Bie Klägerin ist Mäklerin auf dem Gebiete des Holzhandels« Bie Beklagte befaßt sich mit der Einfuhr von Holz« Mit Schreiben vom 22« Juni 1962 wandte die Beklagte sich an eine jugoslawische Holzausfuhrgesellschaft o um eine Geschäftsverbindung aufzunehmen« Bie-ses Schreiben leitete die jugoslawische Holzausfuhrstelle an die Klägerin weiter, die der Beklagten am 10« Juli 1962 wie folgt antwortete: Wir sind eine speziell auf den jugosl» Holz-markt ausgerichtete Holzagentur» Durch unsere Vermittlung wird nahezu der 'gesamte Holzexport aus Jugoslawien in die Bundesrepublik abge« wickelt» Unserer Vermittlung bedienen sich die bekannten und von uns in das Jugoslawienge~ schäft eingeführten deutschen Holzimporteure9 wie auch die bestehenden jugosl» Holzexportgesellschaften Q so daß wir guten Grund hätten* Sie als Direktimporteur in Jugoslawien einzuführen o Wegen der Verteilung und Abschluß des jetzt genehmigten Zusatz«Exportkontin-gentes wird unser Herr H9 am Mittwoch/Donner-stag dieser Woche nach Jugoslawien reisen» Wir haben somit noch die Möglichkeit9 Ihnen ein Anfangsgeschäft mit cao 1 000 - 2 000 cbm Wormal-ware zu sichern» Aufgrund dieser Absprachen entwarf die Klägerin noch am selben Tag eine Vereinbarung* die am 13«, Juli 1962 anläßlich des Besuches ihres Inhabers in HafllBI von der Beklagten ohne Liderung unterschrieben wurde 0 Sie hat folgenden Wortlaut: Vom 180 bis 28* Juli 1962 unternahm der Inhaber der Klägerin mit dem Leiter der Einkaufsabteilung der Beklagten K14HP eine Geschäftsreise nach Jugoslawien während deren er die Beklagte bei verschiedenen Holzfirmen einführte * Es kam durch Vermittlung der Klägerin zu drei Geschäftsabschlüssen darunter einem Vertrage vom 23* Juli 1962 mit der Firma S(pp über 3000 cbm Fichten-Tannen-Schnittholz* ken hatte 3 die Lieferungen auch zu den von der Firma eingeräumten späteren Lieferungsterminen abnehmen zu können& teilte sie der Klägerin mit, sie ziehe einen Heuabschluß über 1000 cbm vor* Die Klägerin bemühte sich hierum und schrieb am 29* November 1962 an die Beklagte u*a*: Unter dem 1«, Dezember 1962 kam der Vertrag mit der Firma über 1000 cbm Schnittholz in prozentual gleicher Verteilung auf die verschiedenen Holzklassen wie beim Vertrag vom 25» Juli 1962 zustande«, Am 6o Juni 1963 schloß die Beklagte auf Vermittlung der Klägerin einen weiteren Vertrag mit der Firma über ca. Im Berufungsrechtszuge hat die Beklagte mit der Widerklage die Peststellung begehrt, daß der Klägerin auch Über die geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 5 812,31 DM hinaus weitere Ansprüche aus dem Maklervertrage vom 12 o Juli 1962 nicht zustehen« Das Oberlande sgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und ihre Widerklage abgewiesen« A« Klage Io Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die von der Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durchgreift» Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen ihre Anfechtung im wesentlichen wie folgt begründet: Wegen der Angäbe der Klägerin im Schreiben vom 10o Juli 1962, durch ihre Vermittlung werde nahezu der gesamte Holzexport aus Jugoslawien in die Bundesrepublik abgewickelt, sei sie, die Beklagte.? 1» Das Berufungsgericht stellt aufgrund der Bekundung der Zeugin HflP und ihrer "Aktennotiz” fest, daß der Inhaber der Klägerin und der Geschäftsführer K#-der Beklagten, bevor der Vertrag am 13o Juli 1962 unterschrieben worden sei, sich über die bedeutendste Konkurrenzfirma der Beklagten, die Firma Holz-Hefl^ in unterhalten hätten und daß die Klägerin der Beklagten mitgeteilt habe, sie arbeite nicht mehr für Holz-He^|B» Da nach der eigenen Behauptung der Beklagten über die Firma Holz-He^^B etwa 30 # des ge- samten Holzimports aus Jugoslawien gelaufen sein soll, meint das Berufungsgericht, der Vortrag der Beklagten, sie sei davon ausgegangen, daß ihre Konkurrenzfirmen ebenfalls eine Maklergebühr von 2 *f> zahlen müßten, kön« ne nur einen unbeachtlichen Irrtum im Motiv dartun, je« doch nicht eine arglistige Täuschung durch die Klägerin» Bas Berufungsgericht hält weiterhin die Behauptung der Beklagten für widerlegt, ihr sei allein und entschei« dend darauf angekommen, daß die Klägerin für sämtliche deutschen Holzimporteure als Vermittler und Makler für Jugoslawien-Holzimporte tätig sei, oder daß die gesamte Konkurrenz der Beklagten, soweit sie umfangmäßig irgendwie von Bedeutung sei, sich der Vermittlung der Klägerin bediene» Daher ergäben sich, so meint das Berufungsgericht, erhebliche Zweifel, ob die Art, wie die Klägerin sich in dem Schreiben vom 10» Juli 1962 angepriesen habe, für die Beklagte bestimmend oder auch nur mitbestimmend gewesen sei, den Vertrag vom 12«/13» Juli 1962 abzuschließen« Unter diesen Umständen bestehe •'■■auch nicht die sonst nach der Lebenserfahrung begründete Vermutung, daß eine arglistige Täuschung einen Einfluß auf die Entschließung des Getäuschten ausgeübt habe» Es habe vielmehr den Anschein, als versuche die Beklagte, sich über die Anfechtung der eingegangenen Verpflichtungen zu entledigen, nachdem der Handel mit jugoslawischem Holz nicht so eingeschlagen habe, wie sie es sich vorgestellt habe« Eindruck erweckt, als ob die jugoslawischen Ausfuhrgesellschaften die Klägerin zwischengeschaltet hätten und ihrerseits die Beklagte nur über die Klägerin zu dem Export zulassen wollten, so scheitert die Rüge bereits daran, daß es sich um ein neues tatsächliches Vorbringen handelto Daß in dieser Hinsicht die Klägerin in ihrem Schreiben vom 10« Juli 1962 unrichtige Behauptungen aufgestellt habe, hatte die Beklagte bisher nicht vorgetragen o b) Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, es handele sich um einen unbeachtlichen Kalkulationsirrtum, die Klägerin habe die Beklagte - so will das Berufungsgericht anscheinend sagen - gar nicht arglistig getäuscht, kann dahingestellt bleiben« Die Entscheidung wird von der Feststellung des Berufungsgerichts getragen, die Beklagte habe vor Abschluß des Maklervertrages bei der fernmündlichen Besprechung von der Klägerin erfahren, daß diese die Firma Holz-HeflB, über die nach Ansicht der Beklagten etwa 50 % des Imports liefen, nicht vertreten« Ist das