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BGH

Gericht: BGH

Februar 1968 wird auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten einen Betrag von 1 650 (anstatt 1 150 DM) zu übernehmen hat. Mai 1966 beginnen sollte,* und auf die Dauer von zwölf Jahren mit einer Optionsnöglichkcit für die Beklagte abgeschlossen war, vermietete der Kläger das von ihm zu schaffende Wohnheim, das er so schnell wie möglich fertigzustellen hatte, zu einen monatlichen Mietzins von 100 DM je Bettplatz an die Beklagte. Mit Schreiben der von ihm beauftragten Rechtsanwälte vom 27- April 1966 unterbreitete der Kläger der Beklagten einen Vorschlag zur Absicherung der von der Beklagten gezahlten 30 000 DM und teilte ihr mit, daß auf jeden Pall etwa 45 Betten zur Verfügung gestellt werden könnten, falls die beantragte Baugenehmigung endgültig versagt werden sollte. Die Beklagte erklärte sich in ihrer Antwort vom 5- Mai 1966 mit den Vorschlägen des Klägers in wesentlichen einverstanden, behielt sich jedoch vor, von den Verträgen zurückzutreten, falls sich das Projekt nicht bis zu dem 30. In dem Schreiben betonte die Beklagte, daß die vorgesehenen endgültigen Absprachen über die bereits geleisteten 30 000 DM und die jetzt zur Verfügung stehenden zehn Bettplätze in den Käunen der ehemaligen Bäckerei im Erdgeschoß von dem Rücktritt unberührt bleiben sollten. Sie beriefen sich darauf, daß Baugenehmigungen für die der Beklagten jetzt angebotenon Plätze zugesagt worden seien und die Baubehörde die Portsetzung des Baues gestattet habe. Am Schluß des Schreibens brachte sie zu dem Ausdruck, daß vor allem die schriftliche Pestlogung dos Vertrages über die fortiggostellten zehn Bettplätze erforderlich sei. März 1966 gelte, und teilte der Beklagten mit, daß sie die Baugenehmigung für weitere 29 Bettplätze erhalten habe. April 1967 setzten die Rechtsanwälte des Klägers der Beklagten zur Erfüllung der Verpflichtung aus den Darlehensvertrage eine Nachfrist bis zu dem 14. April 1967 mit dem Hinaufügen, daß der Kläger nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Annahme der Leistung ablehnen, gemäß § 526 3GB verfahren und insbesondere Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde. April 1967, daß dieser nunmehr die Annahme der Leistung aus den Vertrage von 2./9* März 1966 verweigere und einen Anspruch auf Schadensersatz geltend mache. Gleichzeitig verlangten sie Erteilung von Löschungsbev/illigungcn für die in der Zwischenzeit zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden von 195 000 DIt. Mit Schreiben vom 9» Mai 1967 bot der Prozeßbcvollnächtigte der Beklagten den Rechtsanwälten des Klägers Löschungsbewilligungen der Beklagten für die Grundschulden in Höhe von 165 000 DM Zug um Zug gegen Zahlung der Beglaubigungskosten in Höhe von 159 DM an. Sie hat Widerklage erhoben mit dem Anträge, den Kläger zu verurteilen, 29 700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Grundschuldbriefes über noch 30 000 DM und Erteilung der Löschungsbewilligung sowie weitere 780,20 DM rückständige Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Bewilligung der Löschung der . Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiosen und ausgesprochen, daß die Beklagte von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten einen Betrog von 1 150 DM als den auf sie entfallenden Kostenanteil zu übernehmen habe. Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte erstrebt, verfolgt der Kläger seine im Berufungsrecht szuge gestellten Anträge weiter, soweit ihnen das Berufungsgericht nicht entsprochen hat. 1• Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger keinen Schadensersatz von der Beklagten beanspruchen* Er habe von der Klägerin Erfüllung des Dar-lohensvcrtrages nicht verlangen können, weil die ihm obliegende Leistung aus einem von keinem Teile zu vertretenden Unstande bereits am 15* März 1966 dadurch unmöglich geworden sei, daß die erforderliche Baugenehmigung, v/ie sich aus heutiger Sicht ergebe, endgültig versagt worden war. Das Verhalten des Klägers lasse nur den Schluß zu, daß er bereits am 25* November 1966, als er das Grundstück weiterverkaufte, selbst davon überzeugt war, er habe die Darlehensvaluta von der Beklagten nicht zu beanspruchen. a) Ihr ist zusugeben, daß ein dauerndes Lei-stungounvermügen des Klägers nicht schon für diesen Zeitpunkt bejaht werden kann, denn damals gingen beide Parteien übereinstimmend davon aus, daß es in kurzer Zeit gelingen würde, die Bauerlaubnis trotz der Ablehnung durch das Bezirksamt tfedding zu erhalten, und Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist indes einem dauernden jedenfalls dann gleichzusetzen, wenn die Erreichung dos Vertragszwecks durch das zunächst als vorübergehend angesehene Unvermögen in Präge gestellt v/ird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von l'reu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugenutet werden kann (vgl. August 1966 den Widerspruch gegen die Versagung der Baugenehmigung zurückgewiesen hatte, eine Lage oingetroten, diees rechtfertigte, das möglicher-v/cisc zunächst nur