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BGH · ViXI ZB 8/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: ViXI ZB 8/57

' * kann er den Pesteller durch ein wörtliches Angebot der Leistung jedenfalls dann in Annehnovercug versetzen, wenn dieser in besonders nachhaltiger Uciso zu dem Aus-*■ : • *' druck gebracht hat, daß er vertragsuntreu ist und die 14» August 1951, sie sei mit der Bücktrittserklärung nicht einverstanden, der Omnibus werde in diesem Uonat fertiggestellt werden, sie benötige noch die Angaben der Beklagten für die Lackierung, die Farbe des Ledex'bezuges und die Beschriftung» Die Beklagte beantwortete dieses Schreiben nicht» ln der Folgezeit tätigten die Parteien weitere Holzgeschäfte» Hit Schreiben vom 30» Juni 1953 foderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, bis LTitte Juli mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt sie den Omnibus abnehmen werde» hierauf antwortete die Beklagte nicht * Hach mündlichen Mahnungen, auf die sich die Beklagte nach der Behauptung der Klägerin nicht verbindlich äußerte, bat eie mit Schreiben vom 18« August 1954 die Beklagte um Mitteilung, wann sie ihrer Verpflichtung zur Abnahme des Omnibusses naclisukommen gedenke, und kündigte gleichseitig die gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche an» Schließlich ließ die Klägerin durch Schreiben ihres Pro-zeßbevollmächtigten vom 17» Oktober 1955 die Beklagte auffordern, binnen einer. Y/oche zu erklären,, daß sie den Omnibus bis spätestens 15® Dezember 1955 zu den vereinbarten Bedingungen abnehmen werde, andernfalls sie die Annahme der Leistung der Beklagten ablehne und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde» Darauf antwortete die Beklagte durch Schreiben des von ihr bevollmächtigten Rechtst änwalts vom 25® Oktober 1955, sie werde den bestellten Omnibus zu den vereinbarten Bedingungen bis zu dem 15® Dezember 1955 abnehmen» Nunmehr stellte sich Jedoch heraus, daß das vorgesehene Fahrgestell nicht mehr beschafft werden kosinte, da die Herstellerfirma, seit Sommer 1955 dessen Produktion eingestellt hatte» Dies teilte die Klägerin der Beklagten mit der Anfrage mit, ob sie gewillt sei, einen Setra-Omni-bus abzunehmen». Die Klägerin macht geltend, sie habe nicht zu vertreten, daß die Lieferung des Omnibusses mit den vereinbarten Fahrgestell unmöglich geworden sei, hierfür habe die Beklagte einzustehen® Sie verlangt Zahlung des Kaufpreises abzüglich der Vorteile, dio durch ihre Befreiung von der Gegenleistung entstanden seien» Die Klägerin hat diesen Anspruch auf § 324 BGB gestützt und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11 162,30 DM nebst 4 Prozeßzinsen zu verurteilen« Es ist daher darauf abzustellen, ob die Beklagte auf Grund der im Juli 1951 getroffenen Vereinbarung über die Lieferung des Omnibusses den Anspruch auf den vereinbarten Preis unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen geltend machen kann, obwohl sie den Vertrag in dem Zeitpunkt, als sich die Beklagte zur Abnahme des Omnibusses bereit erklärte, nicht mehr erfüllen konnte. Die Klägerin hat sich für ihren Anspruch auf §324 Abs.' 2 BGB berufen« Nach dieser Vorschrift bleibt, wenn die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teil obliegende Leistung infolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes zu einer Zeit unmöglich wird, zu welcher der andere Teil im Verzug der Annahme ist, dieser Teil zur Gegenleistung abzüg- Mindestens ab Juli 1953 habe daher für die Beklagte kein Zweifel mehr darüber bestehen können, daß die Klägerin auf Erfüllung des Vertrages bestehen und sich alle Rechte aus dem Verzug der Beklagten Vorbehalten wollte. Es bestehen allerdings BedäAken, der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts auch darin zu folgen, daß der durch die Aufforderung vom 14° August 1951 an die Beklagte herbeigeführte Annahiueverzug bis zu dem Eintritt der Unmöglichkeit der Herstellung des vertraglich vorgesehenen