Juli 1979 gegen den inzwischen vorläufig festgenommenen Antragsgegner Abschiebungshaft gemäß § 16 Abs. 2 AuslG zur Sicherung der Abschiebung bis 23- August 1979 an. Das will das Oberlandesgericht bejahen und setzt sich damit in Widerspruch zu den angeführten Beschlüssen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart, nach deren Auffassung der Beschluß des Landgerichts aufzuheben wäre, ohne daß noch eine weitere Tätigkeit des Landgerichts in Betracht käme. Die Beurteilung des vorlegenden Gerichts, es könne über die sofortige weitere Beschwerde nicht ohne eine Stellungnahme zu der von ihm herausgestellten Rechtsfrage entscheiden, ist für den Senat, soweit die Zulässigkeit der Vorlage in Frage steht, bindend (BGHZ 7, 339, 341; 54, 65, 67; 71, 314, 315; 73, 196, 198). Durch Ablauf des festgelegten Endzeitpunkts einer Freiheitsentziehung erledigt sich die Hauptsache aber nur dann, wenn die Anordnung danach nicht mehr vollziehbar ist (BayObLGZ 1956, 466, 468; 1971, 182, 184), Anders ist es, wenn die Abschiebungshaft unterbrochen wird und nach dem Ende der Unterbrechung fortgesetzt werden kann (BayObLG NJW 1973, 1979, 1980 f). Mit beiden Formen der Abschiebungshaft wird das gleiche Ziel verfolgt: Sie sollen den Zugriff auf einen Ausländer sicherstellen, dessen Abschiebung ohne seine Inhaftnahme erschwert oder gar vereitelt würde. a) Den Grundtatbestand enthält § 16 Abs. 2 AuslG, der bestimmt, daß ein Ausländer in Abschiebungshaft zu nehmen ist, wenn die Haft zur Sicherung der Abschiebung erforderlich ist. Die Abschiebung gemäß § 13 AuslG setzt voraus, daß der Ausländer den Geltungsbereich des Gesetzes zu verlassen hat. § 16 Abs. 1 AuslG, der bestimmt, daß ein Ausländer zur Vorbereitung der Ausweisung in Haft zu nehmen ist, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann, setzt demgegenüber eine bereits feststehende Ausreisepflicht des Ausländers nicht voraus. Zudem können die beiden Arten der Abschiebungshaft ineinandergreifen, nämlich dann, wenn die Ausländerbehörde trotz bestehender Ausreisepflicht des Ausländers gemäß § 12 AuslG zur Klarstellung gegen ihn ein Ausweisungsverfahren gemäß § 10 AuslG einleitet. Wenn nun für die Anordnung der Vorbereitungshaft gemäß §16 Abs. 1 AuslG verlangt wird, daß die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde, dann muß damit lediglich das Gelingen der späteren Abschiebung stärker gefährdet sein. Wenn die Vorbereitungshaft sechs Wochen nicht übersteigen soll, während die Sicherungshaft bis zur Gesamtdauer von einem Jahr angeordnet werden kann, so hat auch das seinen Grund darin, daß im Falle des § 16 Abs. 1 AuslG im Gegensatz zu dem Fall des Abs. 2 die Ausreiseverpflichtung des Ausländers noch nicht feststeht. 2. Unterscheiden sich somit die beiden Arten der Abschiebungshaft nicht wesensmäßig voneinander, so ist das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung auch nicht auf denjenigen der beiden Tatbestände des § 16 AuslG beschränkt, der dem Antrag im ersten Rechtszug zugrunde lag. Denn ihm obliegt nicht mr die Nachprüfung der erst instanzlichen Entscheidung, sondern es hat den Sachstand so, wie er sich zur Zeit seiner Entscheidung darstellt, seiner Beurteilung zu unterziehen (BGHZ 14, 398, 399; 25, 96, 109; BGH NJW 1956, 1277; Jansen aaO § 23 Rdn. 12 Keidel/Kuntze/Winkler aaO § 23 Rdn. 6 und § 25 Rdn. 2 jeweils m.w.N.). Seinem Interesse, nicht länger in Abschiebungshaft gehalten zu werden, als das Gesetz es zuläßt,wird auch dann Rechnung getragen, wenn sich der Übergang von der Vorbereitungshaft in die Sicherungshaft ohne Einleitung eines gänzlich neuen Verfahrens vollzieht. Entscheidung, durch die eine Freiheitsentziehung angeordnet worden ist, auch vor Ablauf der in ihr bestimmten Frist von Amts wegen aufzuheben, wenn der Grund für die Freiheitsentziehung weggefallen ist. Das Gericht darf also, wenn es Vorbereitungshaft gemäß § 16 Abs. 1 AuslG angeordnet hat und ihm bekannt geworden ist, daß gegen den in Haft genommenen Ausländer eine vollziehbare Ausweisungsverfügung erlassen worden ist, die Vorbereitungshaft nicht länger aufrecht erhalten. 