richtig, so hat die Beklagte bei Abschluß des Maklervertrages gewußt, daß die Angabe der Klägerin, durch ihre Vermittlung werde nahezu der gesamte Holzexport abgewickelt, übertrieben und unzutreffend war« Dann kann die Beklagte auch nicht angenommen haben, ihr größter Konkurrent, die Firma Holz-HefliP, müsse ebenfalls an die Klägerin 2 $> Maklergebühren zahlen« Sie kann deshalb auch nicht durch die Annahme, die Klägerin arbeite mit na~ hezu allen Importeuren, zu dem Abschluß des Maklervertrages auch nur mitbewogen worden sein« Es enthält deshalb c) Ebenso ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Klägerin behauptet habe, es würden ausnahmslos die bisherigen deutschen Holzimporteure berücksichtigt und sie, die Klägerin habe die Möglichkeit, die Beklagte einzuführen und einen Posten von 1000 bis 2000 cbm Norma Iware zu vermitteln, während Abschlüsse in größeren Mengen erst im nächsten Jahre möglich seien* Die Revision meint, daraus, daß die Firma Holz-He®® sich nicht mehr der Klägerin bedient habe, ergebe sich, daß die Beklagte auch unmittelbar ohne Vermittlung der Klägerin zu dem Zuge hätte kommen können* Daß sie in dieser Hinsicht getäuscht sei, hatte die Beklagte jedoch in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet* Insofern trägt die Revision in unzulässiger Weise neuen Tatsachenstoff vor* Im übrigen ergab sich für die Beklagte, mindestens nachdem sie erfahren hatte, daß die Klägerin die Firma Holz-He®(^ nicht mehr vertrat, als selbstverständliche Folge die Erkenntnis, daß es möglich sei, auch ohne Vermittlung der Klägerin Importgeschäfte abzuschließen * Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte aber die Schwierigkeiten des Holzhandels mit Jugoslawien gerade nicht selbst meistern wollen, sondern sich der Klägerin mit Erfolg bedient, um sich in den jugoslawischen Exporthandel einzuschleusen * Daß die Klägerin zur Leis tung der ver- Es enthält deshalb entgegen der Meinung der Revision keinen Verfahrensverstoß9 wenn das Berufungsgericht nicht die Klägerin zur Angabe aufgefordert hat9 welcher Hundertsatz der Einfuhren durch ihre Vermittlung -abgewickelt worden ist. liegt auf der Hand« Bas Berufungsgericht war auch nicht zur nochmaligen Vernehmung des Zeugen Küf|P, der im ersten Rechtszug gehört worden war, verpflichtet,, Es hat nicht etwa den Zeugen im Gegensatz zu dem Landgericht für unglaubwürdig gehalten, sondern hat nur - ebenso wie das Landgericht - die Bekundung des Zeugen angesichts der Länge der seit Juli 1962 verflossenen Zeit und des Pehlens einer Aktennotiz nicht für hinreichend bestimmt gehalten, um die durch eine Aktennotiz gestützte Aussage der Zeugin HflB zu entkräften» Unter diesen Umständen enthält es keinen Ermessensfehler, wenn das Berufungsgericht den Zeugen KüflHP nicht beeidigt hat«, Io Bie Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe, selbst wenn die Anfechtung des Vertrages vom 120/13o Juli 1962 nicht durchgreife, kein Pro-visionsanspruch aus dem Abschluß des Vertrages vom 25c Juli 1962 zu, weil die Verträge vom 1» Bezember 1962 und 6«, Juni 1963 an die Stelle des ersten Vertrages getreten seien» Gegenteiliges könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß es sich bei beiden Verträgen um den .gleichen Gegenstand, d.h. um die Lieferung von Nutzholz, handele; denn die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur Firma hät- 20 Wenn die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht den als Zeugen benannten Angestellten der Beklagten Kü^^ über die Behauptung vernommen? die Provisionsvereinbarung des Maklervertrages dahin aus, daß der Klägerin Maklerlohn auch dann zustehe, wenn der vermittelte Vertrag ohne ihr Verschulden nicht durchgeführt werde. Wenn das Berufungsgericht annimmt, der Kaufvertrag vom 25o Juli 1962 sei im Sinne der Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften vom 24- März 1952” ohne Verschulden des Maklers nicht durchgeführt worden, der Klägerin stehe daher der Maklerlohn zu, so läßt das einen Rechtsirrtum nicht erkennen. ist auch entgegen der Meinung der Revision nicht aufgrund der Bestimmung des Maklerverträges geboten,, wonach die Klägerin die Beschaffung von Schnitthölzern und Holzwaren übernommen hattee Baß die Beklagte provisionspflichtig auch für die Verträge vom 1» Bezember 1962 und 6. Juni 1963 ist, die die Klägerin unstreitig vermittelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen» Wenn die Klägerin es auftragsgemäß zuwege brachte, daß die Firma S^|^ auf ihre Rechte aus dem Vertrage vom 25. Juli 1962 verzichtete und einen neuen Vertrag Über Lieferung von 1000 cbm und später noch einen weiteren Vertrag auf Lieferung von 5000 cbm Schnittholz mit der Beklagten schloß, so sind das vermittelte Verträge im Sinne des § 3 Abs» 3 S» 1 der "Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften", die den Anspruch auf Maklerlohn rechtfertigen» Bie Beklagte hat unstreitig am 28» Juni 1963 an die Klägerin 1 293,69 BM bezahlt» Biesen Betrag hat die Klägerin auf die ihr für die Vermittlung des Ver~ träges vom 1» Bezember 1962 zustehende Provision angerechnet o Ein Rückforderungsanspruch der Beklagten besteht nicht» In dem erwähnten Urteil ist das mindestens für den Fall ausgesprochen, daß der Gegner desjenigen, der die Erledigung erklärt, ein berechtigtes Interesse an einem richterlichen Ausspruch darüber hat, daß die Klageforderung auch bis zu dem die Erledigung angeblich begründenden Ereignis nicht bestanden habe. 2. Da die Beklagte die von ihr ursprünglich erstrebte Feststellung nicht mehr begehrt» hat der Senat nur noch darüber zu entscheiden, ob der mit der Widerklage verfolgte Anspruch ursprünglich begründet war und sich erledigt hat oder ob er von vornherein unbegründet war, a) Die Revision meint, für die leugnende Feststellungsklage der Beklagten fehle nunmehr das Feststellungsinteresse, weil die Klägerin Leistungsklage erhoben habe, Da das Feststellungsinteresse eine Prozeßvoraus-setzung ist, sei die Feststellungswiderklage unzulässig geworden und der mit ihr verfolgte Anspruch habe sich in der Hauptsache erledigt. 