Omnibusses fortbestanden habe* Hechtsirrtumsfrei hat zwar das Berufungsgericht auf Grund der erfolglosen Aufforderung der Klägerin, dis Beklagte solle die nötigen Angaben für die Lackierung, die Barbe des Lederbezugs und die Beschi'iftung (des damals in Arbeit befindlichen Omnibusses) machen, nach § 295 Abs* 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt * Indessen hat die Klagei’in nach diesem Schreiben über den für die Beklagte im Aufbau befindlichen Omnibus anderweit verfügt und mit Rücksicht.auf die bestehenden Geschäft sbeziehungen zwischen den Parteien lange Zeit davon abgesehen« der Beklagten einen anderen für sie herzustellenden Omnibus anzubieten., Es ist zwar kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Beklagte die in ihrer Rücktrittserklärung vom 9* August 1951 liegende Weigerung, den bestellten Omnibus entgegenzunehmen, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten aufgegeben hat, als die Klägerin mit dem Schreiben vom 14.o August 1951 die Erfüllung des Vertrages' verlangt hatte* Die Hichtbeantwortung dieses Schreibens und das spätere Verhalten der Beklagten gegenüber den weiteren Aufforderungen der Klägerin sprechen eher dafür, daß die Beklagte es an einer klaren Erklärung hat fehlen lassen* Dem Vorbringen der Klägerin, sie habe die Beklagte nicht zur Abnahme des Omnibusses zwingen wollen, ist jedoch zu entnehmen, daß sie die Erfüllung des Vertrages einem späteren Zeitpunkt Vorbehalten wollte« Unter diesen Umständen bedurfte es nach freu und Glauben eines erneuten Leistungsangebotes der Klägerin, wenn sie an dem Verlangen auf Erfüllung des Vertrages fest-halten wollte* Hiermit erscheint unvereinbar, daß die Beklagte auch noch während des abwartenden Verhaltens der Klä- Juni 1953, in welchem sie die Beklagte um Erklärung bat, bis wann sie den Omnibus abnehmen werde, zu dem Ausdruck gebracht, daß .sie zur Herstellung des Omnibusses bereit sei, und ferner auch, daß sie die Entgegennahme des noch herzusteilenden Omnibusses verlange» Ob sie bereits in diesem Zeitpunkt zu einem wörtlichen Angebot an die Beklagte im Sinne des § 295 BGB berechtigt war, weil die YJeigerung der Beklagten, die Leistung der Klägerin entgegenzunehmen, noch fortbestanden hat, kann dahingestellt bleiben« wenn auch der Schuldner gemäß § 295 BGB in der Hegel von einem tatsächlichen Angebot nur dann befreit ist, wenn der Gläubiger zuvor, d. In dieser Hinsicht ergibt das Gesamtverhalten der Beklagten gegenüber dem Schreiben vom 30» Juni 1953 und den folgenden wiederholten mündlichen Mahnungen, sich über die Abnahme des Omnibusses zu erklären, daß sich die Beklagte nicht zur Entgegennahme der Leistung berciterklürt und diese durch schlüssiges Verhalten verweigert hatte, als die Klägerin die Beklagte in dem Schreiben vom 18. August 1954 sei kein wörtliches Leistungsangebot enthalten, kann nicht zugestimmt werden» Die Hevision setzt sicK'mit dieser Auffassung auch in Widerspruch zu ihren Ausführungen, in denen sie dem Schreiben vom 17» Oktober 1955 die Erklärung der Klägerin entnimmt, daß ihr die Lieferung möglich und daß sie hierzu bereit sei. Wenn die Klägerin die angekündigte Klage nicht alsbald erhoben hat, so ist weder hieraus noch aue dem sonstigen Vorbringen der Parteien zu entnehmen, daß der nunmehr herbeigeführte erneute Annahmeverzug der Beklagten nicht mehr fortbestanden hat, als der Klägerin die Lieferung des vorgesehenen Fahrgestells im Sommer 1955 unmöglich wurde. Das wörtliche Leistungsangebot hat den Annahmeverzug ungeachtet dessen herbeigeführt, daß die Beklagte nicht im Besitz des zur Herstellung des Omnibusses benötigten Fahrgestells war und nach dessen Anschaffung der Omnibus erst hätte hergestellt werden müssen. des § 297 BGB beim Werkverträge bezw« Werklieferungsvertrage« Insbesondere braucht nicht zu der Frage Stellung genommen zu werden, ob der Schuldner nur dann in der Lage ist, den Gläubiger durch ein wörtliches Angebot in Annahmeverzug zu verceji^,wenn