47/48),daß die Ausländerbehörde unverzüglich die Aufhebung der Haft zu beantragen hat, wenn ihre Gründe entfallen sind. Ferner muß nach Nr. 4 die Auslanderbehörde unverzüglich Sicherungshaft beantragen, wenn sich der Ausländer in VDrbereitungshaft befindet, seine Ausweisung verfügt wird und er über sechs Wochen hinaus zur Sicherung der Abschiebung in Haft gehalten werden soll. 3. Das Landgericht war demnach nicht gehindert, da die Ausländerbehörde ihren Antrag auch entsprechend umgestellt hatte, seine Entscheidung auf § 16 Abs. 2 AuslG zu stützen. Das Landgericht hat seine Auffassung, daß die Haft zur Sicherung der Abschiebung des Antragsgegners erforderlich sei, hinreichend begründet. Die Ausländerbehörde teilte dem Landgericht mit, der Antragsgegner gebe nicht an, wo sich sein Paß befinde. Daraus schloß das Landgericht, daß der Antragsgegner nicht bereit sei, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen, und seine Abschiebung ohne seine Inhaftnahme wesentlich erschwert oder gar vereitelt würde. a) Haft zur Sicherung der Abschiebung ist erforderlich, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Abschiebung ohne Festnahme des Ausländers nicht durchgeführt werden kann (BayObLGZ NJW 1974, 425; KG OLGZ 1968, 193» das sogar "hohe" Wahrschein- Die Durchführbarkeit der Abschiebung ist in Frage gestellt, wenn die Gefahr besteht, daß der Ausländer "untertaucht” (KG NJW 1966, 1624), was hier vom Antragsteller nicht geltend gemacht wird. Die Durchführbarkeit der Abschiebung kann aber auch dann gefährdet sein, wenn sich der Ausländer beharrlich weigert, freiwillig auszureisen (BayObLG NJW 1974, 425). Die bloße Weigerung, freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen, genügt allerdings nicht, denn das ist nach §13 Abs. 1 AuslG die Voraussetzung dafür, daß der Ausländer überhaupt abzuschieben, also zwangsweise aus dem Bundesgebiet zu entfernen ist. § 16 Abs. 2 AuslG verlangt für die Anordnung der Abschiebungshaft darüber-hinaus, daß sie zur Sicherung der Abschiebung erforderlich, deren Durchführbarkeit also durch mehr als die bloße Weigerung des Ausländers, freiwillig auszureisen, gefährdet sein muß. Eine solche Gefährdung ist anzunehmen, wenn der Ausländer die Abschiebung in einer Weise behindert, die nicht durch Anwendung einfachen Zwangs überwunden werden kann (KG NJW 1966, 1624; BayObLG NJW 1974, 425, 427; 1974, 1621, 1624). Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Abschiebung daran zu scheitern droht, daß der nicht freiwillig ausreisende Ausländer die zur Ausreise notwendigen Papiere zu verheimlichen sucht. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Antragsgegner die auf 12. Entscheidend ist vielmehr, daß er den Paß der Ausländer-behörde gegenüber tatsächlich verheimlicht hat und bei seiner aufrecht erhaltenen Weigerung, bedingungslos das Bundesgebiet zu verlassen, keine Gewähr dafür gegeben ist, daß er sich künftig der Abschiebung nicht mehr entziehen werde. Dabei hat er dem Antrag der Ausländerbehörde auf Fortgang des Verfahrens lediglich entgegengesetzt, der Antragsgegner sei bereit auszureisen (allerdings nicht nach Indien), wenn positiv feststünde, daß er nicht hier bleiben dürfe. Es genügt vielmehr, daß hier der Verfahrens-bevollmächtigte des Antragsgegners Gelegenheit zur Stellungnahme hatte und davon auch Gebrauch gemacht hat. Da dem Antragsteller außergerichtliche Auslagen nicht entstanden sind, kann offen bleiben, ob nach § 16 FEVG die Erstattung außergerichtlicher Auslagen der Verwaltungsbehörde überhaupt in Betracht kommt (verneinend Saage/Göppinger aaO § 16 Rdn. 3 und 6).