1936, 3185)« Daß trotz Erhebung der Leistungsklage die Beklagte die Feststellungswiderklage weiter durchs führen darf wenn sie entscheidungsreif ist, gibt die Revision zu« Sie meint aber zu Unrecht, darauf komme es nicht an, weil die Beklagte ausdrücklich in erster Linie die Widerklage für erledigt erklärt habe und die Erledigungserklärung bedeute, daß materiell über die Widerklage nicht entschieden werden könne« Die Beklagte kann die anhängige Widerklage nicht gegen den Willen der Klägerin dadurch aus dem Rechtsstreit entfernen, daß sie3 obwohl der der Widerklage zugrun^ de liegende Streit nicht erledigt ist und die Erledigung auch von der Klägerin bestritten wird, die Hauptsache der Wahrheit zuwider für erledigt erklärt« Sie würde sich sonst eine bessere Stellung verschaffen, als sie bei einer der prozessualen Lage allein entsprechenden Rücknahme der Revision oder der Widerklage oder bei einem Verzicht auf den Widerklageanspruch hätte« c) Die Widerklage war vielmehr entsprechend dem Anträge der Klägerin als von vornherein unbegründet abzuweiseno Was die Reichweite der Widerklage betrifft, so ist zu unterscheiden: Die Klägerin verlangt an Maklerlohn aus den drei Verträgen vom 23» Juli 1962, 1« Dezember 1962 und 6« Juni 1963 insgesamt 16 434,34 DM, Davon hat sie 5 812,31 DM mit der Klage geltend gemacht» Mit der Widerklage begehrt die Beklagte deshalb einmal die Feststellung, daß der Klägerin auch der Restbetrag von (16 434,34 DM - 5 812,31 DM *) 10 622,03 DM nicht zusteht« Die Klägerin hat sich darüber hinaus weiterer Ansprüche berühmt und behauptet, sie habe außer den eingeklag-ten 5 812,31 DM weitere 27 327,54 DM zu beanspruchen» Das bedeutet, daß sie abgesehen von dem restlichen Maklerlohn für die drei Geschäfte von des Maklervertrageso Danach steht der Klägerin für alle Geschäfte und Anschlußgeschäfte, die die Beklagte auf dem Gebiete des jugoslawischen Staates während eines Zeitraumes von drei Jahren von der letzten Vertragslieferung ab gerechnet schließt, eine Maklergebühr von 2 # zu«, Mit der Widerklage erstrebt die Beklagte also auch die Feststellung, daß die Klägerin keinen Anspruch aus dieser Bestimmung hat» Daß der Anspruch der Klägerin auf den erstgenannten Posten begründet ist, ergibt sich aus den Ausführungen zur Klage p Gegen den zweiten Posten hat die Beklagte nur dieselben Einwendungen geltend gemacht, wie gegen den ersten Posten» Sie sind mithin nicht begrün*-deto Die der Abweisung der Widerklage zugrunde liegende Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne aufgrund der Schutzklausel der Nr» 2 des Maklervertrages eine der Maklergebühr entsprechende Entschädigung aus dem Abschluß der von der Beklagten innerhalb der Schutzfrist anderweitig in Jugoslawien geschlossenen Kaufverträge verlangen, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken» Die Revision hat insoweit auch keine Angriffe erhobene Die leugnende Feststellungswiderklage der Beklagten ist daher hinsichtlich beider Posten nicht begründete
Nachschlagewerks ja BGHZs nein
2126 032
ZPO § 256
Bei einer im Revisionsrechtszuge anhängigen5 entscheidungsreifen leugnenden Peststellungsklage entfällt nicht das Feststellungsinteresse0 wenn der Gegner während des Revisionsverfahrens Klage auf Leistung vor einem Gericht erster Instanz erhebt0
BGH, Urt.v. 18. Oktober 1967 - VIII ZR 9/56 - OM Stuttgart
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF*
IM NAMEN DES VOLKES
vxix za 9/66 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet un
18o Oktober 1967 Klett* Justiz-hauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Firma Carl KpB & Sohn Gesellschaft mit be^^ schränkt er Haftung in HaflBIP-HerflBBHBB? Gr#l®-Bs vertreten durch den Geschäftsführer Kaufmann Johannes K00BI,
- prozeßbevollmächtigters
Beklagten9 Widerklägerin und Kevisionsklägerin 9
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma Holzagentur Max H, H0HI in St0 BoflH^straße M9 Inhaber Kaufmann Max
9
Klägerin9 Widerbeklagte und Revisionsbeklagte 9
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanv/alt Br.
o
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 180 Oktober 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr,, Haidinger sowie der Bun desrichter Br« Mezger, Dr<> Messner, Br« Weber und Mormann
für Recht erkannt:
Bas Versäumnisurteil des erkennenden Senats vom 20« September 1967 wird aufrecht erhaltene .
Bie Beklagte trägt die weiteren Kosten des Revisionsverfahrenso
Von Rechts wegen Tatbestand:
Bie Klägerin ist Mäklerin auf dem Gebiete des Holzhandels« Bie Beklagte befaßt sich mit der Einfuhr von Holz« Mit Schreiben vom 22« Juni 1962 wandte die Beklagte sich an eine jugoslawische Holzausfuhrgesellschaft o um eine Geschäftsverbindung aufzunehmen« Bie-ses Schreiben leitete die jugoslawische Holzausfuhrstelle an die Klägerin weiter, die der Beklagten am 10« Juli 1962 wie folgt antwortete:
"Betr»: Schnittholz aus Jugoslawien»
Wir sind eine speziell auf den jugosl» Holz-markt ausgerichtete Holzagentur» Durch unsere Vermittlung wird nahezu der 'gesamte Holzexport aus Jugoslawien in die Bundesrepublik abge« wickelt» Unserer Vermittlung bedienen sich die bekannten und von uns in das Jugoslawienge~ schäft eingeführten deutschen Holzimporteure9 wie auch die bestehenden jugosl» Holzexportgesellschaften Q
Von der zuständigen jugosl» Holzausfuhrstelle sind wir davon unterrichtet worden* daß Sie am Direktiraport von jugosl» Fi/Ta-Schnittmaterial interessiert sindo Uoa0 liegt uns auch Ihr an die Firma JflHB^9 gerichtetes Schrei-
ben - Dr0Bg/Jo - vom 22o6a62 zwecks Bearbeitung vor a
Zu Ihrem Anliegen nehmen wir wie folgt Stellung:
Die diesjährigen Vertragsabschlüsse sind in der Hauptsache im März/April in Höhe des festgelegten Exportkontingents getätigt worden» Berücksichtigt wurden ausnahmslos die bisherigen 9 doh* langjährigen deutschen Holzimporteure» An eine Erweiterung der bestehenden deutschen Importeurkreise ist nicht gedacht» Ihre Firma ist uns jedoch als Großimporteur bekannt.;, so daß wir guten Grund hätten* Sie als Direktimporteur in Jugoslawien einzuführen o Wegen der Verteilung und Abschluß des jetzt genehmigten Zusatz«Exportkontin-gentes wird unser Herr H9 am Mittwoch/Donner-stag dieser Woche nach Jugoslawien reisen» Wir haben somit noch die Möglichkeit9 Ihnen ein Anfangsgeschäft mit cao 1 000 - 2 000 cbm Wormal-ware zu sichern»
