* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VII ZR 100/61

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VII ZR 100/61

BGB § 242 A, Ba; Allgemeine Geschäftsbedingungen Sine Bestimmung in Allgemeinen Lieferbedingungen, daß der Besteller keinen Schadenersatzanspruch, sondern nur ein Rück-trittsrecht hat, wenn der Unternehmer eine angemessene Nachfrist für die Behebung eines Mangels schuldhaft fruchtlos verstreichen läßt, verstößt nicht grundsätzlich gegen Treu und Glauben« Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Nachbesserung objektiv unmöglich ist oder ob ein Nachbcsscrungsvorsuch des Unternehmers fehlgeschlagen oder überhaupt nicht erfolgt ist« stellte an 28o Dezember 1950/12» Januar 1951 bei dem Beklagten eine von diesem herzustellende Holztrocknungsan-lagc» Der Beklagte bestätigte die Bestellung am 28 » Dezember 19*50 und 14* Januar 1.951 unter Bezugnahme auf sein Angebot vom 22o Dezember 1950, das unstreitig dem Vertrag zu Grunde liegt» Darin heißt es unter anderem: Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt» Er hat sich auf die Bedingungen der VDMA berufen, nach welchen Schadens-ersatzansprücho ausgeschlossen seien» Er hat behauptet, zur Nachbesserung bereit und in der Lage gewesen zu sein» Hilfs-woise hat er mit 4 Werklohnforderungen gegen die Firma in Höhe von insgesamt 26»203,02 DM'aufgerechnet, und zwar, wie er in der Revisionsverhandlung klargestellt hat«, . 1) Bas Berufungsgericht hat aus der zweimaligen Bezugnahme im Angebot auf die Bedingungen der VBMA den Schluß gezogen, daß diese Bedingungen ganz allgemein Vertragsbestandteil geworden sind. Vielmehr ist es frei von Rechtsirrtum, wenn das Berufungsgericht annimmt, in dem Abschnitt "Gewährleistung" des Angebots sei nur deren Bauer geregelt, während im übrigen die Gewährleistungobestimmungen der VBMA anzu-wondon seien. 3) Das Berufungsgericht brauchte keinen Beweis darüber zu erheben, ob dem Beklagten bekannt war, daß die Firma G^HHl bei nicht einwandfreiem Arbeiten der Anlage in große wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen würde» Denn auch wenn der Beklagte das gewußt hat, wäre die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung des Angebots vom 22» Dezember 1950 nicht rechtsfehlerhaft» 5) Der Umstand, daß im Abschnitt "Liefertermin” des Angebots im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Materialein-gangs noch besonders auf die Bedingungen der VDMA Bezug genommen ist, nötigte das Berufungsgericht nicht zu dem Umkehrschluß, die Bedingungen sollten nur in diesem einen Funkt gelten, seien aber für die Frage der Gewährleistung nicht anwendbar. Übersehen hat das Berufungsgericht den genannten Umstand nicht, wie seine Ausführungen S, 25 des Urteils zeigen» Die Eevision berücksichtigt nicht, daß in dem Angebot unter den Stichwort "Lieferbedingungen" ebenfalls, und diesmal ganz allgemein, auf die Bedingungen der VDMA Bezug genommen ist. Auch diese Sonderregelung eines Einzelpunkts zwang das Berufungsgericht nicht zu einer anderen als der von ihm getroffenen Vertragsauslegung, sondern spricht eher für sic.obö Berufungsgericht hat die genannten Briefe auch nicht übersehen, erwähnt sie vielmehr im Tatbestand des Urteils«, 7) Der Kläger hatte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Beweis dafür angebot.en, daß in den "anschließenden" (gemeint wohl: nach dem 14» August 1951 geführten) Verhandlungen der Beklagte niemals die Auffassung vertreten habe, seine Haftung bestimme sich nach den Lieferbedingungen und nicht nach seiner Garantie«, Das Berufungsgericht brauchte diesen Beweis nicht zu erheben«, Unstreitig ging es bei den genannten Verhandlungen zunächst hur um die Nachbesserung«, Zu ihr war der Beklagte aber auf jeden Fall verpflichtet, gleichviel, ob die Bedingungen der VDMA anwendbar sind oder nicht» Der Beklagte