er das zu liefernde Werk fertiggestellt hat. Der Senat tritt dieser Auffassung bei und erachtet diese für den Kauf ausgesprochenen Grundsätze, die sich inhaltlich auch auf den Werklieferungsvertrag beziehen, auch beim Werkvertrag für anwendbar« Den von würdinger als Beispiel angeführten «zweifelhaften Verhältnissen” des Gläubigers ist hier das anhaltend vertragswidrige Verhalten der Beklagten gleichsusteilen, die seit der Aufforderung der Klägerin vom 30* Juni 1953 jeder eindeutigen Erklärung über die Abnahme des Omnibusses ausgcv/ichen ist, obwohl sie auch mündlich wiederholt gemahnt worden war* Wenn auch die Klägerin nach Die Beklagte hat nichts in der Richtung geltend gemacht, daß die Klägerin zu dieser Leistung nicht in der Lage gewesen wäre, als sie der Beklagten die Lieferung des Omnibusses mit dem Schreiben vom 18. 3) Lie Einstellung der Produktion des hierfür benötigten Fahrgestells ist ein Umstand, den die Klägerin nicht zu vertreten hat. Insoweit werden von der Eevision Angriffe gegen das Berufungsurteil nicht erhobene Insbesondere wird nicht geltend gemacht, es sei eine Ex*fahrungstatsache, daß, wie die Klägerin selbst vorgetragen hatte, mit der Änderung der Produktion hätte gex’ecimet werden müssen und daß sie deshalb grobfahrlässig gehandelt habe, wenn sie sich hierüber nicht habe rechtzeitig unterrichten lassen* Deshalb ist dem Berufungsgericht im Brgebnis darin beizutreten, daß die Klägerin die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertx^eten hat.

Zitierte Normen: § 651 BGB
BGBOmnibusFahrgestellLeistungRechtSchreibenKlägerin

Volltext der Entscheidung

p Gesetz:	BGB §§ 295, 297, 651
Eechtssatz: Hat der Unternehmer eines Uerklieferungsvertrags den f';	zu liefernden Gegenstand noch nicht hergestellt, so .
'	*	kann er den Pesteller durch ein wörtliches Angebot der
 Leistung jedenfalls dann in Annehnovercug versetzen, wenn dieser in besonders nachhaltiger Uciso zu dem Aus-*■ :	•	*'	druck gebracht hat, daß er vertragsuntreu ist und die
p • V Leistung nicht annehmen will«	.	'*	•
Aktenzeichen: ViXI ZB 8/57 L tJrt« des; BGB. V?. 14» Februar 1958	OLG	Stuttgart
VIII ZR 8/57
Ah. *
Verkündet am 14« Pebruar 1958 MMMMB? Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes In dem Hechtsstreit
 der firma Franz G MM KG. Sägewerk und Holzhandlung, in S«M|, GeraeindeBMMBHBB bei UMHHHHM? vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Franz GflMi sen* ?
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionskliigerin,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Pirma Karl K MMMMMMM» Pahrzeugwerke^ Gesellschaft mit beschränkter Haftung lOMMB) PMMMI^M-StraBe , gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer Karl KfMMMBi in UM? AfPBstraße 9 und Otto KIMMBB in vm, iiMMBstraße #9
Klägerin, Berufungsklagerin und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« l'ebruar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Großmann sowie der Bundesrichter Br« Gelhaar, Artl, ••
Drv ,' S'oicloi* und- Br« l BOrschel
 für Recht erkannte
 Bie Revision gegen das an Verkündungs Statt den Parteien am 9« November 1956 zugestellte Urteil des 5« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Die Beklagte erteilte der Klägerin, einem Fährzeugwerk, den Auftrag zur Lieferung eines Omnibusses, für dessen Herstellung die Klägerin ein damals von der Firma Daimler-Benz serienmäßig gebautes Fahrgestell verwenden sollte» Der Omnibus-Aufbau sollte mit den in dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 20* Juli 1951 näher bezeichneten Sonderausstattungen versehen werden» Nach dieser Auftragsbestätigung sollte er in vier Wochen lieferbar seini die Beklagte sollte bei Ablieferung auf den Kaufpreis 10 000,- DM entrichten, während der Best später zu zahlen war»
