Zur frage7 ob die Wasserversorgungsanlage einer kleinen Stadt, die als Eigenbetrieb geführt wirdals Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 BGB anzusehen ist. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. ..Die Klägerin verlegte auf Grund, eines .Vertrages vöJt 25 * Bkbruar 1958 In der Zeit von März Ms Oktober 1958 .-die "Versorgung#'---'und Hausanschlußleitungen für die Trink- -- Wasserversorgung,der beklagten Stadtgemeinde. .vjlachdeiri' die Klägerin in einem Vorproseß einen Teil- i( betrag ihrer Restforderung eiageklagt hatte, hat sie mit r// am 31, Dezember 1962 beantragtem und demnächst zugestelltemn Zahlungsbefehl Zahlung v/eiterer; 51 • 359V47 DM nebst Zinsen von; der: Beklagten begehrt. Die Beklagte hat in erster Linie, gelteM gernacbi , die Klageferderung sei verjährt* ihre' Wässer vorsorgüngs-anlage sei kein Gewerbebetrieb, sondern eine Einrichtung ; der Gesundheitspflege, die erforderlich geworden sei, weil das Wasser aus mehreren von den/Einwohnern/benutzten Brunnen sich als gesundheitsschädlich erv/iesen habe. Die Klägerin hat demgegenüber-darauf bingewiesenf i die Beklagte.sei nach den Vorschriften der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein verpflichtet, mit ■ihrer Wasserver-sorgungsaniäge eine marktübliche ■Verzinsung des Eigenkapitals zu erzielen. Sie habe daraus auch in den Jahren 1961.und -■■.'■'■■■Mit der Revision verfolgt die'Klägerin "den Klage ah-:.,träg weiter, soweit sie vom Qberlandesgericht damit afgh- ■ wiesen worden ist. seien nicht für einen Gewerbebetrieb der Beklagten ft bewirkt •worden, so daß eine Yerjäbrungsfrist von 4 Jahrenf ■(§"196 Abs. 2 BGB) nicht in Betracht komme';., Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend davon ■ ausgegangen, daß' als Gewerbebetrieb lim Binne des § T96 BGB jeder berufsmäßige Geschäftsbetrieb tu verstehen ist, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht ;'.ist (RGZ 74t'150; 116 , 227 ; 132, 367f 372; BGHZ :321, f) :-P'25i 36, 273V 7'76).-: Allerdings spricht bei einem'von einer Brivatperson betriebenen Unternehmen " iiach der Debehser f ah rung rege Imäßig eine tat sächliche Vermutung für die Absicht der Gewinnerzielung. Das schließt aber nicht aus, daß sie sich auf wirtschaftlichem Gebiet betätigen und dabei unter Umständen auch die Absicht der Gewinnerzielung verfolgen. Andererseits hat das Berufungsgericht .festgestellt, daß die Beklagten ihre Wasserversorgungsänläg© durch zwei Darlehen finanziert hat, von denen das eine kurzfristig df durch ddie- Anschlußgebühren und durch eigene Leistungen der Gemeinde abgedeckt v/urde, viährend: das andere im. Unkosten einschließlich ■ der Ter« zinsüilg und planmäßigen- filgung des; Darlehens1 nicht gedeckt; vielmehr mußte' die Beklagte, da andere Einnahmen., Hätte das Unternehmen nach den damaligen Absichten der Beklagtenvdie Merkmale eines Gev/erbebe.triebes aüfgewieseny so hatte dies zur Än-3 t: Wendung des: § 196 Abs.: 2: BGB genügt ;;(Urteil des '.Senats vom .; 25« September,1967 Til 2R- 46/65, W 196? Lasten der Klägerin, die für die Voraus set Zungen ■;eines’ Gewerbebetriebes darlegungsund beweispflicbtig' : ist (RG1K Am. 38 zu § 196 BGB}'. :b) Baß die Beklagte mit der .Errichtung derWaSServer-sör'gungsanlage etwa auf weitere Sicht die Absicht einer Ge^ winnerzielung verfolgt hätte, ist nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen. aa) Legt man allerdings den gegenwärtigen Stand der Einnahmen und Ausgaben zugrunde, so könnte; nach Ablauf von zwanzig Jahren der jetzt für den Zinsendienst und die Tilgung angesetzte Betrag von jährlich gleichbleibend 4.200 DM möglicherweise