zoitvjeiligo Unvermögen des Klägers zur Durchführung d03 geplanten Ausbaus des 3- und 4. Stockwerks seines Grundstücks einem dauernden gleichzuachten, denn gegen den Bescheid des Senators blieb nur der Rechtsbehelf einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung naturgemäß erst nach erheblicher Zeit zu erwarten war und außerdem auch dann, wenn sie zugunsten des Klägers ausfiel, einem Rechtsmittel unterlag. Der Beklagten, der es ersichtlich darauf ankam, das von dem Kläger zu errichtende Wohnheim möglichst bald zur Verfügung gestellt zu erhalten, konnte bei dieser Sachlage billigerweise nicht zugemutet werden, den Ausgang dos Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten November 1966 verkaufte, den Käufer nicht die Verpflichtung zur Schaffung des Y/ohn-heims auferlegte und die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden beantragte, lasse nur den Schluß zu, der Kläger sei damals selbst nicht mehr davon überzeugt gewesen, daß er noch die Darlehensvaluta verlangen könne, ist rechtlich ohne Bedeutung. 2. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Kläger berufe sich zu Unrecht darauf, daß die Parteien bereits bei Abschluß der Verträge vom 2./9. Stockwerk des Hauses zu einen Wohnheim mit einer genau bestimmten Zahl von Zinnern und Bettplätzen gemäß der einen Bestandteil des Vertrages bildenden Bauzeichnung ausbauen und an die Beklagte vermieten sollte. Nach Ansicht der Revision beruht diese Würdigung auf Verfahrensverstoß, denn das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers nicht beachtet, die Beklagte habe bei Abschluß der Verträge keineswegs entscheidenden Y/ert darauf gelegt, daß sie 65 Bettplätze gerade im 3* und 4. Ihr sei es vielmehr allein darauf angekommen, daß ihr überhaupt das Wohnheim auf dem Grundstück des Klägers zur Verfügung gestellt werde. Vertragswerk durch die Bezugnahme auf § 20 Nr. 1 des Einheits-Mietvertrages ausdrücklich bestätigt hatten, daß sic keine weiteren Vereinbarungen getroffen hatten, konnte das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß zu dem Ergebnis gelangen, daß es dem Kläger verwehrt sein sollte, sich darauf zu berufen, daß die Parteien bereits zur Zeit der Unterzeichnung des Yertragswerks abweichende mündliche Vereinbarungen getroffen hatten. Dabei kann dahinstehen, ob auch mündliche Nebenabreden ausgeschlossen wären, die das Vertragswerk lediglich ergänzen und klarstellen sollten, denn es handelt sich nach dem Vorträge des Klägers nicht um eine solche Nebenabrede, sondern es soll nach seiner Darstellung bezüglich des Kietgegenstandos, also eines Hauptpunktes des Mietvertrages, von vornherein etwas anderes mündlich vereinbart worden sein, als in das schriftliche Vcrtrag3werk aufgenommen wurde. b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das weitere Vorbringen des Klägers, die Parteien hätten nachträglich mündlich abweichende Vereinbarungen getroffen, schon deshalb nicht erheblich, weil es an einer schriftlichen Niederlegung des angeblich Vereinbarten fehle, obwohl die Parteien ausdrücklich fest-gelcgt hatten, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertragswerks der Schriftform bedürfen sollten. Wie die Revision mit Recht geltend macht, unterliegt diese Begründung des Berufungsgerichts rechtlichen Bedenken, dünn nach ständiger Rechtsprechung sind trotz Vereinbarung einer Schriftformklausel für Änderungen und Ergänzungen in einem Mietverträge mündlich vereinbarte abweichende Regelungen dennoch wirksam, wenn nur die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben (BGH Urteil vom 20* Juni 1962 - y ZR 157/60 - LM BGB § 505 Nr. 3 = BGHWarn 1962 Nr. 153; vgl. c) Dieser Rechtsfehlor des Berufungsgerichts gefährdet jedoch nicht den Bestand des Berufungsurteils, denn das Vorbringen dos Klägers, es seien nachträglich mündliche Vereinbarungen zwischen den Parteien zustandegekommen, durch die das Vertragswerk abgeändert worden sei, ist nicht näher substantiiert worden, obgleich der Kläger angesichts des Schriftwechsels der Parteien, der nicht geeignet ist, seinen Vortrag zu unterstützen, die Pflicht gehabt hätte, genau darzulegen, v/elche Vereinbarungen in einzelnen zwischen den Parteien getroffen worden sein sollen, nachdem sich herausgestellt hatte, daß der Errichtung des vorgesehenen Wohnheimes in 3. 3. Einen Anspruch auf Erstattung der 159 DM, die der Kläger an die Beklagte unter Vorbehalt zur Dockung der Unkosten für die Beglaubigung der Unterschriften der Vertreter der Beklagten unter den löschungsbe-willigungen für die zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden gezahlt hat, verneint das Berufungsgericht deshalb, weil sich der Kläger gegenüber der Beklagten durch sein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen und bei Abschluß des Vortragswerks vom 2./9» März 1966 schadensersatzpflichtig gemacht habe. Der Kläger hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe bereits vor Abschluß des Vertragswerks von dem zuständigen Sachbearbeiter des Bauauf-sichtsamts die Zusage erholten gehabt, daß die Genehmigung zu dem vorgesehenen Ausbau de3 