Die Klägerin kaufte ein entsprechendes Fahrgestelliund begann mit der Herstellung des Aufbaues» ttit Schreiben Vom 9» August 1951 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie müsse von dem Kauf des Omnibusses zurücktreten, da die Klägerin ihr ”die betreffenden 60 cbm Buchen” nicht mehr abnehmen wolle» Die Klägerin hatte nämlich vor Bestellung des Omnibusses jahrelang einen großen Teil ihres Holzbedarfes von der Beklagten bezogen, die ein Sägewerk und Holzhandel betrieb» Sie antwortete der Beklagten mit Schreiben vom'
14» August 1951, sie sei mit der Bücktrittserklärung nicht einverstanden, der Omnibus werde in diesem Uonat fertiggestellt werden, sie benötige noch die Angaben der Beklagten für die Lackierung, die Farbe des Ledex'bezuges und die Beschriftung» Die Beklagte beantwortete dieses Schreiben nicht»
Die Klägerin stellte den Omnibus sodann für einen anderen Kunden fertig und lieferte ihn an diesen»
ln der Folgezeit tätigten die Parteien weitere Holzgeschäfte» Hit Schreiben vom 30» Juni 1953 foderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, bis LTitte Juli mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt sie den Omnibus abnehmen werde» hierauf antwortete
 die Beklagte nicht * Hach mündlichen Mahnungen, auf die sich die Beklagte nach der Behauptung der Klägerin nicht verbindlich äußerte, bat eie mit Schreiben vom 18« August 1954 die Beklagte um Mitteilung, wann sie ihrer Verpflichtung zur Abnahme des Omnibusses naclisukommen gedenke, und kündigte gleichseitig die gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche an» Schließlich ließ die Klägerin durch Schreiben ihres Pro-zeßbevollmächtigten vom 17» Oktober 1955 die Beklagte auffordern, binnen einer. Y/oche zu erklären,, daß sie den Omnibus bis spätestens 15® Dezember 1955 zu den vereinbarten Bedingungen abnehmen werde, andernfalls sie die Annahme der Leistung der Beklagten ablehne und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde» Darauf antwortete die Beklagte durch Schreiben des von ihr bevollmächtigten Rechtst änwalts vom 25® Oktober 1955, sie werde den bestellten Omnibus zu den vereinbarten Bedingungen bis zu dem 15® Dezember 1955 abnehmen» Nunmehr stellte sich Jedoch heraus, daß das vorgesehene Fahrgestell nicht mehr beschafft werden kosinte, da die Herstellerfirma, seit Sommer 1955 dessen Produktion eingestellt hatte» Dies teilte die Klägerin der Beklagten mit der Anfrage mit, ob sie gewillt sei, einen Setra-Omni-bus abzunehmen». Die Beklagte lehnte dies ab und erklärte mit Schreiben vom 14® November 1955 den Rücktritt von dem Vertrage»
Die Klägerin macht geltend, sie habe nicht zu vertreten, daß die Lieferung des Omnibusses mit den vereinbarten Fahrgestell unmöglich geworden sei, hierfür habe die Beklagte einzustehen® Sie verlangt Zahlung des Kaufpreises abzüglich der Vorteile, dio durch ihre Befreiung von der Gegenleistung entstanden seien» Die Klägerin hat diesen Anspruch auf § 324 BGB gestützt und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11 162,30 DM nebst 4 Prozeßzinsen zu verurteilen«
 
Die Beklagte hat eingewandt, die Klägerin habe zu vertreten, daß eie sich nicht lieferfähig gehalten habe, und bestritten, im Sommer 1955 in Annahmeverzug gewesen zu sein«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat dagegen auf die Berufung der Klägerin die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurticlcverwiesen.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, während die Klägerin Zurückweisung der Revision beantragt« *
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Entscheidungsgründei
 Io Die Klägerin konnte den Omnibus mit dem vereinbarten fahrgestell nicht mehr liefern, weil dieses von der Herstellerfirma seit Sommer 1955 nicht mehr gebaut wurde. Es ist daher darauf abzustellen, ob die Beklagte auf Grund der im Juli 1951 getroffenen Vereinbarung über die Lieferung des Omnibusses den Anspruch auf den vereinbarten Preis unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen geltend machen kann, obwohl sie den Vertrag in dem Zeitpunkt, als sich die Beklagte zur Abnahme des Omnibusses bereit erklärte, nicht mehr erfüllen konnte.
