über das restliche Fünftel wird dem Berufungsgericht übertragen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte und der Kaufmann PfflHfe waren die Gesellschafter und alloinvertretungsbercchtigton Geschäftsführer folgender Firmen:
- 3 ~
1)	Chemische Fabriken	Hermann	GmbH
in Y/flBBB» ("CeflBp'),
2)	Mineralölwerk	GmbH	in	IMB	),
3)	Industrie- und Handelsgesellschaft mbH
in	("C^^c
Alle drei Firmen standen bis 1955 in Geschäftsverbindung zur Klägerin: die beiden erstgenannten beanspruchten laufend Kredits die CMB unterhielt 1953 ein Guthaben von rund 2 1/2 Millionen IM* Auf Grund eines Verrechnungsabkommens vom 15o/22o September 1952 glich die Klägerin in der Folgezeit die Konten der Firmen z.T, gegeneinander aus«, 1955 fielen die	und Pf^HD in Konkurs<>
Die Klägerin verlangt vom beklagten Zahlung eines Teilbetrages von 50,000 DM. Sie stützt sich in erster Linie auf eine ihr am 10, Februar 1953 von der Cefl^^ abgetretene Darlehenaforderung dieser Firma gegen den beklagten in Höhe von 123,862,69 DM. Hilfsweise beruft sie sich auf eine selbstschuldnerische bürgschaft, die der Beklagte am 9» September 1950 für ihre Forderungen gegen die CeflHP übernommen hat. Diese beziffert sie auf 131«303 DM (aus eingelösten Zollbürgschaften der Klägerin für die	•
Der beklagte hat Klagabweisung beantragt. Er hat die Wirksamkeit der Abtretung und seiner bürgschaft bestritten. Er hat hilfsv/eise mit Gegenforderungen gegen die und gegen die Klägerin aufgerechnet„
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage statt gegeben. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgt der Beklagte seinen Abweisungsantrag weiter.
 
Snt a choi dung s^ründ e_^_
Io
 Die von_ der_ Ceffgtgf^an_jlie_Klägerin_ abgetretene^Darlehens-ford erunjf^jgegenJen_Bekla£;ten_^J25<>862,69 DM):
1. Das Berufungsgericht bejaht die Y/irksamkeit der Abtretung, weil der für die CeflHH) alleinvertretungsberechtigte	die	Abtretungsurkunde unterzeichnet hat«
Es läßt u.a« dahingestellt, ob die Mitunterschrift des Beklagten auf einem Blankettmißbrauch Ff^HK beruht»
a)	Die Revision meint, die Klägerin hätte den objektiven Erklärungswert der Mitunterschrift FfflH^ dahin auffassen müssen, er gebe die Abtretungserklärung nur für den Fall ab, daß auch eine wirksame Abtretungserklärung des Beklagten vorliege0
Das trifft nicht zu» Die Klägerin durfte der Abtretungsurkunde entnehmen, daß der alleinvertrotungsberechtig to Pffl^^ eine unbedingt wirksame Abtretungserklärung abgeben wollte, gleichviel, ob die entsprechende Erklärung des Beklagten wirksam war oder nicht. Sie durfte annchmen, daß die Mitunterschrift des Beklagten auf der Abtretungsurkunde durch die internen gesellschaftlichen Abreden bedingt war, ohne aber nach dem erklärten Willen FfflBH^ Bedeutung für die Außenwirkung seiner Abtretungserklärung zu haben»
Im übrigen würde auch der Beklagte die Forderung der CeflHP auf Grund seiner Blankounterschrift nach den Grundsätzen des Rechtscheins wirksam an die Klägerin abgetreten haben. V/er nämlich ein nlankett mit seiner Unterschrift aus
~ 5 -
der Hand gibt, muß auch bei einer seinem Y/illen nicht entsprechenden Ausfüllung des Blanketts den dadurch geschaffenen Inhalt der Urkunde einem redlichen Dritten gegenüber, dem die Urkunde vorgelegt wird, als seine Willenserklärung gegen sich gelten lassen (BGHZ 40, 65). Den Beweis dafür, daß die Klägerin von der angeblichen Blankettfälschung Pfeifers gewußt hätte, hat der Beklagte nicht erbracht»