jedenfalls zürn Teil dem allgemeinen Gemeindehaushalt zufließen. ..1 ..; bb) Wie bereits dar ge legt, ist die'Beklagte nach, den Vorschriften der Gemeindeordnung gehalteng eine markfüb- :Vi f: liehe Verzinsung des investierten KapitälsVZü erzielen....Eine hierauf gerichtete, Absicht 'genügt aber, ^jedenfalls bei sinew Unternehmen -der öffentlichen Hand, für sich allein nicht,-um die Annahme eines Gewerbebetriebs zu' rechtfertigen. Er hat auch jederzeit die Möglichkeit , rnarktüblic'ne Einsen zu erzielen, und vermeidet, wenn er davon Gebrauch macht, lediglich Verluste; dagegen betätigt er damit, jedenfalls als Verwalter öffentlicher Gelder, noch nicht eine Absicht der Gewinnerzielung, wie sie ein Gewerbetreibender hat. cf Unter diesen Umständen braucht nicht darauf ein- , ;; gegangen zu werden, ob, wie das Berufungsgericht :meint;J:der geringe Umfang der Wasserversorgungsanlage der Beklagten:; und das Pehlen einer eigenen Betriebsorganisation für .sich allein schon die Annahme eines Gewerbebetriebs mit einem ständigen Kreis von Geschäften 'ausschließen. Ein solcher ühtersehiediist sehr ■ wohl gerechtfertigt• Tersorgungsbetriebe, die etwa in der Form einer Aktiengesellschaft oder GmbH auftreten, haben kraft Gesetzes Kaufroannseigenschaft und sind daher ohne weiteres auch Gev/erbetreibende (§§ 1, 6 HGBj . 1s hat auch ohne - Rechtsirrtum ausgeführt, daß die Erhebung der Ve r j äh rungs e i nr e d e durch die Beklagte keine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Die Revision hat sich dagegen nicht gev/andt. :6r| Hiernach ist die Revision der Klägerin als unbegründet mit iöstenfolge aüs: § 97 ZPO' zurückzuwaiseni':
Ilachsehlagewerkr ja
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BGB § 196 Abs. 1 Hr. 1, Abs. 2
Zur frage7 ob die Wasserversorgungsanlage einer kleinen Stadt, die als Eigenbetrieb geführt wirdals Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 BGB anzusehen ist. f'
BGHf'Ürt. ■ ve 18, Januar 196s -Ayir 2Biö1/6S
DIG Sohleswig LG- fiensburg
BUNDES G E RIG H T S H Q F
IM NAMEN DES VOLKES
'II ZR 101/65 URTEIL Verkündet am
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■ Y - Horn,
J ust i zbaupt s ekre t ät als Urkandsbearnter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit’
der Firma. Fr. Ing. B dMHHMl u. Co. Nfg., Inhaber Alfred Mggpf, Tief“ und Rohrleitungsbau ln H^SHHllphRflni
Bi ilHHMHBin 11 e e
Klägerin, Berufungslclägeriu und Revisionsklägerin,.
Prozeßbevo Umä ob t igiert
Rechtsanwalt
gegen
:'die Stadt A j—m , vertreten durch: den ifegi st rat., dieser vertreten durch den Bürgermeister,: .
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagteg
Br ozeßbevpl imä c b t i g te r. s Re ob t s anwal t
Der/VII v/Zivilsehat des Bundesgerichtshof#' bät 'auf'"' ;ä±e"Vmünälio'he'':.¥e'rKan'dluflg vom 18. Januar -1968 unt er :Mit- t mrkung des /Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanz-" rnäiirr und der Bundesricbter I)r. Heimann-f roslen,' Rietschel, ; Br. ./Vogt und Br. Binke
"für Beck t erkannt; fd -;:w;
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Sebiesv;ig-Holsteini“-! sehen Oherlandesgericnts/in Scftlesvrig vomiv :
14. April 1965 v/ird Zürückgev/iesen. M/M;'-'-
;./Die Klägerin bat.die Kosten der Revision zu
/tragen.-:.;"' ; r / ^ vM
' Von Rechts v/egen M
/ . -■ Tatbestand:: .■: v
..Die Klägerin verlegte auf Grund, eines .Vertrages vöJt 25 * Bkbruar 1958 In der Zeit von März Ms Oktober 1958 .-die "Versorgung#'---'und Hausanschlußleitungen für die Trink- -- Wasserversorgung,der beklagten Stadtgemeinde. Sie berechnete hierfür insgesamt 129.481,85 DM. Die Beklagte hat ■■■nur'TI .'200 BK gezahlt.