hatte daher zunächst noch keinen Anlaß, sich auf die genannten Be-j dingungen zu berufen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, können aher im vorliegenden Fall ernsthaft keine Zweifel darüber aufkommen, daß die Bedingungen der VBMA Vertragsbestandteil geworden sind, soweit die Vertragschließenden nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen haben» Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Landgericht ursprünglich anderer Auffassung gewesen sein mag, was der Kläger daraus folgern möchte, daß es über die Höhe des Klageanspruchs Beweis erhoben hat» Die Übernahme einer solchen Garantie durch den Unternehmer ist an sich möglich, wird aber nur unter besonderen Umständen angenommen werden können (vgl» RGZ 165, 41, 46 ff; RG HER 1939, 409; HG HRR 1929, 379; vgl» auch BGH LM Nr. 1 zu § 324 BGB)» Das Berufungsgericht legt im vorliegenden Pall den Vertrag dahin aus, daß der Beklagte keine selbständige Garantie übernommen habe, welche den Haftungsbeschränkungen gemäß den Bedingungen der VDMA Vorgehen würde» Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar» Las Berufungsgericht führt aus: Lie Berufung des Beklagten auf die Haftungsbeschränkungen gemäß den Bedingungen der VLIIA verstoße nicht gegen Treu und Glauben» Lie Firma G^Bfe habe die vom Beklagten angebotene Nachbesserung abgelohnt * Man werde auch nicht feststeilen können, daß die Nachbesserung unmöglich gewesen wäre; der Sachverständige F^^Hl babe in seinem Ergänzungsgutachten für möglich gehalten, daß die zugesicherten Leistungen bei Verwendung stärkerer Lüfter hätten erreicht werden können» 1 Die ReviGion kann aber auch bei Annahme eines solchen Palles keinen Erfolg haben* Denn dem Kläger stehen unter den gegebenen Umständen keine Schadensersatzansprüche zu, gleichviel ob eine volle Nachbesserung des Werks objektiv möglich war oder nicht* a) Die Firma G^ÜM hat dem Beklagten mit Schreiben vom 60 September 1951 eine Frist von 14 Tagen zur Nachbesserung gesetzt» Diese Frist ist verstrichen, ohne daß der Beklagte die Nachbesserung eingcleitet hat* Es soll auch weiter unterstellt werden, daß der Beklagte die Frist schuldhaft versäumt hat» Die Rechtsstellung des Klägers kann keinesfalls besser sein, wenn die Frist zu kurz war und den Beklagten an der Fristversäumung kein Verschulden traf» Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, daß der Besteller, dessen Gewährleistungsansprüche in allgemeinen Lieferbedingungen auf ein Nachbesserungsrecht beschränkt sind, gleichwohl Schadensersatz rerlangen kann, wenn sich die Nachbesserung als unmöglich erweist ("Fehlkonstruktion") oder wenn der Unternehmer die Nachbesserungspflicht schuldhaft verletzt (BGH LM Nr, 1 zu Allgo Bed» f»d. Die vorliegenden Bedingungen haben aber auch den Pall ausdrücklich geregelt, daß der Lieferer die ihm gesetzte Nachbesserungsfrist "durch sein Verschulden fruchtlos verstreichen lLLßt,, o Schadensersatzanoprüche sind auch in diesem Palle abbedungen, jedoch ist dem Besteller ein Rücktrittsrecht eingeräumt» Das Bestreben eines Werkunternehmers, Schadensersatz-ansprüchc auszuschließen, ist verständlich, insbesondere, wenn cs sich um eine für den Einzelfall besonders konstruiert lilaschincnanlage handelt» Ansprüche auf entgangenen Gewinn und Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung für mittelbare Schäden können nämlich ein unübersehbares Ausmaß annehmen und gegebenenfalls sum wirtschaftlichen Zusammenbruch des Unternehmers führen» Wenn dieser sich durch allgemeine Lieferbedingungen um Ausschaltung eines so weitgehenden Wagnisses bemüht, dann kann darin ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch kein Verstoß gegen Treu und Glauben gefunden werden (vgl» BGH VII ZE 5/61 vom 24» Mai 1962; BGH NJW 1959, 38)» Erst recht kann die Klausel nicht als sittenwidrig (§ 138 