Abschlüsse in größeren Mengen wären dann erst wieder im nächsten Jahr gegeben» Es wäre daher gut 9 wenn Sie uns Ihren Bedarf unverzüglich bekannt geben würden„ Unser Herr Hfli^ würde es auch begrüßen9 wenn Sie an der bevorstehenden Heise teilnehmen könnten3 um Sie persönlich mit den autorisierten jugosl, Holzexportunternehmen und deren leitenden Direktoren bekenntzu demacheno
i $
Am besten wird es sein;, wenn Sie uns sofort nach Erhalt dieses Schreibens anrufen würden9 um alles weitere abzusprechen«"
Am 11 o oder 12«, Juli 1962 führte der Inhaber der Klägerin mit dem Inhaber der Beklagten ein Ferngespräch, Uber das die Ehefrau des Inhabers der Klägerin mit Datum " 12«, 7« 62" einen Vermerk anfertigte« Danach verlief die fernmündliche Unterhaltung folgendermaßen:
(Beklagte): wollte grundsätzlich wissen, ob ihn Herr wt/D (Kläger) in das Jugoslawiengeschäft hineinbringen und ihm sofort einen Ab«» Schluß über vorerst 5000 cbm vermitteln könne« Er ist daran äußerst interessiert, einmal zur Abrundung seines Verkaufsprogramms9 zu dem anderen, damit seine Firma sich ebenfalls an Importen aus Jugoslawien beteiligt und am meisten, damit er gegenüber seinem sch&ffsten Konkurrenten, der Firma Holz« HeflBP, auf treten könne«
HerrH^B: Die diesjährigen Verkäufe wären so gut wie schon abgeschlossen« Um den ersten.Ab-Schluß sicherzustellen, müßte sich Herr allerdings schnellstens entscheiden« Er gab ihm eine Normal-Offerte mit den geltenden Freisen an«
HerrJflBM fragte, ob es sich hierbei um die gleichen Einkaufskonditionen wie bei anderen deutschen Importeuren handelt«
H^crJS^KL es sind die gleichen Vertragsbedingungen, beispielsweise wie auch bei der Firma Holz-Hefll^, die er 1956 ins Jugoslawien-Geschäft gebracht hat9 mit der er aber nicht mehr zusammenarbe ite«
das trifft sich für ihn sehr gut,
5a ihm HeBB ohnehin große Sorgen im Verkauf bereiteto Herr Hflp möge doch den ersten Abschluß mit den Jugoslawen für ihn noch zu ordnen versuchen« In Zukunft werde er jährlich mindestens 15«000 cbm kaufen9 da aus Humänien allein ca« 60«000 cbm bezogen würden«
sagte ihm unter diesen Voraussetzung gen jegliche Unterstützung zu. und erwähnte* daß er die jugoslo Sprache beherrsche* sein Vater vor dem Kriege eigene Werlce in Jugoslawien besessen hätte und er die wichtigsten Leute unten bestens kennen würde0
HerrjBBRl fragte dann* wann Herr HflB nach Jugoslawien abreise und ob die Jugoslawen oder er seine Vermittlungsprovision zahlen müsseQ
HerrJBjBfe sagte* daß er unmittelbar vor der Abreise stehe und er von den Jugoslawen keine Pro« vision erhalte und daß seine Verraittlungsbedin« gungen mit 2 # Courtage und Lieferantenschutz auf 3 Jahre* sonst gemäß Tegernseer Gebräuche feststehen 0
akzeptierte die Bedingungen ohne Einwand und"machte den Vorschlag* seinen Herrn KüBB nach Jugoslawien mitzugeben0 Um Einzelheiten seiner Kaufwünsche zu besprechen* bat Herr KBHP ulD eine° kurzen Besuch in HaBBB? welcher für den nächsten Vormittag verabredet wurdeoM
Aufgrund dieser Absprachen entwarf die Klägerin noch am selben Tag eine Vereinbarung* die am 13«, Juli 1962 anläßlich des Besuches ihres Inhabers in HafllBI von der Beklagten ohne Liderung unterschrieben wurde 0 Sie hat folgenden Wortlaut:
"To Zur Erweiterung des Importgeschäfts und der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit den jeweils im Holzexport tätigen jugoslawischen Unternehmen und Lieferwerken übernimmt die Firma HflP für die Firma Carl KBIB & Sohn GmbH die Beschaffung von Schnitthölzern und Holzwaren aller Art und Sortimente jugosl* Provenienzen,,
Die Firma verpflichtet sich* die Firma
& Sohn als Direktimporteur in Jugosla« Wien einzuführen und ihr den dortigen Holz-marlct zugänglich zu machen<, Die Bedarfsein-
— 6 —
H
deckung soll im Rahmen der gegebenen Abnahme-und Lieferungsmöglichkeiten erfolgen* Die Abwicklung der abgeschlossenen Geschäfte wird vom Makler nur treuhänderisch nach bestem Können und Wissen überwacht*
2„Die Maklergebühr beträgt 2 Der Lieferanten-schütza bezogen auf das Gebiet der FVR-Jugosla-wien9 gilt für alle direkt oder indirekt getätigten Geschäfte und Anschlußgeschäfte grundsätzlich als vereinbart und ist mit 2 $> courta-gepflichtigo
Die Schutzfrist beträgt 3 Jahre9 von der letzten Vertragslieferung ab gerechnet* Ansonsten gelten die in den "Gebräuchen für die Vermittlung von Holzgeschäften" vom 24o3*1952 festgelegten Bestimmungeng hier für jugosl* Rundholz9 Schnittholz und Holzwaren angewandt*11
Vom 180 bis 28* Juli 1962 unternahm der Inhaber der Klägerin mit dem Leiter der Einkaufsabteilung der Beklagten K14HP eine Geschäftsreise nach Jugoslawien während deren er die Beklagte bei verschiedenen Holzfirmen einführte * Es kam durch Vermittlung der Klägerin zu drei Geschäftsabschlüssen darunter einem Vertrage vom 23* Juli 1962 mit der Firma S(pp über 3000 cbm Fichten-Tannen-Schnittholz*
Die Beklagte rief trotz Mahnung der Klägerin bei der Firma nicht vertragsgemäß ab* Da sie Beden-
ken hatte 3 die Lieferungen auch zu den von der Firma eingeräumten späteren Lieferungsterminen abnehmen zu können& teilte sie der Klägerin mit, sie ziehe einen Heuabschluß über 1000 cbm vor* Die Klägerin bemühte sich hierum und schrieb am 29* November 1962 an die Beklagte u*a*:
"Entsprechend Ihrem fernmündlichen Ersuchen vom 24o11o9 für Sie unbedingt einen Neuabschluß bei sjgF durchzusetzen5 geben wir Ihnen das Ergebnis unseres gestrigen Gesprächs mit der Geschäfts— leitung in SaflÜHl v/ie folgt bekannt:
Sipad ist bereit, mit Ihnen nochmals einen Abschluß zu versuchen bzw«, zu tätigen, jedoch nicht über 1000 cbm, und zwar in einer Verteilung gemäß dem unerfüllten Vertrag vom 27o7«62 und zur Lieferung bis Ende Febr«, 1963«
Me Zustimmung über den gestellten Antrag auf eine weitere Exportmenge von 1000 cbm wird uns bis Samstag bekanntgegeben„ Ihre Abrufe 1 bis 9 würden dann im Rahmen des neuen Vertrages zur Abwicklung kommen können«,
Vorausgesetzt, daß dieser Neuabschluß in Kürze zustande kommt und dann rechtens abgewickelt wird, bestünde für Sie auch die Gewähr, bei den Abschlüssen 1965 mit berücksichtigt zu werden,.