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Nachschlagewerk: ja BGHZ:____________ja
AuslG § 16; FreihEntzG §§1,3
Von der Abschiebungshaft zur Vorbereitung der Ausweisung gemäß § 16 A b s . 1 AuslG kann im selben Verfahren - auch im Beschwerderechtszug - auf Abschiebung shaft zur Sicherung der Abschiebung
gemäß § 16 A b s . 2 AuslG übergegangen werden.
BGH, Beschl. v. 6. Dezember 1979 - VII ZB 11/79 - OLG Düsseldo
LG Krefeld AG Krefeld
BUNDESGERICHTSHOF
VII zb 11/73 BESCHLUSS
in der Abschiebungshaftsache
betreffend den indischen Staatsangehörigen Kulwant S HHHI * geboren am in
(/Indien, zur Zeit ScflBstraße fl|,
»
Antragsgegner, Beschwerdegegner und Führer der weiteren Beschwerde,
- Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Kurt-S<
Ht
Volker H. Straße
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Antragsteller, Beschwerdeführer und ctegner der weiteren Beschwerde:
Der Oberstadtdirektor der Stadt liehe Ordnung -, Aktenzeichen: {
- Amt für öffent-
2
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 1979 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt sowie die Richter Dr. Girisch, Meise, Doerry und Obenhaus
beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landgerichts Krefeld vom 12. Juli 1979 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe :
Der indische Staatsangehörige Kulwant ist im
Februar 1979 mit gültigem Paß aber ohne Sichtvermerk in die Bundesrepublik eingereist. Seit Anfang April 1979 betreibt er seine Anerkennung als Asylberechtigter. Unter dem 10. April 1979 beantragte der Oberstadtdirektor der Stadt Ausländerbehörde, in dessen Amtsbereich
sich SJHB aufhielt, gemäß § 16 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl I 353) Abschiebungshaft bis zu sechs Wochen zur Vorbereitung der Ausweisung. Das Amtsgericht lehnte es durch Beschluß vom 11. April 1979 ab, den Antragsgegner in Haft zu nehmen, weil ein Asyl-verfahren anhängig sei. Dagegen hat der Antragsteller rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt.
3
Am 24. April 1979 hat er die Ausweisung des Antragsgegners verfügt und die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme angeordnet. Dagegen hat der Antragsgegner Widerspruch erhoben. Seinen Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ausweisungsverfügung wieder herzustellen, hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf durch Beschluß vom 8. Juni 1979 zurückgewiesen. Daraufhin ordnete das Landgericht durch Beschluß vom 12. Juli 1979 gegen den inzwischen vorläufig festgenommenen Antragsgegner Abschiebungshaft gemäß § 16 Abs. 2 AuslG zur Sicherung der Abschiebung bis 23- August 1979 an. Die Haft wurde sogleich vollzogen. Gegen ihre Anordnung hat der Antragsgegner frist- und formgerecht sofortige weitere Beschwerde eingelegt.