BGB) angesehen werden» 2) Die Firma G^HB hat keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr für eigene Nachbesserungen gemachten Aufwendungen erworben« Ein solcher Anspruch hätte ihr nach Ziff.VII 4 der Bedingungen der VDMA nur dann zugestanden, wenn es sich um einen dringenden Pall der Gefährdung der Betriebssicherheit gehandelt hätte oder wenn der Beklagte mit der Nachbesserung in Verzug gewesen v/äre. 2) Die Revision irrt in der Annahme, Ziffer IV 4 der Bedingungen der VDMA sei nur insoweit anwendbar, als es sich um Materiallieferungen dritter Stellen handele« Daß das nicht richtig ist, ergibt sich schon aus den Ausführungen oben zu L.An der von der Revision angeführten Stelle Seite 3 des Angebots vom 22» September 1950 findet sich nichts Einschlägiges» Falls die Revision die Sätze 2 und 3 des Abschnitts "Gewährleistung" auf Seite 4 dieses Angebots im Auge haben sollte, ergibt sich auch daraus nichts für ihre Auffassung»

Zitierte Normen: § 633 BGB
FirmaAngebotBerufungsgerichtNachbesserungBedingungKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
218? 089 " '
BGB § 242 A, Ba; Allgemeine Geschäftsbedingungen
 Sine Bestimmung in Allgemeinen Lieferbedingungen, daß der Besteller keinen Schadenersatzanspruch, sondern nur ein Rück-trittsrecht hat, wenn der Unternehmer eine angemessene Nachfrist für die Behebung eines Mangels schuldhaft fruchtlos verstreichen läßt, verstößt nicht grundsätzlich gegen Treu und Glauben« Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Nachbesserung objektiv unmöglich ist oder ob ein Nachbcsscrungsvorsuch des Unternehmers fehlgeschlagen oder überhaupt nicht erfolgt ist«
BGH, Urt. v. 24. Januar 196? _ yil ZR -100/61 - OLG Hamburg
LG Hamburg
VII ZR 100/61 Verkündet
 am 24o Januar 1965 Y/oitscheck, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Rechtsanwalts Hans-Joachim
 als Konkursverwalters der Firma jTcTgBIBB & CoTrKMB?
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozcßbcvollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
den Ingenieur Erich straßc
R(
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmäclitigter: Rechtsanwalt Prof* Br
 hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24* Januar 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br* Yfinkel mann, Rietcchel, Erbel und Br» Vogt
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Klägers gegen das Urteil des 7» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 14» Februar 1961 wird zurückgewiesen*
Ber Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen*
Von Rechts wegen
2
//
Tatbestand:
Der Kläger ist Konkursverwalter der im Jahre 1955 in Konkurs gefallenen Firma J»C» G^Ufe Uo Co in	(im
 folgenden: Fa» G^Hfe) ° Er bat den bei Konkurseröffnung bereits anhängigen Rechtsstreit aufgenommen» Diesem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Fa«	welche	Parketthölzer	fertigte,	be-
stellte an 28o Dezember 1950/12» Januar 1951 bei dem Beklagten eine von diesem herzustellende Holztrocknungsan-lagc» Der Beklagte bestätigte die Bestellung am 28 » Dezember 19*50 und 14* Januar 1.951 unter Bezugnahme auf sein Angebot vom 22o Dezember 1950, das unstreitig dem Vertrag zu Grunde liegt» Darin heißt es unter anderem:
11 Gewährleistung:
Ich hafte für meine Arbeit und Konstruktion für die Dauer von 6 Monaten» Ausgenommen hiervon sind diejenigen Teile, die ich als Listenv/are von Unterlieferanten besiehe» Hier gilt die Garantie des Herstellers»
Liefertermin:
Sofortige Auftragserteilung vorausgesetzt, bei Zahlung des Mindermongenaufpreiseo etwa 8. Y/ochen, sonst Arbeitsbeginn in März mit einer Herstellungsdauer von ca» 8 Wochen» Alles vorbehaltlich des Material-cinganges, wie in den Lieferbedingungen der Vereinigung der deutschen Maschinenbauanstalten»
Lieferbedingungen:
Nach den Bedingungen der Vereinigung der deutschen Maschinonbauanstalten»11