.vjlachdeiri' die Klägerin in einem Vorproseß einen Teil- i( betrag ihrer Restforderung eiageklagt hatte, hat sie mit r// am 31, Dezember 1962 beantragtem und demnächst zugestelltemn Zahlungsbefehl Zahlung v/eiterer; 51 • 359V47 DM nebst Zinsen von; der: Beklagten begehrt. /:r-, k;:;/
Die Beklagte hat in erster Linie, gelteM gernacbi , die Klageferderung sei verjährt* ihre' Wässer vorsorgüngs-anlage sei kein Gewerbebetrieb, sondern eine Einrichtung ; der Gesundheitspflege, die erforderlich geworden sei, weil das Wasser aus mehreren von den/Einwohnern/benutzten Brunnen sich als gesundheitsschädlich erv/iesen habe. Sie erziele aus der Anlage auch keinen Gewinn.
Die Klägerin hat demgegenüber-darauf bingewiesenf i die Beklagte.sei nach den Vorschriften der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein verpflichtet, mit ■ihrer Wasserver-sorgungsaniäge eine marktübliche ■Verzinsung des Eigenkapitals zu erzielen. Sie habe daraus auch in den Jahren 1961.und 1962 einen"erheblichen Gewinn gezogen, indem sie , 25 - 30''$ der Wassergoldeinnahmen zur (Tilgung der aufge-noraiTienen Darlehen habe verwenden können. r :
. , Das Landgericht hat die Klage (ahgewiesen. Das Oberlands sgeriebt hat durch vfeilurteil die Berufung: der Xli- .... .gerin hinsichtlich eines ieilanspruchs von 42.746,49 3)M nebst . Einsen zurückgewiesen. -"1/
-■■.'■'■■■Mit der Revision verfolgt die'Klägerin "den Klage ah-:.,träg weiter, soweit sie vom Qberlandesgericht damit afgh- ■ wiesen worden ist. Die" Beklagte bittet um •2urüototeisuhg' ■■■. "der"'Revision.
Enisehe idvmgsgründ &j_.
./ 1. | Das Berufungsgericht hält die Kiageforderung, R soweit ess"sie" abgewiesen hat, gemäß § 196 Ahs. .i : Hr.RL BGB für verjährt. Die Verjährung habe mit dem Jahresende 1939 begönnen, die Zwei jährige Vorjährungsfrist sei daher mit p
idem «Jahresende 1961! "abgelaufen. Die Beistungen der. Klä- ff ".gerin. seien nicht für einen Gewerbebetrieb der Beklagten ft bewirkt •worden, so daß eine Yerjäbrungsfrist von 4 Jahrenf ■(§"196 Abs. 2 BGB) nicht in Betracht komme';.,
Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend davon ■ ausgegangen, daß' als Gewerbebetrieb lim Binne des § T96 BGB jeder berufsmäßige Geschäftsbetrieb tu verstehen ist, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht ;'.ist (RGZ 74t'150; 116 , 227 ; 132, 367f 372; BGHZ :321, f) :-P'25i 36, 273V 7'76).-:
Sin solcher Gewerbebetrieb kann auch vorn Staat oder von einer"Gemeinde geführt werden. Allerdings spricht bei einem'von einer Brivatperson betriebenen Unternehmen " iiach der Debehser f ah rung rege Imäßig eine tat sächliche Vermutung für die Absicht der Gewinnerzielung. Dagegen be~ f f darf diese Absicht bei Unternehmungen der öffentlichen Hand im Einzclfair der besonderen Prüfung und .Peststellung. Staat Und Gemeinden haben in erster Dinie*'öffentliche '-Auf-* gaben. Das schließt aber nicht aus, daß sie sich auf wirtschaftlichem Gebiet betätigen und dabei unter Umständen auch die Absicht der Gewinnerzielung verfolgen. Ist dies der fall, so ist ein Gewerbebetrieb einer Körperschaft öffentlichen Rechts auch dann anzunehraen, wenn sie zugleich in Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen gemeinnützigen w-Aufgaben tätig wird (ES in DR 1940 S. fT6l; .