Wir bitten Sie, dies auch inbezug auf unsere bisher geleistete Empfehlungs- und Vermittlungsarbeit zu beachten«,"
Unter dem 1«, Dezember 1962 kam der Vertrag mit der Firma über 1000 cbm Schnittholz in prozentual
gleicher Verteilung auf die verschiedenen Holzklassen wie beim Vertrag vom 25» Juli 1962 zustande«,
Am 6o Juni 1963 schloß die Beklagte auf Vermittlung der Klägerin einen weiteren Vertrag mit der Firma über ca. 5000 cbm Schnittware«,
Mit Schreiben vom 16, die Vereinbarung vom 12«,
Juli 1963 focht die Beklagte Juli 1962 an„ Es lautet:
"Die Vereinbarung void 12«7«62 betr« Holzimporte aus Jugoslawien fechten wir hiermit wegen arglistiger Täuschung an« Am Preitag, dem 12«7«63 haben wir davon Kenntnis erhalten, daß Ihre damalige Behauptung3 Sie seien für alle deutschen Holzimporteure als Vermittler für jugoslawische Holzimportware tätige nicht zutreffend ist« Wir sind damals die Vereinbarung vom 12«,7« 1962 nur eingegangen, weil Sie uns ausdrücklich in einer vorher eingehend erfolgten mündlichen Unterredung die Erklärung abgaben, daß Sie bereits für alle großen deutschen HolzImportfirmen aus Jugoslawien tätig sind und über beste Erfahrungen und Beziehungen zu den jugoslawischen Stellen verfügen« Wir haben jedoch nunmehr feststellen müssen, daß Ihre Erklärungen nicht der Wahrheit entsprechen, sondern vielmehr in der Absicht einer arglistigen Täuschung abgegeben worden sind, um uns zu der Vereinbarung vom 12«7o1962 zu bewegen«
Wir behalten uns vor, Sie v/egen aller uns entstandenen Schäden haftbar zu machen«w
An Maklerlohn stellt die Klägerin der Beklagten in Rechnungs
a) für den Vertrag vom 25« Juli 1962 DM 9 340,--
b) für den Vertrag vom 1« Dezember 1962
{3 000 DM abzüglich von der Beklagten gezahlter 1 293,69 DM) DM 1 812,31
c) für den Vertrag vom 6« Juni 1963 DM 5 282,03
insgesamt DM 16 434,34«
Mit der Klage macht die Klägerin von den Posten a) und c) Teilbeträge und den Restposten b) sowie Zinsen . geltend«,
— 9 —
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin auf den Posten a) einen Betrag von 2 000 DM3 auf den Posten b) einen weiteren Betrag von
1 812,31 DM und auf den Posten c) einen Teilbetrag von
2 000 DM, insgesamt 5 812,31 DM nebst Zinsen zu zahlen«
Das Landgericht hat der Klage statt gegeben«
Im Berufungsrechtszuge hat die Beklagte mit der Widerklage die Peststellung begehrt, daß der Klägerin auch Über die geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 5 812,31 DM hinaus weitere Ansprüche aus dem Maklervertrage vom 12 o Juli 1962 nicht zustehen« Das Oberlande sgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und ihre Widerklage abgewiesen«
Die Beklagte hat Revision eingelegt« Im Termin vom 20o September 1967 hat sie keine Anträge gestellt« Auf Antrag der Klägerin ist durch Versäumnisurteil die Revision der Beklagten zurückgewiesen worden« Nach Einspruch gegen das Versäumnisurteil beantragt die Beklagte, das Versäumnisurteil aufzuheben und unter Abänderung des Berufungsurteils auf ihre Berufung die Klage abzuv/eisen« Die Widerklage beantragt die Beklagte in erster Linie für erledigt zu erklären, hilfsweise ihr zu entsprechen, und äußerst hilfsweise, die Widerklage als unzulässig abzuweisen« Die Kosten der Widerklage beantragt sie, der Klägerin aufzuerlegen« Die Klägerin ist mit der Erklärung der Beklagten, die Widerklage sei erledigt, nicht einverstanden« Sie beantragt, unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurtei3.s die Revision zurückzuweisen«
Entscheidungsgründe;
Das Versäumnisurteil des erkennenden Senats war aufrechtzuerhalten o Die Revision der Beklagten ist nicht begründete
A« Klage
Io Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die von der Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durchgreift» Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen ihre Anfechtung im wesentlichen wie folgt begründet: Wegen der Angäbe der Klägerin im Schreiben vom 10o Juli 1962, durch ihre Vermittlung werde nahezu der gesamte Holzexport aus Jugoslawien in die Bundesrepublik abgewickelt, sei sie, die Beklagte.? davon ausgegangen, daß ebenso wie sie auch ihre Konkurrenzfirmen bei der Kalkulation eine übliche Maklergebühr von 2 % berücksichtigen müßten.» Tatsächlich könnten die Konkurrenzfirmen, die sich der Klägerin nicht bedienten, ihren Kunden günstigere Preise berechnen»
1» Das Berufungsgericht stellt aufgrund der Bekundung der Zeugin HflP und ihrer "Aktennotiz” fest, daß der Inhaber der Klägerin und der Geschäftsführer K#-der Beklagten, bevor der Vertrag am 13o Juli 1962 unterschrieben worden sei, sich über die bedeutendste Konkurrenzfirma der Beklagten, die Firma Holz-Hefl^ in unterhalten hätten und daß die Klägerin
der Beklagten mitgeteilt habe, sie arbeite nicht mehr für Holz-He^|B» Da nach der eigenen Behauptung der Beklagten über die Firma Holz-He^^B etwa 30 # des ge-
- 11
samten Holzimports aus Jugoslawien gelaufen sein soll, meint das Berufungsgericht, der Vortrag der Beklagten, sie sei davon ausgegangen, daß ihre Konkurrenzfirmen ebenfalls eine Maklergebühr von 2 *f> zahlen müßten, kön« ne nur einen unbeachtlichen Irrtum im Motiv dartun, je« doch nicht eine arglistige Täuschung durch die Klägerin» Bas Berufungsgericht hält weiterhin die Behauptung der Beklagten für widerlegt, ihr sei allein und entschei« dend darauf angekommen, daß die Klägerin für sämtliche deutschen Holzimporteure als Vermittler und Makler für Jugoslawien-Holzimporte tätig sei, oder daß die gesamte Konkurrenz der Beklagten, soweit sie umfangmäßig irgendwie von Bedeutung sei, sich der Vermittlung der Klägerin bediene» Daher ergäben sich, so meint das Berufungsgericht, erhebliche Zweifel, ob die Art, wie die Klägerin sich in dem Schreiben vom 10» Juli 1962 angepriesen habe, für die Beklagte bestimmend oder auch nur mitbestimmend gewesen sei, den Vertrag vom 12«/13» Juli 1962 abzuschließen« Unter diesen Umständen bestehe •'■■auch nicht die sonst nach der Lebenserfahrung begründete Vermutung, daß eine arglistige Täuschung einen Einfluß auf die Entschließung des Getäuschten ausgeübt habe» Es habe vielmehr den Anschein, als versuche die Beklagte, sich über die Anfechtung der eingegangenen Verpflichtungen zu entledigen, nachdem der Handel mit jugoslawischem Holz nicht so eingeschlagen habe, wie sie es sich vorgestellt habe«