Am 11» Juli 1951 lieferte der Beklagte die Anlage» In August 1951 fanden Probetrocknungen statt» Sie fielen nicht zufriedenstellend aus; da3 Holz trocknete zu langsam und ungleichmäßig» Mit Schreiben vom 31® August 1951
 
erhob die Firma G^HHfc Mängelrügen« Der Beklagte gab mit Schreiben vom 1, September 1951 zu, daß das Gebläse unzulänglich sei, und stellte Nachbesserung durch Einbau neuer Lüfterräder binnen 14 Tagen in Aussicht« Mit Schreiben vom 6. September 1951 setzte die Fa«	dem Beklagten
 eine Frist von 14 Tagen zur Nachbesserung« Am 19« September 1951 bat der Beklagte, die Frist um etwa 12 Tage zu verlängern, weil sein Lieferwerk nicht so schnell liefernkönne« Am 21« September 1951 kündigte er an, er werde "am Dienstag oder Mittwoch der kommenden Woche" erscheinen und die ersten beiden neuen Lüfterräder einbauen, die restlichen könnten dann kurzfristig fertiggestellt werden« Er erschien auch am 25» September 1951 bei der Firma	diese verwehrte
 ihm aber den Zutritt« Mit Schreiben vom 8« und 25» Oktober 1951 lehnte sie eine Nachbesserung durch den Beklagten ab und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung« In der Folge ließ sie die (von ihr im Dreischichtenbetrieb weiterbenutzte) Anlage anderweit verbessern«
Die Firma	hat	gegen	den	Beklagten	Klage er-
hoben auf Zahlung eines Teilbetrages von 20«000 DM nebst Zinsen. Sie hat behauptet, ihr sei bis zu dem 20. September 1951 ein Schaden von 60.506,25 DM entstanden, weil sie in dieser Zeit mit der Anlage überhaupt nicht habe arbeiten können. Weiter habe sie erhebliche Kosten (3«250,98 DM - s. Gutachten H^|^) dadurch gehabt, daß sie die Anlage auf eigene Kosten notdürftig habe betriebsfähig machen lassen, sowie durch Reparaturen und Erneuerung von Teilen, die wegen der Mängel der Anlage erforderlich gewesen seien; die Anlage zu voller Leistungsfähigkeit (als Hochtemperaturtrockner) zu bringen, sei überhaupt unmöglich« Bis Anfang 1953 habe sie schließlich einen Schaden von 150.000 DM er-
- 4
/ ;
■V
litten, weil die Anlage entgegen der Zusicherung des Beklagten nicht als Hoch-, sondern nur als Niedertemperaturtrock-ncr verwendbar gewesen sei»
Mit der Klage macht der Kläger, wie er in der Revisionsverhandlung erklärt hat, in erster Linie einen Teilbetrag von 20 000 DM von der erstgenannten Forderung geltend, hilfs-weise die an 2. Stelle genannte Forderung in voller Höhe, sowie einen Teilbetrag bis zu 20o000 DM von der zuletzt genannten Forderung»
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt» Er hat sich auf die Bedingungen der VDMA berufen, nach welchen Schadens-ersatzansprücho ausgeschlossen seien» Er hat behauptet, zur Nachbesserung bereit und in der Lage gewesen zu sein» Hilfs-woise hat er mit 4 Werklohnforderungen gegen die Firma in Höhe von insgesamt 26»203,02 DM'aufgerechnet, und zwar, wie er in der Revisionsverhandlung klargestellt hat«, . in der Reihenfolge, in der sie in seinem Schriftsatz vom 5. Februar 1954 aufgeführt sind»
Die Fa»	und der Kläger haben die Auffassung
 vertreten, die Bedingungen der VDLIA seien nicht Vertragsbc-standteil geworden, jedenfalls dürfe sich der Beklagte auf die darin enthaltenen Freizeichnungsklauseln nicht berufen»
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage ab-gewiesen» Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt der Kläger die Klageansprüche weiter.
 
)
Entscheidungsgründe;
Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Bedingungen der VBMA auch insoweit Vertragshestandteil geworden sind, als darin Bestimmungen über die Gewährleistung enthalten sind. Bas greift die Revision zu Unrecht an.
Bas Angebot des Beklagten vom 22«, Bezember 1950 ist Teil eines Individualvertrages. Bie Auslegung seines Inhalts durch das Berufungsgericht ist daher für das Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar.