Die Klägerin hat sich für ihren Anspruch auf §324 Abs.' 2 BGB berufen« Nach dieser Vorschrift bleibt, wenn die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teil obliegende Leistung infolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes zu einer Zeit unmöglich wird, zu welcher der andere Teil im Verzug der Annahme ist, dieser Teil zur Gegenleistung abzüg-
 
lieh der etwaigen Ersparnisse des Vertragsgegners verpflichtet«, Biese Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn der V/erklieferungsvertrag eine nicht vertretbare Sache betrifft (vgl, Ra Recht 1922 Hr. 1274; Soergel BG3 8. Aufl., § 642 . Anja. 2). Sonach bedarf es hierfür keiner Prüfung, ob der Vertrag die Lieferung einer nicht Vertretbaren Sache nach § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB zu dem Gegenstand hat*
Bür die Entscheidung des Rechtsstreits ist nicht erheblich, daß sich die Beklagte im Oktober 1955 zur Abnahme des Omnibusses bereit erklärt hat. Dem Berufungsgericht ist vielmehr darin beizutreten, daß die Klägerin in diesem Zusammenhang keine neue selbständige Verpflichtung übernommen, sondern nur ihre Lieferbereitschaft auf Grund des Vertrages vom 20. Juli 1951, an dem sie festhalten wollte, zu dem Ausdruck gebracht habe. Wenn sich jedoch nachträglich herausstellte, daß ihr die Lieferung nicht möglich war, so blieben ihr die Rechte, die ihr im Zeitpunkt des-Eintritts der Lieferungsunmöglichkeit zustanden.
1)	Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts stellt die Firma Daimlei’-Benz etwa seit Sommer 1955 anstelle des
 im Vertrag bezeichneten Fahrgestells einen andersartigen Typ her, der eine grundlegend andere Konstruktion des Omnibus-Aufbaues erfordert, haben würde. 2in Omnibus, wie ihn die Beklagte am 20. Juli 1951 in Auftrag gegeben hatte, konnte daher von der Klägex^in etwa seit Sommer 1955 nicht mehr geliefert werden, weil von da ab keine dem vereinbarten ilodell vergleichbare Fahrgestelle mehr zu bekommen waren. Lie Unmöglichkeit der Lieferung des bestellten Omnibusses sei somit, so meint das Berufungsgericht, in Sommer 1955 eingetreten. Hiergegen werden von der Revision Rinwändc nicht erhoben.
2)	Hach Ansicht des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte in diesem Zeitpunkt in AnnaJbmeverzug befunden. Dieser

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sei dadurch eingetreten, daß die Klägerin auf die nicht gerechtfertigte Rücktrittserklärung der Beklagten in dem Schreiben vom 9« «August 1951 mit Schreiben vom 14« August 1951 erwidert habe, sie sei hiermit nicht einverstanden, die Beklagte solle ihr für den noch in laufenden Monat fertigzustellenden Omnibus die nötigen Angaben Uber Lackierung Lederbezug und Beschriftung machen, und daß die Beklagte darauf geschwiegen und die erforderlichen Angaben der Klägerin nicht mitgeteilt habe. Aus dem abv/artenden Verhalten der Klägerin in der Zeit bis zu ihrem nächsten Mahnschreiben vom 30« Juni 1953 könne nicht gefolgert werden, daß sie ihre Aufforderung vom 14« August 1951 nicht aufrechterhalten und die Frage, ob der Vertrag erfüllt werden solle, einer neuen Vereinbarung oder einer, neuen Stellungnahme ihrerseits habe überlassen wollen. Aus diesem Schweigen sei nur zu schließen, daß die Klägerin zunächst aus dem Annahmeverzug der Beklagten keine rechtlichen Folgerungen habe ziehen wollen, nicht aber, daß sie sich der für sie daraus erv/ach-* senden Rechte habe begeben wollen« Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß die Klägerin sich zu diesem abwartenden Verhalten in erster Linie deshalb entschlossen habe, weil sie die Fortsetzung ihrer Holzgeschäfte mit der Beklagten nicht habe gefährden wollen« Dieses Verhalten könne nicht als Iferzicht auf eine erlangte Rechtsposition aus dem Annahme-Verzug der Beklagten ausgelegt werden. Überdies, so meint das Berufungsgericht, sei die Beklagte durch Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1953 und vom 18. August 1954 erneut in Annahmeverzug gesetzt worden. Mindestens ab Juli 1953 habe daher für die Beklagte kein Zweifel mehr darüber bestehen können, daß die Klägerin auf Erfüllung des Vertrages bestehen und sich alle Rechte aus dem Verzug der Beklagten Vorbehalten wollte.
Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis beizutreten.