2« Biese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand«
a) Soweit die Revision eine arglistige Täuschung daraus her leiten will, die Klägerin habe den irrigen
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Eindruck erweckt, als ob die jugoslawischen Ausfuhrgesellschaften die Klägerin zwischengeschaltet hätten und ihrerseits die Beklagte nur über die Klägerin zu dem Export zulassen wollten, so scheitert die Rüge bereits daran, daß es sich um ein neues tatsächliches Vorbringen handelto Daß in dieser Hinsicht die Klägerin in ihrem Schreiben vom 10« Juli 1962 unrichtige Behauptungen aufgestellt habe, hatte die Beklagte bisher nicht vorgetragen o
b) Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, es handele sich um einen unbeachtlichen Kalkulationsirrtum, die Klägerin habe die Beklagte - so will das Berufungsgericht anscheinend sagen - gar nicht arglistig getäuscht, kann dahingestellt bleiben« Die Entscheidung wird von der Feststellung des Berufungsgerichts getragen, die Beklagte habe vor Abschluß des Maklervertrages bei der fernmündlichen Besprechung von der Klägerin erfahren, daß diese die Firma Holz-HeflB, über die nach Ansicht der Beklagten etwa 50 % des Imports liefen, nicht vertreten« Ist das richtig, so hat die Beklagte bei Abschluß des Maklervertrages gewußt, daß die Angabe der Klägerin, durch ihre Vermittlung werde nahezu der gesamte Holzexport abgewickelt, übertrieben und unzutreffend war« Dann kann die Beklagte auch nicht angenommen haben, ihr größter Konkurrent, die Firma Holz-HefliP, müsse ebenfalls an die Klägerin 2 $> Maklergebühren zahlen« Sie kann deshalb auch nicht durch die Annahme, die Klägerin arbeite mit na~ hezu allen Importeuren, zu dem Abschluß des Maklervertrages auch nur mitbewogen worden sein« Es enthält deshalb
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keinen Rechtsirrtum, wenn das Berufungsgericht meinto eine sonst nach der Lebenserfahrung begründete Vermutung, daß eine Täuschung ursächlich für das Verhalten des Getäuschten sei, sei ausgeräumt, die in diese Richtung gehende Behauptung der Beklagten sei widerlegte
c) Ebenso ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Klägerin behauptet habe, es würden ausnahmslos die bisherigen deutschen Holzimporteure berücksichtigt und sie, die Klägerin habe die Möglichkeit, die Beklagte einzuführen und einen Posten von 1000 bis 2000 cbm Norma Iware zu vermitteln, während Abschlüsse in größeren Mengen erst im nächsten Jahre möglich seien* Die Revision meint, daraus, daß die Firma Holz-He®® sich nicht mehr der Klägerin bedient habe, ergebe sich, daß die Beklagte auch unmittelbar ohne Vermittlung der Klägerin zu dem Zuge hätte kommen können* Daß sie in dieser Hinsicht getäuscht sei, hatte die Beklagte jedoch in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet* Insofern trägt die Revision in unzulässiger Weise neuen Tatsachenstoff vor* Im übrigen ergab sich für die Beklagte, mindestens nachdem sie erfahren hatte, daß die Klägerin die Firma Holz-He®(^ nicht mehr vertrat, als selbstverständliche Folge die Erkenntnis, daß es möglich sei, auch ohne Vermittlung der Klägerin Importgeschäfte abzuschließen * Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte aber die Schwierigkeiten des Holzhandels mit Jugoslawien gerade nicht selbst meistern wollen, sondern sich der Klägerin mit Erfolg bedient, um sich in den jugoslawischen Exporthandel einzuschleusen * Daß die Klägerin zur Leis tung der ver-
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sprochenen Maklerdienste nicht oder nur unvollkommen in der Lage gewesen sei, trägt die Beklagte selbst nicht vor»
d) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge«, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt 9 daß nicht nur die Birma Holz-Hefl^? sondern auch die Firmen Hfl|^p9 Höfl^B und BflHB und Küpf^ sich nicht der Vermittlung der Klägerin bedienten<> Hätte die Anpreisung der Klägerin9 mindestens nachdem die Beklagte das Ferngespräch vom 11. oder 12. Juli 1962 geführt hatte 9 keinen Einfluß auf den Entschluß der Beklagten 9 mit der Klägerin einen Maklervertrag zu schlies-sen9 so kommt es nicht darauf an, ob und welche anderen Firmen außer der Firma Holz-He^^^ sich ebenfalls nicht der Klägerin bedienten. Es enthält deshalb entgegen der Meinung der Revision keinen Verfahrensverstoß9 wenn das Berufungsgericht nicht die Klägerin zur Angabe aufgefordert hat9 welcher Hundertsatz der Einfuhren durch ihre Vermittlung -abgewickelt worden ist.
e) Fehl gehen schließlich die Rügen, mit denen die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, der Inhaber der Klägerin habe dem Geschäftsführer der Beklagten bei dem Ferngespräch vom 11. oder 12. Juli 1962 mitgeteilt9 die Firma Holz-He^^^ bediene sich nicht mehr der Klägerin. Bas Vorbringen der Revision läuft dahin hinaus«, die Zeugin HfliP sei unglaubwürdig. Bamit begibt die Revision sich auf das ihr verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung. Verfahrensverstöße bei der Beurteilung der Aussage der Zeugin sind nicht ersichtlich. Bie von der Revision ange-
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führten Umstände hat das Berufungsgericht berücksichtigt , sie aber anders gewertet«, als die Revision will^ Baß das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision über die. Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht das Gutachten eines Psychologen einzuholen brauchte., liegt auf der Hand« Bas Berufungsgericht war auch nicht zur nochmaligen Vernehmung des Zeugen Küf|P, der im ersten Rechtszug gehört worden war, verpflichtet,, Es hat nicht etwa den Zeugen im Gegensatz zu dem Landgericht für unglaubwürdig gehalten, sondern hat nur - ebenso wie das Landgericht - die Bekundung des Zeugen angesichts der Länge der seit Juli 1962 verflossenen Zeit und des Pehlens einer Aktennotiz nicht für hinreichend bestimmt gehalten, um die durch eine Aktennotiz gestützte Aussage der Zeugin HflB zu entkräften» Unter diesen Umständen enthält es keinen Ermessensfehler, wenn das Berufungsgericht den Zeugen KüflHP nicht beeidigt hat«,