3•/ In Anwendung des vom .Revisionsgericht nicht nach-2 ziiprüfenäen’: Landesrechte:{§ 562 ZPO) hat. das Berufungsge—T rieht festgestellt, daß die Wasserversorgungsanlage deft-Beklagten, zu den wirtschaftlichen';:.Ijnternel3i'e'b'''vi7Ö.f des § #2 Abs . 1 der Gemeindeordnung' für Schf eavrig-HölstBin: vom 24'ff.r.
'.Jairnar 1950 iCGTBi. S. ,25:) v nicht ''aber ;zu; den •iinricfetungerL ■/der Gesundheitspflege' I »S. ;-.des § 82 Abs. 2 zu zählen ist. Ferner hat das Berufungsgericht dargelegt, daß nach § 88 der genannten Gemeindeordnung der Jahresgewinn wirtschaftlicher Gemeinde unternehmen so hoch sein soll, daß daraus ■außer denfür dle;. Entwicklung notwendigen Brvmlterungs-;und sonstigen Rücklagen mindestens eine, marktübliche Verzinsung des Bigenkapitals erwirtschaftet wird.
Andererseits hat das Berufungsgericht .festgestellt, daß die Beklagten ihre Wasserversorgungsänläg© durch zwei Darlehen finanziert hat, von denen das eine kurzfristig df durch ddie- Anschlußgebühren und durch eigene Leistungen der Gemeinde abgedeckt v/urde, viährend: das andere im. Verlauf f
von zwanzig Jahren getilgt werden: soll. , In-:den Jahren :A9öf$; und 1962 haben die Wassergeldeinnahmen von 7« "56,50 bzw. 7.99,1 ,'85. DM .die jährlichen. Unkosten einschließlich ■ der Ter« zinsüilg und planmäßigen- filgung des; Darlehens1 nicht gedeckt; vielmehr mußte' die Beklagte, da andere Einnahmen., aus dem Be« trieb der Wasserversorgungsanlage sich nicht ergaben, in den. beiden Jahren aus allgemeinen Mitteln 963,;#2 bzw»,, 559,06 DM . zuschießen.
Bei dieser Sachlage können die Toraussetzungen de* § 196 Abs . 2 BGB nicht bejaht werden. ;
Es'-ist -zwar unerheblich, daß mit ■den-Leistungenyu/; deren Bezahlung die Klägerin fordert, die1 Wasserversorgungs-anlage erst erstellt werden sollte. Hätte das Unternehmen nach den damaligen Absichten der Beklagtenvdie Merkmale
eines Gev/erbebe.triebes aüfgewieseny so hatte dies zur Än-3 t: Wendung des: § 196 Abs.: 2: BGB genügt ;;(Urteil des '.Senats vom .; 25« September,1967 Til 2R- 46/65, W 196? j :2355> Bä|yi,st
" ';; - - 6 ■
aber'nicht der fall .Zweifel irx tatsächlicher: jäinsibbid' , ..gehen zu. Lasten der Klägerin, die für die Voraus set Zungen ■;eines’ Gewerbebetriebes darlegungsund beweispflicbtig' : ist (RG1K Am. 38 zu § 196 BGB}'. d.f h/df:
. ä") :Als'■■■die' IClägerin-ihre Leistungen erbrachte, .1.
}’stand, fest, daß die Beklagte in den nächsten zwanzig Jab-. ren aus der Vasserversorguilgsanlage bestenfalls^ die Kosten der laufenden Unterhaltung nebst den zur ITerzinsung. und ■ /Tilgung des auf genommenen.: Fremdkapi tals er f o r d erlichen. Be-. trägen herauswirtschaften 'werde. Bas reicht für idle, fest-: Stellung einer; Absicht der Gewinnerzielung nicht.läusv\::^©^ ; nicht weitere Ziele : binzutreten. d'.Vd;::
:b) Baß die Beklagte mit der .Errichtung derWaSServer-sör'gungsanlage etwa auf weitere Sicht die Absicht einer Ge^ winnerzielung verfolgt hätte, ist nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen.