3. Behauptung zutreffend, wovon im Revisionsrechtszuge auszugehen ist, da das Berufungsgericht die von dem Klüger angebotenen Beweise nicht erhoben hat, so kann den Kläger schwerlich der Vorwurf eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen und bei Abschluß des Vertrages gemacht werden, Bas angefochteno Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen auch 'wogen des hier in Präge stehenden Betrages von 159 BM als richtig, Bie Grundschulden zugunsten der Beklagten waren durch die Rintragung im Grundbuch entstanden, Boß der Beklagten in Höhe des nicht valutierten Teils der Grundschulden (195 000 - 30 000 =165 000 BM) keine Forderung gegen den Kläger zustand, änderte hieran nichts, denn die Grundschuiden sind von einer etwa bestehenden Forderung unabhängig, Bie Beklagte, war also Grundschuldgläubigerin auch hinsichtlich des nicht valutierten Teiles von 165 000 BK geworden. Der Kläger hot also mit der Zahlung der 159 DM an die Beklagte eine ihm obliegende Verpflichtung erfüllt, so daß er keinen Anspruch auf Erstattung dieses Betrages gogon die Beklagte hat. Auch wenn daher entgegen der Annahme des Berufungsgerichts davon ausgegangen wird, daß dem Kläger • weder bei den Vertragsverhandlungen noch bei Abschluß dos Vertrages ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, sondern daß die Durchführung des Vertrages aus Gründen gescheitert ist, dio keine der Vertragsparteien zu vertreten haben, muß somit der Kläger die der Beklagten entstandenen Beglaubigungskosten von 159 DM tragen. 5* Mit Rücksicht darauf, daß der erkennende Senat den Gcsantstreitwert niedriger festgesetzt hat als das Berufungsgericht, erschien 03 angemessen, den Xostenbeitrag, den die Beklagte wegen ihrer ungerechtfertigten Rechtsverteidigung gegenüber berechtigten Ansprüchen des Klägers zu tragen hat, für den ersten Rechtszug auf 700 DM und für den zweiten Rechtszug auf 950 DM, zusairtmen auf 1 650 DM festzusetzen*

Zitierte Normen: § 875 BGB
BettplätzeBerufungsgerichtParteiVereinbarungKlägerMärzRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII_.ZR_ 32/68
URTEIL
Verkfindet am
10c Juni 1970
Justizhauptsokretär
 als Urkundabeamter der GeichXftastelle
 in dem Rechtsstreit
 des Handelsvertreters
3?ranz Am Bi
- Prozeßbcvollmüchtigter:
Klägers, Widerbcklagten und Revisionsklägers,
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die 0 Sil Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihre Geschäftsführer Dr, Heinrich 3? Prof .Dr. Albert	Prof.Dr.	^Arved	und
 Dr. Hans	in	9
RHBk-Platz
 Beklagte, Widorklägerin und Revisionsbelclagte,
 
Dor VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 1970 unter LIitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Kaidinger und der Bundesrichter Dr. Gclhaar, Dr. lAezger, Dr. Messner und Braxmaier
 für Rocht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergorichts in Berlin vom 26. Februar 1968 wird auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten einen Betrag von 1 650 (anstatt 1 150 DM) zu übernehmen hat.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Durch Zuschlagsbeschluß vom 14. Dezember 1965 v/ar der Kläger Eigentümer des Grundstücks BflM-
TJ^straße #, Ecke KMBI Straße O geworden. Das auf diesem Grundstück stehende Vorderhaus war im 2. Weltkrieg teilweise zerstört worden. Der Kläger beabsichtigte die Wiederherstellung dieses Gebäudes. Kr trat mit der Beklagten in Verbindung, die
 
V/ohnraun für die Unterbringung von Arbeitskräften aus der Bundesrepublik suchte, und schloß mit ihr am
2./9. März 1966 einen Darlehens- und einen Mietvertrag, § 1 des Darlehensvertrages lautet:
(das ist der Kläger) baut das
3.	und 4* Stockwerk de3 Hausgrund3tiieks 3^1 'ffl^straßc %, Ecke	Straße
 dessen Alleineigentümer er ist, auf seine Kosten aus. Er verpflichtet sich (das ist die Beklagte) gegenüber, dort ein Wohnheim für inländische Gastarbeiter ein-zurichten, das in zwölf Einzel-, neunzehn Doppel- und fünf Dreibettzimmer eingcteilt ist, also 65 Bettplätze aufv/eist, und es an OSBP zu vernieten.11
In § 2 verpflichtete sich die Beklagte, dem Kläger zun Ausbau des V/ohnheims ein Darlehen von 195 000 DM zu gewähren, von dem 30 000 DM am 15. März 1966 und der Kost noch Eintragung einer Buchgrundschuld ausgezahlt werden sollte. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedurften der Schriftform (§ 4 Abs. 1).
Durch den Mietvertrag, dor am 1. Mai 1966 beginnen sollte,* und auf die Dauer von zwölf Jahren mit einer Optionsnöglichkcit für die Beklagte abgeschlossen war, vermietete der Kläger das von ihm zu schaffende Wohnheim, das er so schnell wie möglich fertigzustellen hatte, zu einen monatlichen Mietzins von 100 DM je Bettplatz an die Beklagte. Eür das Mietverhältnis sollten die eine Anlage bildenden §§ 7 bis 20 des Einheits-Mietvertrages gelten, § 20 Nr. 1 des Einheits-Mietvertrages besagt:
4
"Außer don hiermit schriftlich festgelegten Vertragsbestimmungen sind keine weiteren Vereinbarungen getroffen worden. Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung. u
Die Beklagte zahlte die 30 000 DM vereinbarungsgemäß an den Kläger.