b)	Die Behauptung, die Abtretung sei erst nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der CeflH) (1955) geschehen, als PfflBP diese Firma nicht mehr vertreten konnte, hat der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz aufgestellt. Sie kann daher nicht berücksichtigt werden»
c)	Den von der Revision als übergangen gerügten Bc-weio-antritten in dem erstinstanzlichen Schriftsatz des Beklagten vom 9« Januar 1959 brauchte das Berufungsgericht schon deswegen nicht nachzugehen, weil der Beklagte sie in der Berufungsinstanz nicht wiederholt hatte (BGHZ 35, 103, 106); die Revision hat das Gegenteil jedenfalls nicht dargelegt»
d)	Sie rügt, daß das Berufungsgericht nicht die vom Beklagten beantragte Auskunft des Landeskriminalamts YJHfc-
cingeholt hat darüber, daß am 10. Februar 1953 auf Grund der finanziellen Lage der Cefll^p kein Anlaß bestan-* den habe, der Klägerin durch die Abtretung eine Sicherheit zu gebeno
 Das soll ein Bev/eisanzeichen dafür sein, daß am 10» Februar 1953 keine Abtretung erfolgt sei» Das Berufungsgericht war aber nicht genötigt, dem Gewicht beizulegcn. Im übrigen war die beantragte Auskunft ein untaugliches Beweismittel, einmal angesichts des völlig unsubstantiierten
 
f
r-
t
Vortrags dos Beklagten zu diesem Punkt, zu dem andern mangels jeglicher Befugnis des Landeskriminalamts zu derartigen Auskünften o
e)	Zu Unrecht rügt die Revision, der Direktor Hof^^ der Klägerin sei nicht "als Partei vernommen", sondern nur "gehört" worden«, Durch neweisbeschluß vom 29« Januar 1959 war die Partei Vernehmung Ho|Hi®anSeoz'dnet • Er ist auch am 17o März 1959 vernommen worden* Im übrigen hätte der Beklagte einen bei der Vernehmung HoflH^etwa unterlaufenen Verfahrensfehler früher rügen müssen (§ 295 ZPO)*
f)	Die Aufstellung der Klägerin vom 8* Juni 1955 und ihre Konkursforderungsanmeldung vom 12* August 1955 hat da3 Berufungsgericht nicht übersehen* Es war nicht genötigt, daraus die von der Revision gewünschten Schlüsse zu ziehen., Da der Inhalt der beiden Urkunden unstreitig war, brauchte es darüber auch keine Beweise zu erheben«,
g)	Es hat weiter nicht die Behauptung des Beklagten üoersehen, die Klägerin habe ihm erstmals am 28. April 1955 erklärt, die Forderung sei am 10. Februar 1955 abgetreten worden. Es hält die etwaige vorherige Unkenntnis des Beklagten ohne Rechtsverstoß für unerheblich.
Es brauchte den Zeugen Müfl|nicht darüber zu vernehmen, ob die Klägerin am 28. April 1955 dem Beklagten gegenüber beruhigende Erklärungen abgegeben hat. Auch aus dieser Behauptung brauchte es keine maßgebenden Schlüsse für die Wirksamkeit oder den Zeitpunkt der Abtretung zu ziehen.
Ebensowenig brauchte es das .Verhalten der Klägerin im Vorprozeß 9M 0 4P/55 LGr	für	erheblich zu halten.
 
h)	Offensichtlich verfehlt ist die Rüge, daß § 181 BGB verletzt sei»
2o Nach der Feststellung des Berufungsgerichts stand der CcflHP gegen den Beklagten im Zeitpunkt der Abtretung unstreitig eine Forderung in flöhe von 123-962,69 IM aus Darlehen zu„ Dagegen bringt die Revision nichts vor«
Es stellt weiter die Fälligkeit dieser Forderung fest* Auch das greift die Revision nicht an.