 
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Es bestehen allerdings BedäAken, der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts auch darin zu folgen, daß der durch die Aufforderung vom 14° August 1951 an die Beklagte herbeigeführte Annahiueverzug bis zu dem Eintritt der Unmöglichkeit der Herstellung des vertraglich vorgesehenen Omnibusses fortbestanden habe* Hechtsirrtumsfrei hat zwar das Berufungsgericht auf Grund der erfolglosen Aufforderung der Klägerin, dis Beklagte solle die nötigen Angaben für die Lackierung, die Barbe des Lederbezugs und die Beschi'iftung (des damals in Arbeit befindlichen Omnibusses) machen, nach § 295 Abs* 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt * Indessen hat die Klagei’in nach diesem Schreiben über den für die Beklagte im Aufbau befindlichen Omnibus anderweit verfügt und mit Rücksicht.auf die bestehenden Geschäft sbeziehungen zwischen den Parteien lange Zeit davon abgesehen« der Beklagten einen anderen für sie herzustellenden Omnibus anzubieten., Es ist zwar kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Beklagte die in ihrer Rücktrittserklärung vom 9* August 1951 liegende Weigerung, den bestellten Omnibus entgegenzunehmen, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten aufgegeben hat, als die Klägerin mit dem Schreiben vom 14.o August 1951 die Erfüllung des Vertrages' verlangt hatte* Die Hichtbeantwortung dieses Schreibens und das spätere Verhalten der Beklagten gegenüber den weiteren Aufforderungen der Klägerin sprechen eher dafür, daß die Beklagte es an einer klaren Erklärung hat fehlen lassen* Dem Vorbringen der Klägerin, sie habe die Beklagte nicht zur Abnahme des Omnibusses zwingen wollen, ist jedoch zu entnehmen, daß sie die Erfüllung des Vertrages einem späteren Zeitpunkt Vorbehalten wollte« Unter diesen Umständen bedurfte es nach freu und Glauben eines erneuten Leistungsangebotes der Klägerin, wenn sie an dem Verlangen auf Erfüllung des Vertrages fest-halten wollte* Hiermit erscheint unvereinbar, daß die Beklagte auch noch während des abwartenden Verhaltens der Klä-
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gerin bis zu dem Schreiben vom 30» Juni 1953 sich ununterbrochen in Annahmeverzug befunden haben soll» Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entseheidung, weil die Beklagte spätestens'durch das Schreiben der Klägerin vom 18. August 1954 erneut in Annahmeverzug gesetzt worden ist»
Die Klägerin hat in dem Schreiben vom 30. Juni 1953, in welchem sie die Beklagte um Erklärung bat, bis wann sie den Omnibus abnehmen werde, zu dem Ausdruck gebracht, daß .sie zur Herstellung des Omnibusses bereit sei, und ferner auch, daß sie die Entgegennahme des noch herzusteilenden Omnibusses verlange» Ob sie bereits in diesem Zeitpunkt zu einem wörtlichen Angebot an die Beklagte im Sinne des § 295 BGB berechtigt war, weil die YJeigerung der Beklagten, die Leistung der Klägerin entgegenzunehmen, noch fortbestanden hat, kann dahingestellt bleiben« wenn auch der Schuldner gemäß § 295 BGB in der Hegel von einem tatsächlichen Angebot nur dann befreit ist, wenn der Gläubiger zuvor, d. ho vor dem bloßen wörtlichen Angebot, die bestimmte Erklärung abgegeben hat, daß er die Leistung nicht annehmen werde, so sind doch Fälle durchaus denkbar, daß. der Schuldner aus einem schlüssigen, unter' Umstunden auch aus einem, nur schweigenden Verhalten des Gläubigers auf eine solche Erklärung schließen darf. Auf eine solche Möglichkeit weisen bereits die Motive hin (Mot II 71j vgl. ferner Würdinger in HGB HGPJC, 2. Aufl., § 373 Anm» 13).
In dieser Hinsicht ergibt das Gesamtverhalten der Beklagten gegenüber dem Schreiben vom 30» Juni 1953 und den folgenden wiederholten mündlichen Mahnungen, sich über die Abnahme des Omnibusses zu erklären, daß sich die Beklagte nicht zur Entgegennahme der Leistung berciterklürt und diese durch schlüssiges Verhalten verweigert hatte, als die Klägerin die Beklagte in dem Schreiben vom 18. August 1954 eindringlich zur Erklärung darüber aufforderte« wann sie ihrer Verpflichtung zur Abnahme des Omnibusses nachzukommen gedenke,
 
und gleichzeitig die Anrufung des Gerichts in Aussicht stellte Wenn die Beklagte, wie unstreitig ist, dieses Schreiben unbeantwortet ließ, so ist auch auf Grund dieses Umstandes, ihr dem Schreiben vom 18, August 1954 vorausgehendes Verhalten nur dahin zu deuten, daß sie die Entgegennahme der ihr angebotenen Leistung der Klägerin verweigert hat* Deshalb war die Klägerin spätestens im Zeitpunkt der Absendung des Schreibens vom 18* August 1954 zu einem wörtlichen Angebot der Leistung im Sinne des § 295 BG3 berechtigt»
Der Ansicht der Revision, in dem Schreiben vom 18,
August 1954 sei kein wörtliches Leistungsangebot enthalten, kann nicht zugestimmt werden» Die Hevision setzt sicK'mit dieser Auffassung auch in Widerspruch zu ihren Ausführungen, in denen sie dem Schreiben vom 17» Oktober 1955 die Erklärung der Klägerin entnimmt, daß ihr die Lieferung möglich und daß sie hierzu bereit sei. Denn das ist nichts anderes als ein Leistungsangebot im Sinne des § 295 BGB. Das trifft auch für das Schreiben vom 18. August 1954 zu.