Dieser hatte sich bereits vor Abschluß der Verträge bemüht, die für den Ausbau des 3. und
4.	Stockwerks des Hauses erforderliche Baugenehmigung zu erhalten. Das Bezirksamt Wedding lehnte indes mit Bescheid vom 15. März 1966 den Antrag ab, weil die zulässige Nutzung überschritten würde und außerdem zwanzig Einstellplätze für Kraftwagen erforderlich wären, die auf dem Grundstück nicht untergebracht werden könnten. Der Kläger benachrichtigte die Beklagte von diesem Bescheid. Die Parteien verhandelten daraufhin am 23. März 1966. Die Beklagte bestätigte das Ergebnis dieser Rücksprache mit Schreiben von selben Tage, in dom es heißt:
"1. Wir sind mit Ihnen an einer Aufrechterhaltung des Vertrages interessiert.
2. Sie lehnten es ab, die von uns am
15* März 1966 geleisteten 30 000 DM jetzt zurückzuzahlen. Sie boten gleichzeitig an, zur Sicherung unserer Porderung eine Grundschuld in dieser Höhe unmittelbar im Range nach der jetzigen Belastung des Grundstücks in Höhe von 155 000 DM eintragen zu lassen. ...
4. Die Bemühungen zur Erlangung der Baugenehmigung werden fortgesetzt. Sollten sie nicht bis spätestens Ende April dieses Jahres erfolgreich sein, waren Sie bereit, die genannten 30 000 DM zurückzuzahlcn. ..."
Der Kläger legte gegen den Versagungsbescheid alsbald Widerspruch ein, der indes von dem Senator für Bau- und Wohnungswesen unter dem 3- August 1966 zurückgewiesen wurde. Die von dem Kläger gegen diese Bescheide beim Verwaltungsgcricht Berlin erhobene Klage nahm er am 29- August 1967 zurück.
Mit Schreiben der von ihm beauftragten Rechtsanwälte vom 27- April 1966 unterbreitete der Kläger der Beklagten einen Vorschlag zur Absicherung der von der Beklagten gezahlten 30 000 DM und teilte ihr mit, daß auf jeden Pall etwa 45 Betten zur Verfügung gestellt werden könnten, falls die beantragte Baugenehmigung endgültig versagt werden sollte. Die Beklagte erklärte sich in ihrer Antwort vom 5- Mai 1966 mit den Vorschlägen des Klägers in wesentlichen einverstanden, behielt sich jedoch vor, von den Verträgen zurückzutreten, falls sich das Projekt nicht bis zu dem 30. Juni 1966 verwirklichen lasse.
In Juni 1966 fanden zwischen dom Kläger und den Angestellten SflH^der Beklagten, der Gesamtprokura hatte, verschiedene Besprechungen statt. Dabei y/urde erörtert, daß Bettplätze in anderen Teilen des Hauses geschaffen werden könnten. Der Kläger ließ im Brdge-schoß des Hauses in Räumen, in denen früher eine Bäckerei betrieben worden war, zehn Bettplätze aus-bouen, die im Juli 1966 bezugsfertig wurden. Die Beklagte übernahm diese Räume und belegte sie mit Arbeitnehmern aus der Bundesrepublik.
 
Mit Schreiben vom 26. Juli 1966 erklärte die Beklagte den Rücktritt von dem Darlehens- und dem Mietvertrag. 3ic begründete ihr Vorgehen damit, daß der Kläger wesentliche Verpflichtungen nicht innege-halten habe, insbesondere habe er die notwendige Baugenehmigung bisher nicht vorgelegt, alle für einen Uictbeginn vorgesehenen Zeitpunkte weit Überschritten, ohne für die zur Zeit noch nicht verfügbaren Bettplätze einen festen Termin nennen zu können. Außerdem sei der Kläger bis jetzt nicht in der Lage gewesen, auch nur insgesamt 45 Bettplätze ihrer Lage und Größe nach genau festzulegen. Zudem habe er nicht einmal die bereits an 15. März 1966 gezahlten 30 000 DM durch eine Grundbucheintragung gesichert. In dem Schreiben betonte die Beklagte, daß die vorgesehenen endgültigen Absprachen über die bereits geleisteten 30 000 DM und die jetzt zur Verfügung stehenden zehn Bettplätze in den Käunen der ehemaligen Bäckerei im Erdgeschoß von dem Rücktritt unberührt bleiben sollten. Unter dem 28. Juli 1966 wiesen die von dem Kläger beauftragten Rechtsanwälte die Kündigung zurück. Sie beriefen sich darauf, daß Baugenehmigungen für die der Beklagten jetzt angebotenon Plätze zugesagt worden seien und die Baubehörde die Portsetzung des Baues gestattet habe. Der Kläger komme auch der Verpflichtung nach, das Wohnheim so schnell wie möglich fertigzustellen. Allerdings sei er darauf angewiesen, daß die Beklagte die Darlehens-Valuta zahle, was bisher nicht geschehen sei. Zur Zahlung der restlichen 165 000 DM v/erde der Beklagten daher eine 1‘rist bis zu dem 2. August 1966 gesetzt. Die Beklagte erwiderte an 5. August 1966, es habe seit langem zwischen den Parteien Übereinstimmung darüber bestanden,
 
daß die Verträge vom 2-/9» März 1966 nicht zu verwirklichen seien* Deshalb sei Uber Ersatzlösungen verhandelt worden, ohne daß diese Verhandlungen zu einem befriedigenden Ergebnis geführt hätten. Auch habe die Beklagte formal den Rücktritt von diesen Verträgen erklärt. Am Schluß des Schreibens brachte sie zu dem Ausdruck, daß vor allem die schriftliche Pestlogung dos Vertrages über die fortiggostellten zehn Bettplätze erforderlich sei. Die Rechtsanwälte des Klägers widersprachen diesem Schreiben am 9- August 1966 und beharrten auf ihrem Standpunkt.