aa) Legt man allerdings den gegenwärtigen Stand der Einnahmen und Ausgaben zugrunde, so könnte; nach Ablauf von zwanzig Jahren der jetzt für den Zinsendienst und die Tilgung angesetzte Betrag von jährlich gleichbleibend 4.200 DM möglicherweise jedenfalls zürn Teil dem allgemeinen Gemeindehaushalt zufließen. Eine solche Betrachtungsweise würde aber5 der wirklichen Lage nicht gerecht. In den Jahresabrechnungen .fehlen bisher alle Abschreibungen sowie Ansätze für Instandsetzungen und Erneuerungen:'*1’'Es ist anzunehmen, daß J hierfür Ausgaben entstehen werden, die die bis dahin für den Kapitaldiensf aufgewandten}Beträge erreichen oder .sogar
- Abgesehen davon liegt es nahe,; 1 daß die^Bekiagte entsprechend den ihr obliegenden sozialen Senkung
. der Wassergeldgebühren in, Betrachb zu ziebeft'hat, wabÄ , ■sieb bei Aüfrecbterhaltung;-des bisherigen Tarifs nach.idem 1 . Wegfall der '"Darlehenstilgung/ tibersoMsse ergeben sollten«
Bei dieser Sachlage ist es nicht erweisbar., daß der ;.. Beklagten nach Ablauf des iilguhgszeitraute ton. zwanzig Jahren Gewinne zufließen werden, insbesondere :aber: nicht, i. daß sie deren Erzielung von vornherein beabsichtigt bat. ■
..1 ..; bb) Wie bereits dar ge legt, ist die'Beklagte nach, den Vorschriften der Gemeindeordnung gehalteng eine markfüb- :Vi f: liehe Verzinsung des investierten KapitälsVZü erzielen....Eine hierauf gerichtete, Absicht 'genügt aber, ^jedenfalls bei sinew Unternehmen -der öffentlichen Hand, für sich allein nicht,-um die Annahme eines Gewerbebetriebs zu' rechtfertigen. Wer fremde, insbesondere öffentliche .Gelder„verwaltet, muß schon aus Gründen allgemeiner Sorgfalt:ebenso■wie ein Vor-wund (vgl. . § 1306 BGB) darauf 'bedacht'.sein/'-Kapital nicht ertraglos liegen zu lassen. Er hat auch jederzeit die Möglichkeit , rnarktüblic'ne Einsen zu erzielen, und vermeidet, wenn er davon Gebrauch macht, lediglich Verluste; dagegen betätigt er damit, jedenfalls als Verwalter öffentlicher Gelder, noch nicht eine Absicht der Gewinnerzielung, wie sie ein Gewerbetreibender hat. V
cf Unter diesen Umständen braucht nicht darauf ein- , ;; gegangen zu werden, ob, wie das Berufungsgericht :meint;J:der geringe Umfang der Wasserversorgungsanlage der Beklagten:; und das Pehlen einer eigenen Betriebsorganisation für .sich allein schon die Annahme eines Gewerbebetriebs mit einem ständigen Kreis von Geschäften 'ausschließen. ;:
d) Die levision meint, für diel frage, ob ein Gewer^-0 hebetrieb einer Gemeinde vorliege^'Sei kein Unterschied
zu machen, ob :daä Ijnternehraen in der Form' eines ^Eigenb'e--.'triebe der Gemeinde oder als selbständige Hände löge seil--f.:v \ ■■■■Schaft geführt werde1.: Ein solcher ühtersehiediist sehr ■ wohl gerechtfertigt• Tersorgungsbetriebe, die etwa in der Form einer Aktiengesellschaft oder GmbH auftreten, haben kraft Gesetzes Kaufroannseigenschaft und sind daher ohne weiteres auch Gev/erbetreibende (§§ 1, 6 HGBj .
5’! Gas Berufungsgericht hat hiernach im Ergebnis . zutreffend die Klageforderung als verjährt angesehen. 1s hat auch ohne - Rechtsirrtum ausgeführt, daß die Erhebung der Ve r j äh rungs e i nr e d e durch die Beklagte keine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Die Revision hat sich dagegen nicht gev/andt. Es erübrigen sieb deshalb we it er e Erörterung gen darüber.
:6r| Hiernach ist die Revision der Klägerin als unbegründet mit iöstenfolge aüs: § 97 ZPO' zurückzuwaiseni':
Glanzmann Heimänn-Irosien ■ ;RietöChel
Finke