Das Oberlandesgericht möchte den Beschluß des Landgerichts wegen eines Verfahrensverstoßes aufheben und die Sache an das Landgericht zurückverweisen. Daran sieht es sich aber durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24. Mai 1973 (NJW 1973* 2166 = BayObLGZ 1973, 133) und vom 5. April 1974 (NJW 1974,
1619 = BayObLGZ 1974, 142) sowie des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Oktober 1974 (Die Justiz 1974, 463) gehindert. Das Bayerische Oberste Landesgericht und das Oberlandesgericht Stuttgart sind der Auffassung, Abschiebungshaft nach § 16 Abs. 1 AuslG zur Vorbereitung der Ausweisung unterscheide sich von der Abschiebungshaft nach § 16 Abs. 2 AuslG zur Sicherung der Abschiebung so wesentlich, daß der Übergang von der einen Form der Abschiebungshaft zur anderen eine Änderung des Verfahrensgegenstands bedeute und daher nicht zulässig sei (ebenso Saage/Göppinger, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 2. Aufl., § 1 FEVG Rdn. 41; Kanein, Ausländergesetz, erläuterte Ausgabe, 2. Aufl., Erläuterung zu § 16).
4
Das Oberlandesgericht hat daher die sofortige weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Am 21. August 1979 hat der I. Ferienzivilsenat des Bundesgerichtshofs die Vollziehung des landgerichtlichen Beschlusses ausgesetzt.
I.
1. Die Vorlage ist statthaft (§50 Abs. 2 AuslG
i.V.m. §§ 3t 7 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen - FEVG - vom 29. Juni 1956 (BGBl I 599) und § 28 Abs. 2 FGG).
Die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist nur dann möglich, wenn das Landgericht den ursprünglich auf § 16 Abs. 1 AuslG gestützten Haftantrag überhaupt gemäß § 16 Abs. 2 AuslG behandeln durfte. Das will das Oberlandesgericht bejahen und setzt sich damit in Widerspruch zu den angeführten Beschlüssen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Stuttgart, nach deren Auffassung der Beschluß des Landgerichts aufzuheben wäre, ohne daß noch eine weitere Tätigkeit des Landgerichts in Betracht käme. Die Beurteilung des vorlegenden Gerichts, es könne über die sofortige weitere Beschwerde nicht ohne eine Stellungnahme zu der von ihm herausgestellten Rechtsfrage entscheiden, ist für den Senat, soweit die Zulässigkeit der Vorlage in Frage steht, bindend (BGHZ 7, 339, 341; 54, 65, 67; 71, 314, 315; 73, 196, 198).
2. Die Hauptsache ist nicht dadurch erledigt, daß inzwischen die vom Landgericht bis 23. August 1979 angeordnete Haftzeit abgelaufen ist.
Die Erledigung der Hauptsache ist zwar in Freiheitsentziehungssachen i n jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu beachten (BayObLG NJW 1964, 1326 und BayObLGZ 1971,
182, 184). Durch Ablauf des festgelegten Endzeitpunkts einer Freiheitsentziehung erledigt sich die Hauptsache aber nur dann, wenn die Anordnung danach nicht mehr vollziehbar ist (BayObLGZ 1956, 466, 468; 1971, 182, 184), Anders ist es, wenn die Abschiebungshaft unterbrochen wird und nach dem Ende der Unterbrechung fortgesetzt werden kann (BayObLG NJW 1973, 1979, 1980 f). Dabei ist es unerheblich, ob die Haftdauer nach einem festen Zeitraum oder das Haftende - wie hier - auf einen bestimmten Zeitpunkt festgelegt worden ist. In beiden Fällen kommt es für die Einhaltung der Höchstdauer der Abschiebungshaft nach § 16 AuslG auf deren tatsächlichen Vollzug an (BayObLG aaO).
Hier war vom Landgericht gegen den Antragsgegner die Abschiebungshaft bis 23. August 1979 verhängt und deren sofortiger Vollzug angeordnet worden. Der I. Ferienzivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aber am 21. August 1979 die Vollziehung des landgerichtlichen Beschlusses ausgesetzt. Die auf sechs Wochen begrenzte Haftanordnung ist also mindestens für zwei Tage nicht "verbraucht", sondern immer noch vollziehbar. Damit ist die Hauptsache nicht erledigt.
II.
Der Senat tritt in der Vorlagefrage der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts bei.