Am 28. Juli und 24. August 1966 wurden für die Beklagte auf dem Grundstück des Klägers zwei Briefgrundschulden über insgesamt 195 000 DM eingetragen.
Es kam zu weiterem Schriftwechsel zwischen den Rechtsanwälten des Klägers und der Beklagten. Diese übersandte mit ihrem Schreiben vom 7. September 1966 einen Miotvortragsentwurf Uber die zehn Bettplätze in der ehemaligen Bäckerei und rügte gleichzeitig, daß die Räume Mängel aufwiesen. Der Kläger lehnte indes die Unterzeichnung des Vertragsentwurfs mit der Begründung ab, daß hierfür bereits der Mietvertrag vom 2./9. März 1966 gelte, und teilte der Beklagten mit, daß sie die Baugenehmigung für weitere 29 Bettplätze erhalten habe.
Die Beklagte räumte im ia£o des September 1966 die von ihr belegten zehn Bettplätze und kam der Aufforderung des Klägers, die Plätze wieder zu belegen, nicht nach.
Der Kläger verlangte mit der Mitte September 1966 eingereichten und an 17. Oktober 1966 zugestellten Klage
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zunächst die Zahlung des restlichen Darlehensbetrages von 165 OOO DM nebst Zinsen.
Mit Schreiben vom 6. April 1967 setzten die Rechtsanwälte des Klägers der Beklagten zur Erfüllung der Verpflichtung aus den Darlehensvertrage eine Nachfrist bis zu dem 14. April 1967 mit dem Hinaufügen, daß der Kläger nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Annahme der Leistung ablehnen, gemäß § 526 3GB verfahren und insbesondere Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde. Da die Beklagte dieses Schreiben nicht beantwortete, erklärten die Rechtsanwälte des Klägers unter den 26. April 1967, daß dieser nunmehr die Annahme der Leistung aus den Vertrage von 2./9* März 1966 verweigere und einen Anspruch auf Schadensersatz geltend mache. Gleichzeitig verlangten sie Erteilung von Löschungsbev/illigungcn für die in der Zwischenzeit zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden von 195 000 DIt. Mit Schreiben vom 9» Mai 1967 bot der Prozeßbcvollnächtigte der Beklagten den Rechtsanwälten des Klägers Löschungsbewilligungen der Beklagten für die Grundschulden in Höhe von 165 000 DM Zug um Zug gegen Zahlung der Beglaubigungskosten in Höhe von 159 DM an. Diesen Betrag zahlte der Kläger unter Vorbe-holt und erhielt darauf die Löschungsbewilligungen.
Bereits mit Schriftsatz vom 8. Mai 1967 war der Klüger zu dem Verlangen auf Schadensersatz überge-gongen. Er kündigte in diesem Schriftsatz den Antrag an, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 145 390,40 DM
 
nebst Zinsen zu zahlen sov/ie die Löschung der Grundschulden in Gesamtbetrag von 195 000 DM zu bewilligen und die GrundSchuldbriefe herauszugeben.
Der Kläger hat nach Erhalt der Löschungsbewilligungen und des GrundSchuldsbriefes Uber die an letzter stelle eingetragene Grundschuld den Zahlungsanspruch un 159 DH nfcbst Zinsen erhöht, die Klage teilweise für in der Hauptsache erledigt erklärt und nunmehr beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 145 549>40 DM nebst Zinsen, zur Erteilung der Löschungsbewilligung für die noch eingetragene Grundschuld in Höhe des Betrages von 50 000 DM und zur Herausgabe^ des Grund schuld brief es sov/ie zur fragung der gesamten Kosten zu verurteilen. Er hat behauptet, daß ihm durch entgangenen Gewinn ein Schaden von 175 182 DM entstanden soi, ferner habe er für die Eintragung der Grund-schulden 708,40 DK und für die Löschungsbewilligungen 159 DM nutzlos aufwenden müssen. Auf diesen Gesamtbetrag bringt er die Zahlungen der Beklagten von insgesamt 30 500 DM in Anrechnung, so daß der eingeklagte Betrag von 145 549>40 DM als Schaden verbleibe. Hilfs-weise hat er geltend gemacht, daß er bei dom zwischenzeitlichen Vollauf des Grundstücks einen Mindererlös erzielt habe, der den eingeklagten Betrag erheblich übersteige. Die gesamten Kosten des Rechtsstreits müßten der Beklagten deshalb auferlegt werden, weil sic auch insov/eit, als die Klage in der Hauptsache erledigt sei, zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben habe.
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Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung dos Klägers angesehlossen. Sie hat Widerklage erhoben mit dem Anträge, den Kläger zu verurteilen, 29 700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Grundschuldbriefes über noch 30 000 DM und Erteilung der Löschungsbewilligung sowie weitere 780,20 DM rückständige Zinsen zu zahlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs entsprochen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es in vollem Umfange dem Kläger auferlogt.