1)	Bas Berufungsgericht hat aus der zweimaligen Bezugnahme im Angebot auf die Bedingungen der VBMA den Schluß gezogen, daß diese Bedingungen ganz allgemein Vertragsbestandteil geworden sind. Bas ist möglich, sogar naheliegend und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
2)	Bie Revision meint, die Vertragschließenden hätten •’Gewährleistung" und "Liefertermin" in den entsprechenden Abschnitten dos Angebots abschließend und erschöpfend geregelt; daneben sei für eine Anwendung der betreffenden Bestimmungen aus den Bedingungen der VBMA kein Raum.
Bicsor Schluß ist jedoch dem Angebot nicht zwingend zu entnehmen. Vielmehr ist es frei von Rechtsirrtum, wenn das Berufungsgericht annimmt, in dem Abschnitt "Gewährleistung" des Angebots sei nur deren Bauer geregelt, während im übrigen die Gewährleistungobestimmungen der VBMA anzu-wondon seien.
b
3)	Das Berufungsgericht brauchte keinen Beweis darüber zu erheben, ob dem Beklagten bekannt war, daß die Firma G^HHl bei nicht einwandfreiem Arbeiten der Anlage in große wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen würde» Denn auch wenn der Beklagte das gewußt hat, wäre die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung des Angebots vom 22» Dezember 1950 nicht rechtsfehlerhaft»
4)	Unerheblich ist, ob die Bedingungen der VDMA bereits dem Angebot vom 22«, Dezember 1950 beilagen oder ob die Firma
 von ihnen erst am 14«. August 1951 Kenntnis erhielt (vgl» BGHZ 7, 187, 190-191)«» Die in diesen Bedingungen enthaltene Einschränkung der Gewährleistung.vwar, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht so ungewöhnlich, daß die Firma	mit	einem	solchen Inhalt der Bedingungen
 nicht hätte zu rechnen brauchen (BGHZ 7? 187, 192-193) <> Die Bedingungen der VDMA sind auch weithin bekannt und unschwer zu beschaffen»
5)	Der Umstand, daß im Abschnitt "Liefertermin” des Angebots im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Materialein-gangs noch besonders auf die Bedingungen der VDMA Bezug genommen ist, nötigte das Berufungsgericht nicht zu dem Umkehrschluß, die Bedingungen sollten nur in diesem einen Funkt gelten, seien aber für die Frage der Gewährleistung nicht anwendbar. Übersehen hat das Berufungsgericht den genannten Umstand nicht, wie seine Ausführungen S, 25 des Urteils zeigen» Die Eevision berücksichtigt nicht, daß in dem Angebot unter den Stichwort "Lieferbedingungen" ebenfalls, und diesmal ganz allgemein, auf die Bedingungen der VDMA Bezug genommen ist.
6)	Mit Briefwechsel vom 12. und 14- Januar 1951 vereinbarte die Pirna GfllBK mit dem Beklagten, daß dieser - in Abände-
 
rung seines Angebots vom 22 . Dezember 1950 - für Schaltgeräte] eine längere Garantie übernahm; er verpflichtete sich zu kostenloser Ersatzlieferung bestimmter Schalter auf 5 Jahre und| der übrigen Schaltgeräte der Schalttafel auf 10 Jahre»
Auch diese Sonderregelung eines Einzelpunkts zwang das Berufungsgericht nicht zu einer anderen als der von ihm getroffenen Vertragsauslegung, sondern spricht eher für sic.obö Berufungsgericht hat die genannten Briefe auch nicht übersehen, erwähnt sie vielmehr im Tatbestand des Urteils«,
7)	Der Kläger hatte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Beweis dafür angebot.en, daß in den "anschließenden" (gemeint wohl: nach dem 14» August 1951 geführten) Verhandlungen der Beklagte niemals die Auffassung vertreten habe, seine Haftung bestimme sich nach den Lieferbedingungen und	nicht	nach seiner Garantie«,
Das Berufungsgericht brauchte diesen Beweis nicht zu erheben«, Unstreitig ging es bei den genannten Verhandlungen zunächst hur um die Nachbesserung«, Zu ihr war der Beklagte aber auf jeden Fall verpflichtet, gleichviel, ob die Bedingungen der VDMA anwendbar sind oder nicht» Der Beklagte hatte daher zunächst noch keinen Anlaß, sich auf die genannten Be-j dingungen zu berufen. Als die Firma G^BHfe im Oktober 1951 Schadensersatz forderte, hat der Beklagte sich alsbald auf die Bedingungen der VDMA bezogen.