Vf
1. Gegenstand des BeschwerdeVerfahrens kann grundsätzlich nur der Verfahrensgegenstand sein» Uber den im ersten Rechtszug entschieden worden ist. Das ergibt sich schon aus dem Wesen des Rechtsmittelverfahrens, das notwendigerweise keine andere Angelegenheit betreffen darf als diejenige, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen ist (Jansen, 2. Aufl., Rdn. 4; Keidel/Kuntze/ Winkler, 11. Aufl., Rdn. 3 je zu § 23 FGG mit Nachweisen).
Hier war jedoch der Verfahrensgegenstand im ersten und zweiten Rechtszug der gleiche. Die beiden Arten der in § 16 AuslG geregelten Abschiebungshaft, die sogenannte Vorbereitungshaft und die Sicherungshaft, sind nicht wesensverschieden, sondern nur Erscheinungsformen derselben einheitlichen Freiheitsentziehungsmaßnahme. Mit beiden Formen der Abschiebungshaft wird das gleiche Ziel verfolgt: Sie sollen den Zugriff auf einen Ausländer sicherstellen, dessen Abschiebung ohne seine Inhaftnahme erschwert oder gar vereitelt würde. Daß sich die Voraussetzungen für die Anordnung der Vorbereitungshaft nicht mit denen für die Anordnung der Sicherungshaft völlig decken, ist unmaßgeblich.
a) Den Grundtatbestand enthält § 16 Abs. 2 AuslG, der bestimmt, daß ein Ausländer in Abschiebungshaft zu nehmen ist, wenn die Haft zur Sicherung der Abschiebung erforderlich ist. Die Abschiebung gemäß § 13 AuslG setzt voraus, daß der Ausländer den Geltungsbereich des Gesetzes zu verlassen hat. Dazu wiederum ist er nach § 12 Abs. 1 AuslG verpflichtet, wenn er sich unberechtigt im Bundesgebiet aufhält oder wenn er ausgewiesen worden ist.
§ 16 Abs. 1 AuslG, der bestimmt, daß ein Ausländer zur Vorbereitung der Ausweisung in Haft zu nehmen ist, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann, setzt demgegenüber eine bereits feststehende Ausreisepflicht des Ausländers nicht voraus. Damit wird die Möglichkeit, Abschiebungshaft zu verhängen, lediglich zeitlich vorverlegt. Auch diese Form der Abschiebungshaft dient aber der Sicherung der späteren Abschiebung des Ausländers. Durch die zeitliche Vorverlegung wird ihr Wesensgehalt nicht berührt. Zudem können die beiden Arten der Abschiebungshaft ineinandergreifen, nämlich dann, wenn die Ausländerbehörde trotz bestehender Ausreisepflicht des Ausländers gemäß § 12 AuslG zur Klarstellung gegen ihn ein Ausweisungsverfahren gemäß § 10 AuslG einleitet.
b) Abschiebungshaft darf immer nur angeordnet werden, wenn die Gefahr besteht, daß ohne sie die Abschiebung nicht durchgeführt werden kann. Nur dann ist sie zur Sicherung der Abschiebung erforderlich (§ 16 Abs. 2 AuslG). Wenn nun für die Anordnung der Vorbereitungshaft gemäß §16 Abs. 1 AuslG verlangt wird, daß die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde, dann muß damit lediglich das Gelingen der späteren Abschiebung stärker gefährdet sein. Diese verschärfte Voraussetzung für die Haftanordnung ist gerechtfertigt, weil in diesem Fall die Ausreiseverpflichtung des Ausländers noch nicht feststeht. Sie bedeutet aber nur einen graduellen, nicht dagegen einen wesensmäßigen Unterschied zur Sicherungshaft des § 16 Abs. 2 AuslG.