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Bewilligung der Löschung der . Grundschuld und Herausgabe des Grundschuldbriefes Zug uni Zug gegen Zahlung von 29 700 DM nebst Zinsen sowie v.eiteror 780,20 DM verurteilt. Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiosen und ausgesprochen, daß die Beklagte von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten einen Betrog von 1 150 DM als den auf sie entfallenden Kostenanteil zu übernehmen habe.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte erstrebt, verfolgt der Kläger seine im Berufungsrecht szuge gestellten Anträge weiter, soweit ihnen das Berufungsgericht nicht entsprochen hat.
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Entsehe idungs£:ründe_:
Eie Revision ist in wesentlichen unbegründet*
1• Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger keinen Schadensersatz von der Beklagten beanspruchen* Er habe von der Klägerin Erfüllung des Dar-lohensvcrtrages nicht verlangen können, weil die ihm obliegende Leistung aus einem von keinem Teile zu vertretenden Unstande bereits am 15* März 1966 dadurch unmöglich geworden sei, daß die erforderliche Baugenehmigung, v/ie sich aus heutiger Sicht ergebe, endgültig versagt worden war. Das Verhalten des Klägers lasse nur den Schluß zu, daß er bereits am 25* November 1966, als er das Grundstück weiterverkaufte, selbst davon überzeugt war, er habe die Darlehensvaluta von der Beklagten nicht zu beanspruchen.
Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die den Kläger obliegende Leistung bereits am 15. März 1966 endgültig unmöglich geworden sei.
a)	Ihr ist zusugeben, daß ein dauerndes Lei-stungounvermügen des Klägers nicht schon für diesen Zeitpunkt bejaht werden kann, denn damals gingen beide Parteien übereinstimmend davon aus, daß es in kurzer Zeit gelingen würde, die Bauerlaubnis trotz der Ablehnung durch das Bezirksamt tfedding zu erhalten, und
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glaubten, daß sich das Unvermögen des Klägers zur Durchführung dc3 geplanten Bauvorhabens rasch beseitigen lassen würde. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis ist indes einem dauernden jedenfalls dann gleichzusetzen, wenn die Erreichung dos Vertragszwecks durch das zunächst als vorübergehend angesehene Unvermögen in Präge gestellt v/ird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von l'reu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrages nicht zugenutet werden kann (vgl. BGH Urteile vom 27. Mai 1953
-	VI ZR 230/52 - LM BGB § 275 Nr. 3; vom 30. Oktober 1953
-	V ZR 76/52 - LM BGB § 275 Nr. 4; zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil des erkennenden Senats vom 29. April 1970 - VIII ZR 120/68). Hier war mindestens, nachdem der Senator für Bau- und Wohnungswesen durch den Bescheid vom 3. August 1966 den Widerspruch gegen die Versagung der Baugenehmigung zurückgewiesen hatte, eine Lage oingetroten, diees rechtfertigte, das möglicher-v/cisc zunächst nur zoitvjeiligo Unvermögen des Klägers zur Durchführung d03 geplanten Ausbaus des 3- und 4. Stockwerks seines Grundstücks einem dauernden gleichzuachten, denn gegen den Bescheid des Senators blieb nur der Rechtsbehelf einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung naturgemäß erst nach erheblicher Zeit zu erwarten war und außerdem auch dann, wenn sie zugunsten des Klägers ausfiel, einem Rechtsmittel unterlag. Der Beklagten, der es ersichtlich darauf ankam, das von dem Kläger zu errichtende Wohnheim möglichst bald zur Verfügung gestellt zu erhalten, konnte bei dieser Sachlage billigerweise nicht zugemutet werden, den Ausgang dos Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten
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ab£:ULY/arten und bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage bei dem Vertrage stehonzubleiben.
Sic durfte 3ich daher jedenfalls im August 1966, wenn nicht sogar schon früher, auf den Standpunkt stellen, daß sie berechtigt sei, die ihr obliegende Leistung zu verweigern (§ 323 3GB). Im Zeitpunkt der Klageerhebung konnte somit der Kläger Erfüllung des Vertrages von der Beklagten nicht beanspruchen.
b)	Die von der Revision beanstandete Erwägung des Berufungsgerichts, das Verhalten des Klägers, der das Grundstück am 25. November 1966 verkaufte, den Käufer nicht die Verpflichtung zur Schaffung des Y/ohn-heims auferlegte und die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden beantragte, lasse nur den Schluß zu, der Kläger sei damals selbst nicht mehr davon überzeugt gewesen, daß er noch die Darlehensvaluta verlangen könne, ist rechtlich ohne Bedeutung.
Sie ist zur Begründung des angefochtenen Urteils auch nicht erforderlich, denn es kommt nicht darauf an, wie der Kläger die Sachlage beurteilte, sondern wie sie 3ich objektiv darstellte, ob also dauerndes Leistungsunvermögen des Klägers zu bejahen war. Deshalb bedarf cs nicht der Prüfung, ob dem Berufungsgericht bei diesen Ausführungen ein Denkverstoß unterlaufen ist, wie die Revision meint.
