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BGH · VIII ZR 98/64

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 98/64

Wird beim Gattungskauf dem Käufer eine mangelhafte oder sonst nicht vertragsgemässe Sache geliefert, so braucht er sich auf das Angebot des Verkäufers, mangelfrei nachzuliefern, grundsätzlich nicht einzulassen. der zusammen mit seiner Ehefrau auf Messen und Märkten Textilien und Kaffeefilter vertreibtP bestellte durch schriftlichen “Auftrag1* vom 30o März 1961 bei der Klägerin einen elektrischen Eisautomaten Fabrikat E0, Typ EuflflHfcB zu dem Preis von 9 500 DMo Nach den auf der Rückseite des Auftrages aufgedruckten Lieferungsund Garantie Bedingungen behielt sich die Klägerin das Eigentum an der Maschine bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises sowie die “Sicherstellung“ und Verwertung des Kaufgegenstandes im Falle des Zahlungsverzuges oder der Zahlungseinstellung des Käufers vor«. insbesondere für Schadensersatzansprüche., wurde ausgeschlossen Zwischen den Parteien bestand Einigkeit darüber daß der Beklagte berechtigt sein sollte* anstelle der Maschine ■ das neuere und teurere Modell zu erwerbeno Außerdem sollte dem Beklagten ein weiterer Automat als Vorführmaschine zur Verfügung gestellt werdenP Am 26o Mai 1961 lieferte die Klägerin nach SchflHHHBr wo der Beklagte damals auf einer Messe tätig war. Der Beklagte erwiderte, die Klägerin habe ihn betrügen wollen, er lasse sich auf einen dritten Versuch mit ihr nicht mehr ein und trete vom Vertrag zurück© Anfang Mai "963, während des zweiten Rechtszuges, sind die beiden Maschinen an die Klägerin zurückgegeben worden© Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung des Rest kauf» Preises in Anspruch genommen und hilfsweise geltend gemacht, der Beklagte schulde ihx*, da er die Maschinen nicht früher zurückgegeben habe, eine Nut zungs ent Schädigung von 8 400 DM. fehlte e3 hieran, so trat die Konkretisierung des Schuldverhältnisses deshalb nicht ohne weiteres ein, weil bei einem Gattung3kauf, wie er hier vorliegt, der Verkäufer das zur Leistung Erforderliche nur getan hat, wenn die von ihm ausgewählte und gelieferte Sache den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht (vglo KGZ 69j 407, 409; HG JW I9l3> 130; BGB RGRK 11 „ Aufl, § 243 Amte 20; Staudinger BGB 11c Aufl* Auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt gilt nichts anderes« Allerdings sind nach den Lieferungsbedingun-gen der Klägerin die Rechte des Beklagten bei nicht vertragsgemäßer Leistung auf Nachbesserung und Nachlieferung beschränkt, Ler Käufer braucht sich aber auch in einem solchen lalle grundsätzlich nicht auf das Angebot des Verkäufers, mangelfrei nachzuliefern>einzulassen, Bei ihm liegt die Entscheidung, ob er bei nicht vertragsgemäßer Lieferung von den bedarf hier keiner Entscheidung, Im Gegensatz zu der Ansicht des -Berufungsgerichts läßt sich aus diesem Grundsatz nicht herleiten, daß der Beklagte gehalten gewesen wäre, eine weitere Ersatzlieferung anzunehmen» Waren, wovon in der Hevisionsinstanz auszugehen ist, bereits zwei brfüllungsversuche der Klägerin erfolglos, so war es kein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte sich weigerte, auf das Angebot einer weiteren Ersatzlieferung einzugehen o Ein Anspruch der Klägerin auf Bezahlung einer weite*» ren,von ihr erst noch zu liefernden Maschine, besteht deshalb nichtr Die auf Zahlung des Restkaufpreises gerichtete Klage konnte in der Hevisionsinstanz gleichwohl nicht abgewiesen werden, weil möglicherweise das Verlangen auf Bezahlung der am *5o Juni '96" nach gelieferten Maschine begründet ist» wie das Berufungsgericht angenommen hat® Ob die gegen diese Auffassung gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen, kann dahingestellt bleiben» Denn das angefochtene Urteil unterliegt schon aus anderen Gründen der Aufhebung, und auch die von der Revision vorgebrachten Gesichtspunkte könnten nur zur Aufhebung und Zurückverweisung führen» ; Für die Frage der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt es auf die Absichten der Klägerin bei Vertragsschluß dann nicht an, wenn, wie das Berufungsgericht in dem jetzt aufgehobenen Urteil festgestellt hat, die nach MaflUHHB gelieferte Maschine neu war* Denn selbst wenn man unterstellt, die Klägerin habe den Kaufvertrag in der Absicht geschlossen, dem Beklagten keine neue, sondern eine gebrauchte Maschine zu liefern, so würde eine Anfechtung nach § 23 BGB nicht möglich sein,, wenn sie entgegen ihrer vorgefaßten Absicht jedenfalls am .5» Juni "96* eine neue Maschine geliefert hatte* 2o Möglicherweise könnte, auch wenn der an diesem Tage gelieferte Eisautomat nicht gebraucht war, der vom Beklag ten erklärte Rücktritt vom Vertrag wirksam sein* Der Beklagte hat im Revisionsrechtszug geltend gemacht, die Maschine sei jedenfalls nicht fabrikneu gewesen* In der Tat erscheint es zweifelhaft, ob ein Automat noch als fabrikneu angesehen werden kann, wenn der Verkäufer, der nicht selbst der Hersteller ist, an ihm Veränderungen vorgenommen hat, selbst wenn er diese von seinem Standpunkt aus für Verbesserungen hält. Dabei kann es darauf ankommen, ob es sich um die Lieferung eines bekannten Markenartikels einer angesehenen Firma handelt, bei der der Käufer sich keinesfalls irgendwelche Veränderungen durch den Verkäufer gefallen zu lassen braucht, oder ob ein von einem wenig bekannten oder unbekannten Hersteller nur bedingt brauchbar geliefertes Produkt verkauft wird, das ohne Eingriffe des Verkäufers nicht oder nicht einwandfrei arbeitet und dessen Marke nur einen gerin-gen Ruf genießt d Von Bedeutung könnt» auch sein, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Beklagten ein sehr wesentlicher Eingriff, den die Klägerin an der Maschine vor-genommen hatte, nämlich das teilweise Herausschneiden der Ob die am ^5» Juni '96' gelieferte Maschine mangelhaft war, ist bisher vom Berufungsgericht nicht geprüft worden« Es hat solche Mängel unterstellt und ausgeführt, der Käufer könne nach § 480 BGB anstelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie verlangen, wenn sie nicht geliefert werde, den Verkäufer nach § 326 BOB in Verzug setzen und vom vertrag zurücktreteno Dem ist zuzustimmen-, Der Nachlieferungsanspruch des Beklagten war durch die Garantiebedingungen der Klägerin nicht ausgeschlossen * Der Ausschluß bezieht sich nur auf Wandlung, Minderung und Schadensersatz-, gelieferte Maschine erhielt der Beklagte auf sein Verlangen anstelle des am 260 Mai 196" gelieferten Automaten, der von ihm als nicht neu und mangelhaft beanstandet worden war» Warum es sich hierbei nicht um eine Ersatzlieferung im Rahmen des Gattungskaufes gehandelt haben soll, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist nicht ersichtlicho War diese Ersatzlieferung wiederum mangelhaft, so brauchte der Beklagte, um wirksam zurücktreten zu können, der Klägerin keine Prist mehr zu setzen (HGB RGRK 5 377 Annw 94 und Anhang 2u § 374 Anm, "78 ff)c rieht meint, an § 242 BGB, weil die Klägerin dem Beklagten die Lieferung eines neuen Automaten angeboten hat- Waren bereits die beiden Erfüllungsversuche vom 26, Mai und Juni 96i erfolglos, weil die gelieferten Maschinen nicht fabrikneu und (oder) mangelhaft waren?