IIo
 Die vom Beklagten zur Aufrechnung geptellten_Gegenforderungen^
Io Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe gegen den eingeklagtcn Teilbetrag von 50 «,000 DM wirksam mit einer ihm gegen die C(4B zustehenden Gegenforderung aufgerechnet (§ 406 BGB). Diese sei ihm daraus entstanden, daß er im Dezember 1956 von der Kreiosparkasoo in aus einer von ihm im April 1952 für die Ccflp übernommenen Bürgschaft in Höhe von 10»628,02 DM in Anspruch genommen worden sei (§ 774 BGB)0
Dio Revision beanstandet in diesem Zusammenhang lediglich, das Berufungsgericht habe die vom Beklagten vorge-schriobono Reihenfolge der aufgerechneten Forderungen nicht beachtet«, Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn seine angeblichen weiteren Gegenforderungen hat das Berufungsgericht ohne Rochtsverstoß als nicht erwiesen angesehen, wie unten ausgeführt ist <>
r
 
2. Dor Beklagte hatte einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus Verletzung eines Treuhandvertragcs der Parteien und aus § 826 BGB mit der Begründung herzuleiten gesucht, sie habe zur "Refinanzierung“ eines verbotenen Sperrmarkgoschäfts PfHI^H die CHH zu Unrecht auf Grund der Einlösung von Wechseln des Kaufmanns von PrHHHfc mit 310.000 DM belastet. Da er (Beklagter) ihr am 7. September 1953 seinen Gesellschaftsanteil an der als Sicherheit für die Schulden von “HHH" übertragen habe, sei sie verpflichtet gewesen, seine Interessen an der CHH treuhänderisch zu wahren. Statt dessen habe sie bei der Abwicklung des Sperrmarkgeschäfts durch Einlösung der PrHHH-Y/echsel vorsätzlich sittenwidrig zu seinem Nachteil mit PfflBH zusammengearbeitet und den abgetretenen Geschäftsanteil entwertet.
Es kann dahinstehen, ob den Ausführungen des Berufungsgerichts beigetreten werden kann, die es über das Ausmaß der Treuhänderpflichten der Klägerin und über die eigenen Kontrollmöglichkeiten des Beklagten macht (vgl. dazu BgHZ 32, 67)» Das Urteil wird jedenfalls durch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts getragen, sämtliche in diesem Zusammenhang erfolgten Buchungen der Klägerin zu Lasten der CHI seien durch das Verrechnungsabkommen vom l5»/22. September 1952 gedeckt gewesen. Danach war nämlich die Klägerin befugt, Schulden der CeHil^fc mit Guthaben der CHH auszugloichen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieses Rocht dadurch geschmälert worden sein sollte, daß der Beklagte der Klägerin seinen CBH-Anteil zur Sicherheit abgetreten hatte.
Im einzelnen schließt sich der erkennende Senat dem an, was der II. Senat dos Bundesgerichtshofs dazu in seinem
 
Urteil II ZR 38/60 vom 18 . Januar 1962 ausgeführt hat (So 8 - 13 aaO). Hierauf wird Bezug genommen» In jenem Rechtsstreit war der jetzige Beklagte rechtskräftig mit einem gegen die jetzige Xlägerin geltend gemachten Teilbetrag von 60IOO DM derselben Schadensersatzforderung (Sperrmarkschiebung/Wechsel von FrdB^) abgev/iesen worden, deren im Vorprozeß nicht verbrauchten Teil er jetzt zur Auffochnung gestellt hat» Der Sachverhalt, der damals der Entscheidung des II» Senats zu Grunde lag, ist derselbe, den das Berufungsgericht auch im jetzigen Rechtsstreit festgestollt hat» Die von der Revision als übergangen gerügten Beweisanträge waren sämtlich unerheblich•
3o Der Beklagte hat eine weitere Schadensersatzfordo-rung gegen die Klägerin zur Aufrechnung gestellt. Diese will er daraus herleiton, daß die Klägerin seine Abberufung als Geschäftsführer und seinen Ausschluß als Gesellschafter bei "Cm11 und "HW erwirkt habe (vgl. hierzu, soweit "HfliV in Betracht kommt, die beiden Urteile des II. Senate des Bundesgerichtshofs vom 25«. Januar I960 - II ZR 207/137 -= WM I960, 289 und - II ZR 22/59 - - BGHZ 32, 17; ferner die beiden Urteile des Oberlandesgerichts Frankfurt a. II.