c) Ebenso ist es mit der unterschiedlichen höchsten Haftdauer in beiden Fällen. Wenn die Vorbereitungshaft sechs Wochen nicht übersteigen soll, während die Sicherungshaft bis zur Gesamtdauer von einem Jahr angeordnet werden kann, so hat auch das seinen Grund darin, daß im Falle des § 16 Abs. 1 AuslG im Gegensatz zu dem Fall des Abs. 2 die Ausreiseverpflichtung des Ausländers noch nicht feststeht. Der Zeitraum, in dem der Ausländer trotzdem, wenn auch unter verschärften Voraussetzungen in Haft genommen werden kann, muß deshalb kürzer sein, um den Schwebezustand bis zur Klärung der Ausreisepflicht des Ausländers in angemessenen Grenzen zu halten
2. Unterscheiden sich somit die beiden Arten der Abschiebungshaft nicht wesensmäßig voneinander, so ist das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung auch nicht auf denjenigen der beiden Tatbestände des § 16 AuslG beschränkt, der dem Antrag im ersten Rechtszug zugrunde lag. Die Angelegenheit bleibt dieselbe, auch wenn nun wegen veränderter Umstände Sicherungshaft statt Vorbereitungshaft in Betracht kommt.
a) Solche Veränderungen der tatsächlichen Umstände hat das Beschwerdegericht gemäß § 23 FGG auch sonst zu berücksichtigen und seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Denn ihm obliegt nicht mr die Nachprüfung der erst instanzlichen Entscheidung, sondern es hat den Sachstand so, wie er sich zur Zeit seiner Entscheidung darstellt, seiner Beurteilung zu unterziehen (BGHZ 14, 398, 399;
25, 96, 109; BGH NJW 1956, 1277; Jansen aaO § 23 Rdn. 12 Keidel/Kuntze/Winkler aaO § 23 Rdn. 6 und § 25 Rdn. 2 jeweils m.w.N.).
b) Das ist auch allein sa ch- und interessengerecht.
Wenn Abschiebungshaft zur Vorbereitung der Ausweisung zulässig ist, die ihrerseits eine der Voraussetzungen für die Haft zur Sicherung der Abschiebung ist, so ist es nur folgerichtig, wenn nach Erlaß der Ausweisungsverfügung das vorgeschaltete, gleichsam vorläufige, Verfahren nach § 16 Abs. 1 AuslG in das - endgültige - Verfahren nach Abs. 2 dieser Bestimmung übergeht. Auch das Bayerische Oberste Landesgericht (NJW 1973, 2166, 2167 rechte Spalte oben) hält eine "Umwandlung" der Haft in Sicherungshaft aufgrund eines "Uberleitungsantrags" der Ausländerbehörde für möglich. Die von ihm dazu für erforderlich gehaltene Einleitung eines völlig neuen Verfahrens würde aber nur zu unnötigen Erschwerungen und Verzögerungen führen. Der in Vorbereitungshaft gehaltene Ausländer müßte dann nach Erlaß der AusweisungsVerfügung unverzüglich aus der Haft entlassen werden. Sind die Voraussetzungen für die Abschiebungshaft gemäß § 16 Abs. 2 AuslG gegeben, müßte er sogleich wieder in Sicherungshaft genommen werden. Für die Übergangszeit wäre gegebenenfalls eine einstweilige Freiheitsentziehung nach § 11 FEVG in Betracht zu ziehen (vgl. BayObLG aaO S. 2167 rechte Spalte/2168).
Dieser umständlichen und zeitraubenden Verfahrensweise bedarf es zu dem Schutze des Ausländers nicht. Seinem Interesse, nicht länger in Abschiebungshaft gehalten zu werden, als das Gesetz es zuläßt,wird auch dann Rechnung getragen, wenn sich der Übergang von der Vorbereitungshaft in die Sicherungshaft ohne Einleitung eines gänzlich neuen Verfahrens vollzieht. Gemäß § 10 Abs. 1 FEVG ist die
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Entscheidung, durch die eine Freiheitsentziehung angeordnet worden ist, auch vor Ablauf der in ihr bestimmten Frist von Amts wegen aufzuheben, wenn der Grund für die Freiheitsentziehung weggefallen ist. Das Gericht darf also, wenn es Vorbereitungshaft gemäß § 16 Abs. 1 AuslG angeordnet hat und ihm bekannt geworden ist, daß gegen den in Haft genommenen Ausländer eine vollziehbare Ausweisungsverfügung erlassen worden ist, die Vorbereitungshaft nicht länger aufrecht erhalten.