f) Ob die Erwägung des Berufungsgerichts angreifbar ist, auch andere Umstände als die durch das Ferngespräch gewonnene Kenntnis, daß die Klägerin nicht mehr für die Firma Holz-He^^ arbeite, sprächen für die Richtigkeit der gewonnenen Ansicht, braucht nicht entschieden zu werden 9 Bas Berufungsgericht hat auf diese Umstände ausdrücklich nur als unterstützende Begründung hingewiesen» Es handelt sich also um eine Hilfserwägung, auf der die Entscheidung nicht beruht»
II. Io Bie Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe, selbst wenn die Anfechtung des Vertrages vom 120/13o Juli 1962 nicht durchgreife, kein Pro-visionsanspruch aus dem Abschluß des Vertrages vom 25c Juli 1962 zu, weil die Verträge vom 1» Bezember 1962 und 6«, Juni 1963 an die Stelle des ersten Vertrages getreten seien»
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Bas Berufungsgericht billigt demgegenüber der Klä-. gerin einen Maklerlohn für die Vermittlung aller drei Verträge zu. Es stellt fest, die Beklagte habe wegen ihrer Bedenken, ob sie die mit Vertrag vom 25. Juli 1962 gekauften 3000 cbm Schnittholz fristgerecht abnehmen könne, die Klägerin beauftragt, einen "Neuabschluß M über 1000 cbm Nutzholz zu vermitteln0 Biesen Auftrag habe die Klägerin durch Vermittlung des Vertrages vom Io Bezember 1962 ausgeführt, Bas Berufungs-gericht wertet diesen Sachverhalt dahin, daß spätestens mit Abschluß des Vertrages vom 1«, Bezember 1962 die Be~ klagte und die Firma im gegenseitigen Einverneh-
men den Vertrag vom 25, Juli 1962 aufgehoben haben und der Vertrag vom 1. Bezember 1962 gegenüber dem aufgehobenen rechtlich und wirtschaftlich, nämlich hinsichtlich Menge, Abnahme- und Zahlungspflicht, ein neuer selbständiger Kaufvertrag sei, der durch erneute Tätigkeit der Klägerin zustande gekommen ist. Bas Berufungsgericht würdigt dabei, daß die Beklagte gerade keine Änderung des Vertrages, sondern den Abschluß eines neuen Vertrages gewünscht habe, um an die Bestimmungen des alten Vertrages nicht mehr gebunden zu sein. Es meint, die Tatsache, daß die Beklagte, vielleicht auch die Firma Sf|^, den zweiten Vertrag als anstelle des am 25, Juli 1962 geschlossenen ersten Vertrages getreten ansehe, ändere an dieser Beurteilung nichts. Gegenteiliges könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß es sich bei beiden Verträgen um den .gleichen Gegenstand, d.h. um die Lieferung von Nutzholz, handele; denn die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur Firma hät-
ten sich nur auf den Kauf von Nutzholz erstreckt. Entsprechendes gelte für den durch Vermittlung der Klägerin zustande gekommenen Vertrag vom 6. Juni 1963,
der schon nach dem Zeitpunkt des Abschlusses und der Menge des zu liefernden Holzes offensichtlich mit dem Vertrag vom 25- Juli 1962 nichts mehr zu tun habe,
20 Wenn die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht den als Zeugen benannten Angestellten der Beklagten Kü^^ über die Behauptung vernommen? der übereinstimmende Wille der Parteien des Vertrages vom 1. Dezember 1962 sei gewesen? diesen Vertrag an die Stelle des ursprünglichen Vertrages vom 25o Juli 1962 zu setzen? so geht das fehl«. Diesen Willen der Parteien hat das Berufungsgericht ausdrücklich unterstellte Die Revision übersieht? daß es nicht darum geht? ob die Parteien den Vertrag vom 25o Juli 1962 durch den Vertrag vom 1* Dezember 1962 haben ersetzen wollen? sondern um die Auslegung der Provisionsabrede des Maklervertrages. Das Berufungsgericht legt unter Heranziehung des § 5 AbSo 3 Sc 5 der Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften vom 24. März 1952? deren Geltung im Vertrag vom 12-/13- Juli 1962 ausdrücklich vereinbart ist? die Provisionsvereinbarung des Maklervertrages dahin aus, daß der Klägerin Maklerlohn auch dann zustehe, wenn der vermittelte Vertrag ohne ihr Verschulden nicht durchgeführt werde. Wenn das Berufungsgericht annimmt, der Kaufvertrag vom 25o Juli 1962 sei im Sinne der Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften vom 24- März 1952” ohne Verschulden des Maklers nicht durchgeführt worden, der Klägerin stehe daher der Maklerlohn zu, so läßt das einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Es ist daher unrichtig, wenn die Revision glaubt? die Klägerin habe nur Provision nach den tatsächlich gelieferten Holzmengen zu verlangen- Eine solche Auslegung
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ist auch entgegen der Meinung der Revision nicht aufgrund der Bestimmung des Maklerverträges geboten,, wonach die Klägerin die Beschaffung von Schnitthölzern und Holzwaren übernommen hattee
Baß die Beklagte provisionspflichtig auch für die Verträge vom 1» Bezember 1962 und 6. Juni 1963 ist, die die Klägerin unstreitig vermittelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen» Wenn die Klägerin es auftragsgemäß zuwege brachte, daß die Firma S^|^ auf ihre Rechte aus dem Vertrage vom 25. Juli 1962 verzichtete und einen neuen Vertrag Über Lieferung von 1000 cbm und später noch einen weiteren Vertrag auf Lieferung von 5000 cbm Schnittholz mit der Beklagten schloß, so sind das vermittelte Verträge im Sinne des § 3 Abs» 3 S» 1 der "Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften", die den Anspruch auf Maklerlohn rechtfertigen»
Bie Beklagte hat unstreitig am 28» Juni 1963 an die Klägerin 1 293,69 BM bezahlt» Biesen Betrag hat die Klägerin auf die ihr für die Vermittlung des Ver~ träges vom 1» Bezember 1962 zustehende Provision angerechnet o Ein Rückforderungsanspruch der Beklagten besteht nicht»
B» Widerklage
Auch hinsichtlich der Widerklage ist die Revision nicht begründet»
I» Bie Beklagte trägt vor, die Klägerin habe nach Erlaß des Berufungsurteils bei dem Landgericht Klage
auf Zahlung eines weiteren Betrages von 27 327,54 DM erhoben9 der im vorliegenden Rechtsstreit Gegenstand der leugnenden Feststellungswiderklage der Beklagten sei. Die Beklagte ist der Auffassung, damit habe sich ihre Widerklage in der Hauptsache erledigt. Ihrem Anträge, die Widerklage für erledigt zu erklären, also über sie nicht sachlich zu entscheiden, kann aber nicht stattgegeben werden.
1 o Eine übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien, die zur Folge hätte, daß das Revisionsgericht über die Widerklage nicht mehr entscheiden kann (BGH Urt.Vo 12. Oktober 1951 - V ZR 39/50 * IM ZPO § 91a Nr. 2), liegt nicht vor, weil die Klägerin ihr Einverständnis verweigert. Die Klägerin ist befugt, trotz der Erklärung der Beklagten weiterhin die Abweisung der Widerklage als unbegründet zu verlangen.