Wenn die Klägerin die angekündigte Klage nicht alsbald erhoben hat, so ist weder hieraus noch aue dem sonstigen Vorbringen der Parteien zu entnehmen, daß der nunmehr herbeigeführte erneute Annahmeverzug der Beklagten nicht mehr fortbestanden hat, als der Klägerin die Lieferung des vorgesehenen Fahrgestells im Sommer 1955 unmöglich wurde. Das wörtliche Leistungsangebot hat den Annahmeverzug ungeachtet dessen herbeigeführt, daß die Beklagte nicht im Besitz des zur Herstellung des Omnibusses benötigten Fahrgestells war und nach dessen Anschaffung der Omnibus erst hätte hergestellt werden müssen. Die Beklagte hätte, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, das Fahrgestell von der Lieferfirma damals noch jederzeit erhalten können. Deshalb war es nicht erfordei’lich, daß sie sich den Bezug des Fahrgestells durch Vertrag gesichert hatte (RGZ 50, 260; RG Recht 1918, 678).
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Auch der Umstand, daß die Klägerin noch einige Zeit benötigt hätte, den Omnibus vertragsgemäß herzustellen, steht der Wirksamkeit des wörtlichen Angebots nicht entgegen a Denn hieraus ist noch nicht zu folgern, daß die Klägerin zur Zeit des Angebots im Sinne des 5 297 BGB nicht imstande gewesen sei, die angebotene Leistung zu bewirken* 2s bedarf hier keiner grundsätzlichen Stellungnahme zur Leistungsbereitschaft des Schuldners i« S. des § 297 BGB beim Werkverträge bezw« Werklieferungsvertrage« Insbesondere braucht nicht zu der Frage Stellung genommen zu werden, ob der Schuldner nur dann in der Lage ist, den Gläubiger durch ein wörtliches Angebot in Annahmeverzug zu verceji^,wenn er das zu liefernde Werk fertiggestellt hat. (vgl* hierzu RG JW 1909> 456; Düringer-Hachenburg, HGB, 3» Aufl« § 381 Anm« 15; Leo Rosenberg, Der Verzug des Gläubigers,
 Iher Ib 43 (1901), 141 ff, 183 ff; Würdinger in HGB RGRK,
2» Aufl«, § 373 Anm« 13’S* 243 i« V« mit Anm« 15, auch zu § 374 Anm« 10)« V/ie Würdinger (aaO auch zu § 374 Anm« 10) aüsführt, braucht der Verkäufer eine.Ware ausnahmsweise nicht anzufertigen und nicht anzuschaffen, wenn ihm das nach der Verkehrsanschauung nicht zuzu demuten ist« Als Beispiel führt er u« a« Fälle an, in denen mit Rücksicht auf die zweifelhaften Verhältnisse des Käufers oder der Rechtslage das vom Verkäufer zu tragende Risiko sehr groß sein würde, die Herstellung der Ware aber nur kurze Zeit beansprucht*
Der Senat tritt dieser Auffassung bei und erachtet diese für den Kauf ausgesprochenen Grundsätze, die sich inhaltlich auch auf den Werklieferungsvertrag beziehen, auch beim Werkvertrag für anwendbar« Den von würdinger als Beispiel angeführten «zweifelhaften Verhältnissen” des Gläubigers ist hier das anhaltend vertragswidrige Verhalten der Beklagten gleichsusteilen, die seit der Aufforderung der Klägerin vom 30* Juni 1953 jeder eindeutigen Erklärung über die Abnahme des Omnibusses ausgcv/ichen ist, obwohl sie auch mündlich wiederholt gemahnt worden war* Wenn auch die Klägerin nach
- IX -
dem oben Ausgeführten keine unmittelbaren Rechte aus dem Annahmeverzug der Beklagten im Jahre 1951 mehr für sich herleiten kann, so muß die Tatsache dieses Amiahneverzugs und insbesondere die in hohem Maße vertragswidrige Rücktritt serklärung der Beklagten vom 9« August 1951 bei der hier anzustellenden Abwägung unterstützend mit herangezogen werden. Die Beklagte hatte danach durch ihr Gesamtverhalten eine solche Unsicherheit in die Vertragsbeziehungen der Parteien gebracht, daß es der Klägerin nicht zuzu demuten war, den Omnibus gemäß der vereinbarten Sonderanfertigung herzustellen. Angesichts des Verhaltens der