4 U 89/60 vom 11. Juli 1961 und 4 U 94/60 vom 30. Juni 1964)^ Er hatte behauptet, ihm sie dadurch bei beiden Firmen 6 Jahre lang sein Geschäftsführergehalt von je 1.000 DM monatlich entgangen, insgesamt also - neben dem Verlust der Ren-dito - ein Schaden von 144.000 US entstanden.
Das Berufungsgericht führt aus, das Vorbringen dos Beklagten sei deswegen unsubstantiiert, weil er keine Tatsachen vorgotragen habe, aus denen sich ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin beim Zustandekommen der betreffenden Gcoellschafterbcschlüsse ergeben könnte.
10
a)	Die Revision verweist demgegenüber auf Ausführungen in einigen Berufungsschriftsätzen des Beklagten» Darin finden sich jedoch keine genügend substantiierten Darlegungen über ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Klägerin in dem genannten Zusammenhang» Nur ein solches Verhalten aber könnte (nach § 826 BGB) den Gegenanspruch des Beklagten rechtfertigen» Denn die Mitgesellschafter einer GmbH stehen als solche nicht unmittelbar in Vertragsbeziehungen zueinander, sondern es steht nur jeder einzelne Gesellschafter jeweils in einem Rechtsverhältnis zur GmbH» Das Treuhandabkommen der Parteien bezüglich des Geschäftsanteils CflK scheidet als Anspruchsgrundlage für diese Forderung aus»
b)	Fehl geht die auf § 139 ZPO gestüzte Rüge der Revision» Das Berufungsgericht hatte den Beklagten durch Beschlüsse vom 22» März I960 und 9» November 1961 wiederholt auf die nicht genügende Substantiierung seines Vorbringens hingewiesen. Mehr brauchte es nicht zu tun.
4. Als unsubstantiiort bezeichnet das Berufungsgericht auch das Vorbringen des Beklagten, mit dem er seinen Scha-densorsatzunspruch gegen die Klägerin wegen Verschleuderung seines Hauses	HiÄfcstraße	begründen will.
In dor Tat ist es unschlüssig. Der Beklagte hat nicht behuuptot und unter Beweis gestellt, daß die Firma FflBHHHBfabrik, mit der er in Kauf Verhandlungen stand, sich ohne das Eingreifen der Klägerin bereit gefunden hätte, den von ihm geforderten Kaufpreis von 500.000 DM, oder jedenfalls mehr als 350.000 DM, zu zahlen. Der Beklagte hat somit nicht dargetan, daß ihm durch den Verkauf zu 350.000 DM ein Schaden entstanden ist»
- 'll -
5o Völlig unsubstantiiert war der Vortrag des Beklagten (So 5 seines Schriftsatzes vom 15« Dezember 1961) über angebliche "Luftgeochafte1* zwischen Pfeifer und von prfÜ^. Daran ändert auch die Verweisung auf eine umfangreiche Vernehmung von PrflBHULn den Ermittlungsakten W Js #®>/55 StA HIB nichts»
Unter diesen Umständen brauchte sich das Berufungsgericht mit diesem unsubstantiierten Vortrag nicht zu befassen.
6« Der Beklagte hatte einen weiteren Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin daraus herzuleiten gesucht, daß diese soine Sanierung bewußt vereitelt habe (S. 5 - 7 dos Schriftsatzes vom 14«. Januar 1963 - " 1962” ist ein Schreibfehler — ) o
Das Berufungsgericht enthält auch hierzu keine ausdrücklichen Ausführungen* Die Revision rügt die Übergehung von Bc-weioantritten* Die Rüge ist nicht begründet. Der Beklagte hatte sich in diesem Zusammenhang lediglich auf das Schreiben des Bankhauses BflB# & Co. vom 16. November 1954, auf seine eigene Partoivernehmung und auf die Akten# U ®/60 OLG
a. Mo (betr. seinen Ausschluß als Gesellschafter von "H#!#1) bozogen. Mit dem Schreiben wollte er dartun, daß er in aussichtsreichen SanierungsVerhandlungen mit dem genannten Bankhaus gestanden habe; dieser Umstand war für sich allein unerheblich» Der Antrag auf seine eigene Partei-vornohmung war unzulässig. Er hätte auch im einzelnen dar-legcn müssen, was sich aus den Akten ergeben sollte, deren Beiziehung er beantragt hatte. Da er an jenem Rechtsstreit selbst als Partei beteiligt war, hätte er das unschwer tun können.