8)	Die Revision macht geltend, daß eine unklare und \vider-| sprüchliche Einbeziehung allgemeiner Lieferungsbedingungen in den Inhalt eines Vertrages zu Lasten desjenigen gehen müsse,'der ein solches Vertragsangebot abgegeben habe.
8
/i
Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, können aher im vorliegenden Fall ernsthaft keine Zweifel darüber aufkommen, daß die Bedingungen der VBMA Vertragsbestandteil geworden sind, soweit die Vertragschließenden nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen haben» Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Landgericht ursprünglich anderer Auffassung gewesen sein mag, was der Kläger daraus folgern möchte, daß es über die Höhe des Klageanspruchs Beweis erhoben hat»
II o
1)	Die Revision möchte dem Angebot des Beklagten vom 22» De-
zember 1950 nicht nur die Zusicherung bestimmter Eigenschaften der Trockenanlage gemäß § 633 BGB entnehmen, sondern die selbständige Gewähr (•’Garantie’1) für einen über die Vertragsmäßigkeit des Works hinausgehenden Erfolg (Leistungsfähigkeit der Maschine)»	■
Die Übernahme einer solchen Garantie durch den Unternehmer ist an sich möglich, wird aber nur unter besonderen Umständen angenommen werden können (vgl» RGZ 165, 41, 46 ff;
 RG HER 1939, 409; HG HRR 1929, 379; vgl» auch BGH LM Nr. 1 zu § 324 BGB)»
Das Berufungsgericht legt im vorliegenden Pall den Vertrag dahin aus, daß der Beklagte keine selbständige Garantie übernommen habe, welche den Haftungsbeschränkungen gemäß den Bedingungen der VDMA Vorgehen würde» Diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar»
2)	Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung RG HRR 1939, 1459« Dort ist ausgesprochen, daß die Haftung
 
de3 Verkäufers für das Pehlen zugesicherter Eigenschaften nicht durch eine Bestimmung der Lieferungsbedingungen ausgeschlossen werde, welche die Gewährleistung für "Mängel" der Kaufsache auf ein,:!Iachbesserungsrecht beschränkt»
Die Revision übersieht, daß jener Entscheidung anders lautende Lieferungsbedingungen zu Grunde lagen als im vorliegenden Fall» In den Bedingungen der VDMA (Ziff, VII vor i) ist nämlich ausdrücklich bestimmt, daß zu den "Mängeln" im Sinne dieser Bedingungen "auch das Pehlen ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften gehört"* Bamit ist klargestellt, daß sich die Gewährleistungsbeschränkungen dieser Bedingungen auch, auf zugesicherte Eigenschaften beziehen»
III o
Las Berufungsgericht führt aus: Lie Berufung des Beklagten auf die Haftungsbeschränkungen gemäß den Bedingungen der VLIIA verstoße nicht gegen Treu und Glauben» Lie Firma G^Bfe habe die vom Beklagten angebotene Nachbesserung abgelohnt * Man werde auch nicht feststeilen können, daß die Nachbesserung unmöglich gewesen wäre; der Sachverständige F^^Hl babe in seinem Ergänzungsgutachten für möglich gehalten, daß die zugesicherten Leistungen bei Verwendung stärkerer Lüfter hätten erreicht werden können» 1
1) Las Berufungsgericht hat demnach die Frage der Nachbesserungsfähigkeit des Werks nicht abschließend entschieden, sondern offen gelassen, zu demal cs sich über die Möglichkeit einer Nachbesserung der sonstigen Mängel (Leitvorrichtung, Hcizrcgistcr, Fassungsvermögen) nicht äußert» Es muß daher für die Revisionsinstanz unterstellt werden, daß es nicht möglich ist, die Mängel des Werks in vollem Umfange zu beheben»
10 -

Die ReviGion kann aber auch bei Annahme eines solchen Palles keinen Erfolg haben* Denn dem Kläger stehen unter den gegebenen Umständen keine Schadensersatzansprüche zu, gleichviel ob eine volle Nachbesserung des Werks objektiv möglich war oder nicht*