2.	Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Kläger berufe sich zu Unrecht darauf, daß die Parteien bereits bei Abschluß der Verträge vom 2./9. März 1966 andere Vereinbarungen getroffen hätten, als
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sic in don Vertragsurkunden niedergclogt v/urden, und daß die Far-ceicn den Vertragswerk nachträglich einen anderen Inhalt gegeben hätten.
a) Die in den Verträgen enthaltenen ursprünglichen Vereinbarungen der Parteien hält das Berufungsgericht für eindeutig. Sie seien dahingegangen, daß der Kläger das 3. und 4. Stockwerk des Hauses zu einen Wohnheim mit einer genau bestimmten Zahl von Zinnern und Bettplätzen gemäß der einen Bestandteil des Vertrages bildenden Bauzeichnung ausbauen und an die Beklagte vermieten sollte. Die Vertragsurkunden hätten die Vernutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Diese tatsächliche Vermutung sei von den Parteien dadurch zu einer unwiderleglichen gemacht worden, daß sie vereinbart hätten, die §§ 10 bis 20 des deutschen Binhcits-Kietvertrages zu dem Inhalt des Ver-tragsv/erks zu machen.
Nach Ansicht der Revision beruht diese Würdigung auf Verfahrensverstoß, denn das Berufungsgericht habe den Vortrag des Klägers nicht beachtet, die Beklagte habe bei Abschluß der Verträge keineswegs entscheidenden Y/ert darauf gelegt, daß sie 65 Bettplätze gerade im 3* und 4. Stockwerk erhalte. Ihr sei es vielmehr allein darauf angekommen, daß ihr überhaupt das Wohnheim auf dem Grundstück des Klägers zur Verfügung gestellt werde. Dementsprechend sei auch die Bauzeichnung angelegt gewesen.
Auf diese Behauptungen des Klägers kommt es jedoch rechtlich nicht an. Da die Parteien in dem
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Vertragswerk durch die Bezugnahme auf § 20 Nr. 1 des Einheits-Mietvertrages ausdrücklich bestätigt hatten, daß sic keine weiteren Vereinbarungen getroffen hatten, konnte das Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß zu dem Ergebnis gelangen, daß es dem Kläger verwehrt sein sollte, sich darauf zu berufen, daß die Parteien bereits zur Zeit der Unterzeichnung des Yertragswerks abweichende mündliche Vereinbarungen getroffen hatten. Dabei kann dahinstehen, ob auch mündliche Nebenabreden ausgeschlossen wären, die das Vertragswerk lediglich ergänzen und klarstellen sollten, denn es handelt sich nach dem Vorträge des Klägers nicht um eine solche Nebenabrede, sondern es soll nach seiner Darstellung bezüglich des Kietgegenstandos, also eines Hauptpunktes des Mietvertrages, von vornherein etwas anderes mündlich vereinbart worden sein, als in das schriftliche Vcrtrag3werk aufgenommen wurde. Derartigen mündlichen Abreden sollte ober nach dem vom Berufungsgericht rechtlich einwandfrei ermittelten Sinn des schriftlich niedergelegten Vortrages keine Wirksamkeit zukommen.
b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das weitere Vorbringen des Klägers, die Parteien hätten nachträglich mündlich abweichende Vereinbarungen getroffen, schon deshalb nicht erheblich, weil es an einer schriftlichen Niederlegung des angeblich Vereinbarten fehle, obwohl die Parteien ausdrücklich fest-gelcgt hatten, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertragswerks der Schriftform bedürfen sollten. Wie die Revision mit Recht geltend macht, unterliegt diese Begründung des Berufungsgerichts rechtlichen Bedenken,
 dünn nach ständiger Rechtsprechung sind trotz Vereinbarung einer Schriftformklausel für Änderungen und Ergänzungen in einem Mietverträge mündlich vereinbarte abweichende Regelungen dennoch wirksam, wenn nur die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben (BGH Urteil vom 20* Juni 1962 - y ZR 157/60 - LM BGB § 505 Nr. 3 = BGHWarn 1962 Nr. 153; vgl. auch BGH Urteil vom 26. November 1964 - VIII ZR 111/63 - LM BGB § 125 Nr. 20 = BGHWarn 1964 Nr. 269)* Gerade in diese Richtung zielt aber der Vortrag des Klägers.
c)	Dieser Rechtsfehlor des Berufungsgerichts gefährdet jedoch nicht den Bestand des Berufungsurteils, denn das Vorbringen dos Klägers, es seien nachträglich mündliche Vereinbarungen zwischen den Parteien zustandegekommen, durch die das Vertragswerk abgeändert worden sei, ist nicht näher substantiiert worden, obgleich der Kläger angesichts des Schriftwechsels der Parteien, der nicht geeignet ist, seinen Vortrag zu unterstützen, die Pflicht gehabt hätte, genau darzulegen, v/elche Vereinbarungen in einzelnen zwischen den Parteien getroffen worden sein sollen, nachdem sich herausgestellt hatte, daß der Errichtung des vorgesehenen Wohnheimes in 3. und 4. Stockwerk nicht ohne weiteres zu überwindende Hindernisse im Wege standen. Der Kläger hat aber jeden ins einzelne gehenden Vortrag darüber untei’-lassen, welche bindenden Vereinbarungen zwischen ihm und den Gosantprokuristen	der	Beklagten	getroffen
 worden sein sollen. Br hat nicht einmal angegeben, welche Lage und Größe die 45 Bettplätze haben sollten, die er der Beklagten angeboten haben will, obwohl
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diese in ihrem Schreiben von 26. Juli 1966 ausdrücklich das Fehlen solcher Angaben bemängelt hatte,
 War ober das Vorbringen des Klägers unsubstantiiert, so brauchte das Berufungsgericht schon aus diesem Grunde den Bev/cisantrag auf Vernehmung des	als
 Zeugen nicht stattzugeben.