Das gilt auch, wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 25- November 1964 {V ZR 187/62 =* IM ZPO § 91a Nr. 21 = BGHWarn 1964 Nr. 268) angenommen hat, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, erst während des Revisionsrechtszuges eintritt. In dem erwähnten Urteil ist das mindestens für den Fall ausgesprochen, daß der Gegner desjenigen, der die Erledigung erklärt, ein berechtigtes Interesse an einem richterlichen Ausspruch darüber hat, daß die Klageforderung auch bis zu dem die Erledigung angeblich begründenden Ereignis nicht bestanden habe. Dieses Interesse besteht1 für die Klägerin auch hier. Denn bei einer Abweisung der leugnenden Feststellungswiderklage wäre die Beklagte mit allen Einwendungen ausgeschlossen, die sie im Feststellungsrechtsstreit bis zur letzten
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mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hätte Vorbringen können,
2. Da die Beklagte die von ihr ursprünglich erstrebte Feststellung nicht mehr begehrt» hat der Senat nur noch darüber zu entscheiden, ob der mit der Widerklage verfolgte Anspruch ursprünglich begründet war und sich erledigt hat oder ob er von vornherein unbegründet war,
a) Die Revision meint, für die leugnende Feststellungsklage der Beklagten fehle nunmehr das Feststellungsinteresse, weil die Klägerin Leistungsklage erhoben habe, Da das Feststellungsinteresse eine Prozeßvoraus-setzung ist, sei die Feststellungswiderklage unzulässig geworden und der mit ihr verfolgte Anspruch habe sich in der Hauptsache erledigt. Zu der Frage, wieweit ein im Revisionsrechtszuge erfolgter Wegfall des Feststellungsinteresses überhaupt zu berücksichtigen ist (vgl, BGHZ 18, 98, 106),braucht nicht Stellung genommen werden. Das Feststellungsinteresse der Beklagten besteht nämlich entgegen der Auffassung der Revision nach wie vor. Es ist zwar denkbar, daß das Feststellungsinteresse bei einer leugnenden Feststellungsklage ausgeräumt wird, wenn der Gegner Klage auf Erfüllung der Forderung erhebt, deren Nichtbestehen festgestellt werden soll, und diese Klage nicht mehr einseitig zurücknehmen kann (RGZ 151, 65 f)o Das kann aber nur gelten, wenn die Leistungsklage in einer prozeßwirtschaftlich ebenso geeigneten Weise wie die leugnende Feststellungsklage das streitige Rechtsverhältnis klärt, es also zur Beseitigung der Unsicherheit nicht mehr des Feststellungsurteils bedarf. Im vorliegenden Fall liegt es aber auf der Hand, daß die Be-
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klagte nach wie vor ein rechtliches Interesse daran hat9 eine Entscheidung des Revisionsgerichts darüber zu erhalten a ob der Klägerin der nunmehr vor dem Landgericht geltend gemachte Anspruch zusteht« Würde die von der Beklagten bisher begehrte Feststellung rechtskräftig getroffen9 so stände fest, daß die Klägerin keinen Anspruch hat« Damit würde sich die vor dem Landgericht erhobene Leistungsklage als von vornherein unbegründet erweisen (vgl« RG JW 1932, 3615?
1936, 3185)« Daß trotz Erhebung der Leistungsklage die Beklagte die Feststellungswiderklage weiter durchs führen darf wenn sie entscheidungsreif ist, gibt die Revision zu« Sie meint aber zu Unrecht, darauf komme es nicht an, weil die Beklagte ausdrücklich in erster Linie die Widerklage für erledigt erklärt habe und die Erledigungserklärung bedeute, daß materiell über die Widerklage nicht entschieden werden könne« Die Beklagte kann die anhängige Widerklage nicht gegen den Willen der Klägerin dadurch aus dem Rechtsstreit entfernen, daß sie3 obwohl der der Widerklage zugrun^ de liegende Streit nicht erledigt ist und die Erledigung auch von der Klägerin bestritten wird, die Hauptsache der Wahrheit zuwider für erledigt erklärt« Sie würde sich sonst eine bessere Stellung verschaffen, als sie bei einer der prozessualen Lage allein entsprechenden Rücknahme der Revision oder der Widerklage oder bei einem Verzicht auf den Widerklageanspruch hätte«
Gewiß kann die Beklagte nicht genötigt werden, ein Feststellungsurteil zu erwirken« Sie kann, sofern die Klägerin der Rücknahme zustimmt, auch im
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Revisionsrechtszuge die Widerklage zurücknehmen, sie kann auch auf ihren Anspruch verzichten, In der einseitigen Erledigungserklärung kann im Einzelfall auch die Rücknahme des Rechtsmittels zu erblicken sein (BGHZ 34, 200, 203)o Die Beklagte hat indessen eine Rücknahme- oder Verzichtserklärung nicht abgegeben * Auch zu einer Umdeutung der Erledigungserklärung liegt im vorliegenden Pall kein Anlaß vor«
b) Nach den vorstehenden Ausführungen ist auch der "äußerst hilfsweise" gestellte Antrag, die Widerklage als unzulässig abzuweisen, unbegründet«
c) Die Widerklage war vielmehr entsprechend dem Anträge der Klägerin als von vornherein unbegründet abzuweiseno Was die Reichweite der Widerklage betrifft, so ist zu unterscheiden: Die Klägerin verlangt an Maklerlohn aus den drei Verträgen vom 23» Juli 1962, 1« Dezember 1962 und 6« Juni 1963 insgesamt 16 434,34 DM, Davon hat sie 5 812,31 DM mit der Klage geltend gemacht» Mit der Widerklage begehrt die Beklagte deshalb einmal die Feststellung, daß der Klägerin auch der Restbetrag von (16 434,34 DM - 5 812,31 DM *) 10 622,03 DM nicht zusteht« Die Klägerin hat sich darüber hinaus weiterer Ansprüche berühmt und behauptet, sie habe außer den eingeklag-ten 5 812,31 DM weitere 27 327,54 DM zu beanspruchen» Das bedeutet, daß sie abgesehen von dem restlichen Maklerlohn für die drei Geschäfte von
10 622,03 DM aus anderen Gründen noch 16 705,51 DM beansprucht« Diese Forderung stützt sie auf die Bestimmung über die dreijährige Schutzfrist in Nr« 2
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des Maklervertrageso Danach steht der Klägerin für alle Geschäfte und Anschlußgeschäfte, die die Beklagte auf dem Gebiete des jugoslawischen Staates während eines Zeitraumes von drei Jahren von der letzten Vertragslieferung ab gerechnet schließt, eine Maklergebühr von 2 # zu«, Mit der Widerklage erstrebt die Beklagte also auch die Feststellung, daß die Klägerin keinen Anspruch aus dieser Bestimmung hat»
Daß der Anspruch der Klägerin auf den erstgenannten Posten begründet ist, ergibt sich aus den Ausführungen zur Klage p Gegen den zweiten Posten hat die Beklagte nur dieselben Einwendungen geltend gemacht, wie gegen den ersten Posten» Sie sind mithin nicht begrün*-deto Die der Abweisung der Widerklage zugrunde liegende Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne aufgrund der Schutzklausel der Nr» 2 des Maklervertrages eine der Maklergebühr entsprechende Entschädigung aus dem Abschluß der von der Beklagten innerhalb der Schutzfrist anderweitig in Jugoslawien geschlossenen Kaufverträge verlangen, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken» Die Revision hat insoweit auch keine Angriffe erhobene Die leugnende Feststellungswiderklage der Beklagten ist daher hinsichtlich beider Posten nicht begründete
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Co Die Revision der Beklagten ist daher im Ver-säuranisurteil vom 209 September 1967 mit Recht zu~ rückgewiesen worden» Dieses Urteil war deshalb aufrecht zu erhaltene Die weiteren Kosten des Revisionsverfahrens waren der Beklagten nach §§ 913 97 3 344 ZPÖ aufzuerlegeno
Dr* Haidinger Dr» Mezger Dr» Messner
Dr, Weber
Mormann