a)	Die Firma G^ÜM hat dem Beklagten mit Schreiben vom 60 September 1951 eine Frist von 14 Tagen zur Nachbesserung gesetzt» Diese Frist ist verstrichen, ohne daß der Beklagte die Nachbesserung eingcleitet hat*
Das Berufungsgericht hält die Frist für zu kurz» Die Revision greift das an. Im folgenden soll zugunsten des Klägers unterstellt werden, daß die Frist angemessen war»
Es soll auch weiter unterstellt werden, daß der Beklagte die Frist schuldhaft versäumt hat» Die Rechtsstellung des Klägers kann keinesfalls besser sein, wenn die Frist zu kurz war und den Beklagten an der Fristversäumung kein Verschulden traf»
Ob die Firma G^HHfc eine Nachbesserungsfrist möglicherweise überhaupt nicht hätte zu setzen brauchen^wie die Revision meint, kann ebenfalls dahinstehen; denn tatsächlich hat sie den Beklagten eine Nachbeoserungsfrist eingeräumt»
Bei dieser Sachlage sind hier die Voraussetzungen der Ziff» VIII 4 und 5 der Lieferbedingungen der VDI.IA gegeben, wonach bei Mängeln des Werks dem Besteller nach fruchtlosem Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten Nachbesserungsfrist nur ein Rücktrittorccht gewährt ist, woitergehende, insbesondere Schadenscroatzansprüche aber abbedungen sind»
b)	Der Kläger meint, die Berufung auf diese Klausel verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)»
r-
Dae trifft jedoch im vorliegenden Pall nicht zu.
Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, daß der Besteller, dessen Gewährleistungsansprüche in allgemeinen Lieferbedingungen auf ein Nachbesserungsrecht beschränkt sind, gleichwohl Schadensersatz rerlangen kann, wenn sich die Nachbesserung als unmöglich erweist ("Fehlkonstruktion") oder wenn der Unternehmer die Nachbesserungspflicht schuldhaft verletzt (BGH LM Nr, 1 zu Allgo Bed» f»d. Verkauf v. Kfz sowie Nr» 4 zu § 635 BGB; ferner VII ZR 277/56 vom 9o Mai 1957).
Die vorliegenden Bedingungen haben aber auch den Pall ausdrücklich geregelt, daß der Lieferer die ihm gesetzte Nachbesserungsfrist "durch sein Verschulden fruchtlos verstreichen lLLßt,, o Schadensersatzanoprüche sind auch in diesem Palle abbedungen, jedoch ist dem Besteller ein Rücktrittsrecht eingeräumt»
aa) Es fragt sich, ob der dem Besteller durch das Rücktrittsrecht cingeräumte Schutz noch als ausreichend angesehen werden kann, oder ob die Lieferbedingungen wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) insoweit als unwirksam angesehen werden müssen»
Der Senat hält die Klausel grundsätzlich für wirksam»
Das Bestreben eines Werkunternehmers, Schadensersatz-ansprüchc auszuschließen, ist verständlich, insbesondere, wenn cs sich um eine für den Einzelfall besonders konstruiert lilaschincnanlage handelt» Ansprüche auf entgangenen Gewinn und Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung für mittelbare Schäden können nämlich ein unübersehbares Ausmaß annehmen und
 gegebenenfalls sum wirtschaftlichen Zusammenbruch des Unternehmers führen» Wenn dieser sich durch allgemeine Lieferbedingungen um Ausschaltung eines so weitgehenden Wagnisses bemüht, dann kann darin ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch kein Verstoß gegen Treu und Glauben gefunden werden (vgl» BGH VII ZE 5/61 vom 24» Mai 1962; BGH NJW 1959, 38)» Erst recht kann die Klausel nicht als sittenwidrig (§ 138 BGB) angesehen werden»
Zu dem gleichen Ergebnis ist der Senat bereits früher in seiner Entscheidung VII ZR 309/56 vom 27» Februar 1958 gelangt, die eine inhaltlich gleichlautende Klausel betraf»