3.	Einen Anspruch auf Erstattung der 159 DM, die der Kläger an die Beklagte unter Vorbehalt zur Dockung der Unkosten für die Beglaubigung der Unterschriften der Vertreter der Beklagten unter den löschungsbe-willigungen für die zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschulden gezahlt hat, verneint das Berufungsgericht deshalb, weil sich der Kläger gegenüber der Beklagten durch sein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen und bei Abschluß des Vortragswerks vom 2./9» März 1966 schadensersatzpflichtig gemacht habe. Die Fahrlässigkeit d03 Klägers erblickt das Berufungsgericht darin, daß er die Beklagte veranlaßt habe, das Vertragsv/erk mit ihm abzuochließen, ohne sich vorher zu vergewissern, daß er die erforderliche Baugenehmigung erhalten werde.
ffie die Revision mit Recht geltend macht, ist diese Begründung wegen eines Verfahrensverstoßes nicht haltbar. Der Kläger hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe bereits vor Abschluß des Vertragswerks von dem zuständigen Sachbearbeiter des Bauauf-sichtsamts die Zusage erholten gehabt, daß die Genehmigung zu dem vorgesehenen Ausbau de3 3. und 4. Stockwerks de3 Hauses des Klägers erteilt werden werde. Ist diese
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Behauptung zutreffend, wovon im Revisionsrechtszuge auszugehen ist, da das Berufungsgericht die von dem Klüger angebotenen Beweise nicht erhoben hat, so kann den Kläger schwerlich der Vorwurf eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen und bei Abschluß des Vertrages gemacht werden,
 Bas angefochteno Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen auch 'wogen des hier in Präge stehenden Betrages von 159 BM als richtig,
 Bie Grundschulden zugunsten der Beklagten waren durch die Rintragung im Grundbuch entstanden,
 Boß der Beklagten in Höhe des nicht valutierten Teils der Grundschulden (195 000 - 30 000 =165 000 BM) keine Forderung gegen den Kläger zustand, änderte hieran nichts, denn die Grundschuiden sind von einer etwa bestehenden Forderung unabhängig, Bie Beklagte, war also Grundschuldgläubigerin auch hinsichtlich des nicht valutierten Teiles von 165 000 BK geworden. Allerdings war die Beklagte, die in dieser Höhe die Grundschulden ohne rechtlichen Grund erlangt hatte, in Verhältnis zu dem Kläger zur Herausgabe des Erlangten nach Bereicherungsgrundsätzen verpflichtet. Sie durfte mithin insoweit nicht nur keine Rechte aus den Grundschulden geltend machen, sondern sie hatte auch dabei nitzuwirken, daß in entsprechendem Umfange das für sie als Gläubigerin eingetragene Recht wieder aufgehoben wurde. Sie mußte daher die nach § 875 BGB zur Löschung der Grundschulden, soweit sie nicht valutiert waren, erforderliche Erklärung abgeben, daß sie die Rechte aufgebo. Biese Erklärung bedurfte,
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damit dio Löschung im Grundbuch durchgeführt werden konnte, der öffentlichen Beglaubigung, durch die Kosten in Höhe von 159 DM verursacht wurden, um die der Streit der Parteien geht.
Daß der Kläger diese Kosten zu tragen hat, ergibt sich daraus, daß der Empfänger einer ihn ungerechtfertigt bereichernden Leistung nur insoweit zur Herausgabe verpflichtet ist, als er bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB). Hier sind der Beklagten durch die Beglaubigung der Unterschriften ihrer zcichnungsbe-rechtigten Vertreter Aufwendungen entstanden, die ihre Bereicherung minderten. Diese Aufwendungen konnte die Beklagte ersetzt verlangen. Sie brauchte deshalb nur gegen Erstattung der Beglaubigungskosten zu leisten.
Der Kläger hot also mit der Zahlung der 159 DM an die Beklagte eine ihm obliegende Verpflichtung erfüllt, so daß er keinen Anspruch auf Erstattung dieses Betrages gogon die Beklagte hat.
Auch wenn daher entgegen der Annahme des Berufungsgerichts davon ausgegangen wird, daß dem Kläger • weder bei den Vertragsverhandlungen noch bei Abschluß dos Vertrages ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, sondern daß die Durchführung des Vertrages aus Gründen gescheitert ist, dio keine der Vertragsparteien zu vertreten haben, muß somit der Kläger die der Beklagten entstandenen Beglaubigungskosten von 159 DM tragen. Seine Klage ist daher auch in diesem Umfange rechtlich einv/andfrei abgewiesen v/orden.
4.	Aus den vorstehenden Gründen folgt weiter, daß der Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu
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Hecht verurteilt worden ist* Die Revision hat insoweit auch keine besonderen Rügen erhoben.
5* Mit Rücksicht darauf, daß der erkennende Senat den Gcsantstreitwert niedriger festgesetzt hat als das Berufungsgericht, erschien 03 angemessen, den Xostenbeitrag, den die Beklagte wegen ihrer ungerechtfertigten Rechtsverteidigung gegenüber berechtigten Ansprüchen des Klägers zu tragen hat, für den ersten Rechtszug auf 700 DM und für den zweiten Rechtszug auf 950 DM, zusairtmen auf 1 650 DM festzusetzen*
Die Entscheidung über die Kosten der in der Hauptsache erfolglosen Revision folgt aus § 97 ZPO*
Dr* Kaidinger Dr* Gelhaar Dr* Mezger Dr. Messner Braxmaier