Beklagten muß das hier auch dann gelten, wenn die Anfertigung nicht innerhalb kürzester Frist möglich gewesen wäre, wie das Y/ürdinger aaO in der Regel als Voraussetzung fordert. Welche Zeit ihr zur Leistung, zu belassen gev/esen wäre, ergibt sich aus dem Inhalt der Vertragsverpflichtung, die hier nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Lieferfrist von vier Wochen ohne Schwierigkeiten zu bestimmen war (vgl. Planck BOB 4. Aufl § 297 Anm.). Die Beklagte hat nichts in der Richtung geltend gemacht, daß die Klägerin zu dieser Leistung nicht in der Lage gewesen wäre, als sie der Beklagten die Lieferung des Omnibusses mit dem Schreiben vom 18. August 1954 erneut angeboten hat. Leshalb befand sich die Beklagte im Annahmeverzug, als der Klägerin im Sommer 1955 die Lieferung des Omnibusses unmöglich wurde.
3) Lie Einstellung der Produktion des hierfür benötigten Fahrgestells ist ein Umstand, den die Klägerin nicht zu vertreten hat. 2s fragt sich allerdings, ob sie damit hätte rechnen müssen, daß die Herstellerfirma, nachdem seit Abschluß des Vertx^agos im Jahre 1951 eine so lange Zeit verstrichen war, möglicherweise ihre Produktion ändern würde. Lafür könnte sprechen, daß die Klägerin bereits in der
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Klageschrift vorgetragen hat, es wisse heutzutage jeder, daß die Fshrzeugwerlce in verhältnismäßig kurzen Zeitab-ständen immer wieder neue Modelle herausbringen und daß alte Modelle aus der Produktion äusscheiden» Das Berufungsgericht hat jedoch unter Hinweis darauf, daß die Klägerin während des Annahmeverzuges der Beklagten nur fUr Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einzustehen habe (§ 300 Abs* 1 BGB), die Verpflichtung der Beklagten verneint, sich den Bezug eines Fahrgestells von der Herstellerfirma zu sichern oder diese auch nur zu veranlassen, sie von einem künftigen Auslaufen der Produktion derartiger Fahrgestelle vorher zu benachurichtigen. Insoweit werden von der Eevision Angriffe gegen das Berufungsurteil nicht erhobene Insbesondere wird nicht geltend gemacht, es sei eine Ex*fahrungstatsache, daß, wie die Klägerin selbst vorgetragen hatte, mit der Änderung der Produktion hätte gex’ecimet werden müssen und daß sie deshalb grobfahrlässig gehandelt habe, wenn sie sich hierüber nicht habe rechtzeitig unterrichten lassen* Deshalb ist dem Berufungsgericht im Brgebnis darin beizutreten, daß die Klägerin die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertx^eten hat.
Da die untex’lassene Beschaffung des Fahrgestells die Vorsorge für den Leistungsgegenstand betrifft, hatte die Klägerin insoweit wahrend des Annehneverzuges der Beklagten .nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu haften (vgl.
 Palandt BGB 16. Aufl. § 300 Anm. 2).
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II. Somit hat die Klägerin gemäß § 324 Abs. 2 in Verbindung mit § 324 Abs. 1 BGB den Anspx’uch auf die Gegenleistung behalten und muß sich hierauf nur das anrcchrien lassen, was sie infolge der Befx*eiung von der Leistung erspart odex* durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.
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Ob die Beklagte den Annahmeverzug verschuldet hat (vgl. HG JXt 1921, 460 und BGHZ 11, 80, 83) oder oh sie sich auch im Leistungsverzug befunden hat, ist nicht entscheidungserheblich,. Ss kann vielmehr dahingestellt bleiben, ob der Anspruch der Klägerin auch nach § 324 Abs« 1 3GB beginindet ist«
III o Hiernach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuv/eisen«
Br. Großmann	Br*	Gelhaar
•Artl
 Br* Spieler
 Br. Börsehei