Es kann auch nicht darauf ankommen, ob die Nachbesserung objektiv möglich war öder nicht, sowie ob der Unternehmer die Nachbesserung (vergeblich) versucht hat oder nicht» Darauf stellt die genannte Bestimmung der Lieferungsbedingungen nicht ab» Es erscheint auch nicht gerechtfertigt, daß der Umfang der Hechte des Bestellers davon abhängen sollte, ob die Nachbesserung objektiv unmöglich ist oder ob der Unternehmer nicht nachbessern kann oder will» Der Nachweis objektiver Unmöglichkeit einer Nachbesserung würde vielfach schwierig sein»
bb) Damit ist aber noch nicht ausgeschlossen, daß im einzelnen Fall aus besonderen Gründen die Berufung auf die Klausel eine unzulässige Rechtsausübung darstellen kann»
Bei vorsätzlicher Verletzung der Nachbesoerungspflicht ist eine derartige Freizeichnung schon nach § 276 Abs» 2 BGB nicht möglich. Ferner wird bei grober Fahrlässigkeit dos Lieferers oder seiner leitenden Angestellten die Berufung auf eine solche Klausel in der Regel Treu und Glauben widersprechen (vgl. BGKZ 20, 164; BGH NJW 1963, 99; BGH LM Nr. 4 zu § 276 (D b) BGB)»
• J
In vorliegenden Pall kommt aber Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Beklagten nach dem vom Berufungsgericht fest-gestellten Sachverhalt nicht in Betracht. Auch sonst sind keine triftigen Gründe ersichtlich, die der Berufung des Beklagten auf die Klausel nach § 242 BGB entgegenstünden.
2) Die Firma G^HB hat keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr für eigene Nachbesserungen gemachten Aufwendungen erworben« Ein solcher Anspruch hätte ihr nach Ziff. VII 4 der Bedingungen der VDMA nur dann zugestanden, wenn es sich um einen dringenden Pall der Gefährdung der Betriebssicherheit gehandelt hätte oder wenn der Beklagte mit der Nachbesserung in Verzug gewesen v/äre. Beides lag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht vor.
IV.
Bas Berufungsgericht führt aus, nach Ziff. IV 4 der Bedingungen der VDMA habe der Kläger Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens von nur 2.707,67 DM. Es folgt dabei ersichtlich der Berechnung des Landgerichts (S. 26 des LG-Urteils). Diesem ist aber ein offenbarer Schreib- oder Rechenfehler unterlaufen. 4 1/2 $ von 62.170,50 DM sind nicht 2.707,67 DM, sondern 2.797,67 DM.
Der Anspruch ist,wie das Berufungsgericht feststellt, durch die Aufrechnung des Beklagten mit seinen Werklohnforderungen getilgt.
1) In seinem Schriftsatz vom 5« Februar 1954 hat der Beklagte mit folgenden Gegenforderungen in der nachstehenden Reihenfolge aufgerechnet:
Rechnung vom 23.12»53 Rechnung vom 22, 8» 51 Rechnung vom 25«10»51 Rechnung vom 27o12-51
181,75 DM,
090 y
144,80 DM, 2„064,80 DM,5 23o811,67 DM
zusammen
26o203,02 DM
Demnach sind infolge der Aufrechnung die drei erstgenannten Forderungen in voller Hohe erloschen, während von der Forderung über 23»811,67 DM nur ein Teilbetrag von 406,32 DM erfaßt worden ist«,
2) Die Revision irrt in der Annahme, Ziffer IV 4 der Bedingungen der VDMA sei nur insoweit anwendbar, als es sich um Materiallieferungen dritter Stellen handele« Daß das nicht richtig ist, ergibt sich schon aus den Ausführungen oben zu L. An der von der Revision angeführten Stelle Seite 3 des Angebots vom 22» September 1950 findet sich nichts Einschlägiges» Falls die Revision die Sätze 2 und 3 des Abschnitts "Gewährleistung" auf Seite 4 dieses Angebots im Auge haben sollte, ergibt sich auch daraus nichts für ihre Auffassung»
Da das angofochtcnc Urteil auch sonst keine materiellen Rcchtsfchlor erkennen läßt, ist die Revision mit der Koston-folgo des § 97 ZPO zurückzuweisen»
V
Glanzmann
 Dr» Winkelmann
 Bundesrichter Rietschel ist beurlaubt und an der Unterzeichnung ver-
Erbel Dr» Vogt
 hindert»
Glanzmann