- 12
7c Dio Revision rügt (So 11-13 der Revisionsbegründung) , daß das Berufungsgericht auf weitere Einzelpunktc in Sachvortrag des Beklagten nicht eingegangen ist, aus denen sich nach Ansicht der Revision weitere aufrechenbare Gegenforderungen des Beklagten ergeben sollen»
Dabei übersieht sie, daß der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 6o November 1961 (So 2-3) nur noch die oben unter II 2 - 4 behandelten Schadensersatzansprüche als zur Aufrechnung gegen die Klageforderung gestellt bezeichnet hatte» Darin durfte das Berufungsgericht eine prozessuale Erklärung des .beklagten erblicken des Inhalts, daß er im vorliegenden Rechtsstreit von allen bis dahin erwähnten Gegenforderungen nur noch die in diesem Schriftsatz genannten berücksichtigt haben wolle, und zwar auch soweit etwa infolge einer frühoren Aufrechnungserklärung materiell bereits eine Tilgung der Klageforderung eingetreten sein sollte»
Eine derartige bewußte Beschränkung des Prozeßstoffs ist - auch wenn sie zu einer von der materiellen Rechtslage abweichenden Entscheidung führt - prozessual zulässig, soweit die Parteien in der Verfügungsbefugnis über ihre Rechte frei sind (vgl. BGHZ 38, 254, 257 f.).
Mit Recht hat das Berufungsgericht sich daher nicht mit Gegenforderungen befaßt, die weder im Schriftsatz vom 6. November 1961 noch in späteren Schriftsätzen des Beklagten zur Aufrechnung gestellt worden sind.
 
III.
Dorjk nspruch der_Klägerin gegen_den Beklagten aus_de ason Bürgschaft vom 9. September 1950 für cine Forderung der Klägerin gegen die CejBBBE aus eingolöaten Zollbürgschaften in Hoho von 131.303 LM:
Wegen eines Betrages von 10.628,02 DM stützt das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten auf den genannten, von der Klägerin hilfsweiso geltend gemachten Anspruch, Es meint, der Beklagte habe das Bestehen der Forderung der Klägerin gegen die CeflHD nicht substantiiert bestrittene
 Das rügt die Revision mit Rechte
 Io Der Beklagte hatte nicht nur (hilfsweise) behauptet, die Forderung sei nachträglich erloschen. Er hatte auch ihre Entstehung bestritten. Dazu bedurfte es keiner Substantiic-rung.
Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Entstehung ihrer Forderung gogen die CcflH), deretwegen sie den Beklagten als Bürgen in Anspruch nehmen will, zu beweisen. Das hat sie bisher nicht getan.
2. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten hierauf stützt, kann sein Urteil somit keinen Bestand haben. Die Sache bedarf weiterer Aufklärung. Dabei wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:
a) Seine Annahme, der Beklagte könne gegen den Anspruch der Klägerin (gegen ihn aus seiner Bürgschaft) nicht mit Gegenforderungen auf rechnen, die ihm gegen die Klägerin zustehen, entbehrt der gesetzlichen Grundlage (§ 387 BGB).
14
i *
t
b) Mit einer Forderung der Ce|HH| (Hauptschuldnerin) gegen die Klägerin kann er allerdings als Bürge (mangels Gegenseitigkeit) nicht aufrechnen. Es kommt jedoch für ihn ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 770 Abs. 2 -öGB oder den §§ 768, 273 BGB in Betracht (vglo BGHZ 24? 97; RGRK B&B 11. Auf1o § 770 Anm. 5).
3o In der neuen Berufungsverhandlung hat der Beklagte Gelegenheit, seine Behauptungen über eine Tilgung der etwaigen Forderung der Klägerin gegen die Ced^P erneut vor-zutrogeno
IVo
 Soweit der Beklagte endgültig unterlegen ist, sind ihm die Kosten der Revision aufzuerlegen (§§ 97? 92 ZPO)0
Glanzmann	Rietschol	Erbel
 Meyer	Vogt