Das muß auch die Ausländerbehörde von sich aus beachten. So bestimmt Nr. 7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, die zu § 16 AuslG ergangen ist (abgedruckt bei Saage/Göppinger aaO S. 47/48),daß die Ausländerbehörde unverzüglich die Aufhebung der Haft zu beantragen hat, wenn ihre Gründe entfallen sind. Ferner muß nach Nr. 4 die Auslanderbehörde unverzüglich Sicherungshaft beantragen, wenn sich der Ausländer in VDrbereitungshaft befindet, seine Ausweisung verfügt wird und er über sechs Wochen hinaus zur Sicherung der Abschiebung in Haft gehalten werden soll.
Schließlich kann der in Haft befindliche Ausländer gemäß § 10 Abs. 2 FEVG jederzeit die gerichtliche Überprüfung der Haftvoraussetzungen erzwingen. Er ist also selbst in der Lage, das Ende der Vorbereitungshaft herbeizuführen, sobald ihm die gegen ihn erlassene Ausweisungsverfügung bekannt gemacht worden ist. Es ist dann Sache der Ausländerbehörde darzutun, daß statt dessen die Voraussetzungen dbr Abschiebungshaft in der Form der Sicherungshaft erfüllt sind.
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Damit ist der Rechtsschutz des in Abschiebungshaft genommenen Ausländers hinreichend gewährleistet.
3. Das Landgericht war demnach nicht gehindert, da die Ausländerbehörde ihren Antrag auch entsprechend umgestellt hatte, seine Entscheidung auf § 16 Abs. 2 AuslG zu stützen.
III.
Die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners kann auch aus anderen Gründen keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat seine Auffassung, daß die Haft zur Sicherung der Abschiebung des Antragsgegners erforderlich sei, hinreichend begründet.
1. Die vom Antragsteller auf 12. Juli 1979 vorbereitete Abschiebung des Antragsgegners scheiterte daran, daß dessen Paß nicht verfügbar war. Die Ausländerbehörde teilte dem Landgericht mit, der Antragsgegner gebe nicht an, wo sich sein Paß befinde. Daraus schloß das Landgericht, daß der Antragsgegner nicht bereit sei, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen, und seine Abschiebung ohne seine Inhaftnahme wesentlich erschwert oder gar vereitelt würde.
2. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Haft zur Sicherung der Abschiebung ist erforderlich, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Abschiebung ohne Festnahme des Ausländers nicht durchgeführt werden kann (BayObLGZ NJW 1974, 425; KG OLGZ 1968, 193» das sogar "hohe" Wahrschein-
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lichkeit verlangt). Die Durchführbarkeit der Abschiebung ist in Frage gestellt, wenn die Gefahr besteht, daß der Ausländer "untertaucht” (KG NJW 1966, 1624), was hier vom Antragsteller nicht geltend gemacht wird. Die Durchführbarkeit der Abschiebung kann aber auch dann gefährdet sein, wenn sich der Ausländer beharrlich weigert, freiwillig auszureisen (BayObLG NJW 1974, 425).
Die bloße Weigerung, freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen, genügt allerdings nicht, denn das ist nach §13 Abs. 1 AuslG die Voraussetzung dafür, daß der Ausländer überhaupt abzuschieben, also zwangsweise aus dem Bundesgebiet zu entfernen ist. § 16 Abs. 2 AuslG verlangt für die Anordnung der Abschiebungshaft darüber-hinaus, daß sie zur Sicherung der Abschiebung erforderlich, deren Durchführbarkeit also durch mehr als die bloße Weigerung des Ausländers, freiwillig auszureisen, gefährdet sein muß. Eine solche Gefährdung ist anzunehmen, wenn der Ausländer die Abschiebung in einer Weise behindert, die nicht durch Anwendung einfachen Zwangs überwunden werden kann (KG NJW 1966, 1624; BayObLG NJW 1974, 425, 427; 1974, 1621, 1624). Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Abschiebung daran zu scheitern droht, daß der nicht freiwillig ausreisende Ausländer die zur Ausreise notwendigen Papiere zu verheimlichen sucht.
b) So ist es hier. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Antragsgegner die auf 12. Juli 1979 angesetzte Abschiebung dadurch unmöglich gemacht, daß er sich geweigert hat, anzugeben, wo sich sein Paß befindet. Ohne Paß kann er aber nicht durch Anwendung einfachen Zwangs abgeschoben werden. Daß der Antragsgegner
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bei der Eröffnung des die Abschiebungshaft anordnenden Beschlusses des Landgerichts dann doch angegeben hat, wo er seinen Paß aufbewahrt hat, spielt keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, daß er den Paß der Ausländer-behörde gegenüber tatsächlich verheimlicht hat und bei seiner aufrecht erhaltenen Weigerung, bedingungslos das Bundesgebiet zu verlassen, keine Gewähr dafür gegeben ist, daß er sich künftig der Abschiebung nicht mehr entziehen werde.
c) Entgegen der Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts hat das Landgericht seine Feststellungen ohne Verfahrensverstoß getroffen. Es hat insbesondere dem Antragsgegner den Umständen nach hinreichend rechtliches Gehör gewährt (Art. 103 Abs. 1 GG).
Allerdings beruht die Feststellung, der Antragsgegner habe sich geweigert anzugeben, wo sich sein Paß befinde, auf der mündlichen Erklärung des Leiters des Ausländeramtes, die dem Landgericht am 12. Juli 1979 zugegangen ist. Das Landgericht hat aber dem in Hannover ansässigen Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners fernmündlich Gelegenheit gegeben, sich dazu innerhalb einer Stunde zu äußern. Damit hat sich der Rechtsanwalt ausdrücklich einverstanden erklärt. Er hat auch innerhalb der ihm gesetzten Frist Stellung genommen. Dabei hat er dem Antrag der Ausländerbehörde auf Fortgang des Verfahrens lediglich entgegengesetzt, der Antragsgegner sei bereit auszureisen (allerdings nicht nach Indien), wenn positiv feststünde, daß er nicht hier bleiben dürfe. Er hat jedoch weder bestritten, daß sein Mandant der Ausländerbehörde gegenüber den Paß verheimlicht habe,
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noch hat er geltend gemacht, er könne dazu nichts sagen, weil er keine Rücksprache mit dem Antragsgegner habe nehmen können. Er hat insbesondere nicht gefordert, man solle den Antragsgegner dazu persönlich hören.
Der Antragsgegner war im Verfahren vor dem Landgericht bereits am 15. Mai 1979 mündlich gehört worden (§5 FEVG). Er hat damals erklärt, er sei nunmehr bereit, innerhalb einer Woche das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen. Darauf hat das Landgericht das Verfahren ruhen lassen. Dabei blieb es zunächst auch, obgleich der Antragsgegner in der Folgezeit nicht, wie angekündigt, freiwillig ausreiste. Es sprach deshalb alles dafür, daß er, als er fast zwei Monate später abgeschoben werden sollte, die Abschiebung durch Verheimlichen seines Passes vereitelt hat, wie es die Ausländerbehörde mitgeteilt hatte. Tatsächlich hat der Antragsgegner auch, nachdem ihm noch am 12. Juli 1979 der landgerichtliche Beschluß in vollem Umfang vorgelesen und übersetzt worden war, lediglich sofort angegeben, wo sich sein Paß befinden soll. Er hat aber nicht etwa in Abrede gestellt, der Ausländerbehörde vorher verheimlicht zu haben, wo er den Paß aufbewahre.
Unter den gegebenen Umständen würde es eine Überspannung der Anforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs bedeuten, wollte man die wiederholte mündliche Anhörung des Antragsgegners verlangen, die zudem zu gar keiner anderen Entscheidving des Landgerichts hätte führen können. Es genügt vielmehr, daß hier der Verfahrens-bevollmächtigte des Antragsgegners Gelegenheit zur Stellungnahme hatte und davon auch Gebrauch gemacht hat.
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IV.
Nach alledem ist die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 14 FEVG. Da dem Antragsteller außergerichtliche Auslagen nicht entstanden sind, kann offen bleiben, ob nach § 16 FEVG die Erstattung außergerichtlicher Auslagen der Verwaltungsbehörde überhaupt in Betracht kommt (verneinend Saage/Göppinger aaO § 16 Rdn. 3 und 6).
Vogt
Doerry
Girisch
Obenhaus
Meise