Zitierte Normen: § 245 BGB
BerufungsgerichtgeliefertKäuferLieferungVerkäuferMaschineKlägerin

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: nein
2127 G4S
BGB §§ 243, 480
Wird beim Gattungskauf dem Käufer eine mangelhafte oder sonst nicht vertragsgemässe Sache geliefert, so braucht er sich auf das Angebot des Verkäufers, mangelfrei nachzuliefern, grundsätzlich nicht einzulassen.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 1966 - VIII ZR 98/64 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
.	URTEIL	Verkündet	am
5o Oktober *966 Klett Justizhauptsekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Fred in HeflHHHP/
tetraße
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Beklagten und Revisionsklägers«
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ProfoBr Brc flÜB -
und
 gegen
die Firma E	-	Bis - Espresso
V/	&	C o o 5 Kommanditgesellschaft
 vertreten durch die persönlich haftende Oesell-schafterin Bernhards W JBI .>
pflflHMstraße ■»
Klägerin und Revisionsbeklagte«
-= Prozeß bevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
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Der VIIIZivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.' Oktober 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Drc Gelhaar r, Artl«, Dr^ Mezger* Dro Messner und Braxmaier
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des I- Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29o Januar 1964 aufgehobeno
 Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung.^ auch über die Kosten der Revision«, an das Derufungagericht zurückverwiesen,
 Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Der Beklagte., der zusammen mit seiner Ehefrau auf Messen und Märkten Textilien und Kaffeefilter vertreibtP bestellte durch schriftlichen “Auftrag1* vom 30o März 1961 bei der Klägerin einen elektrischen Eisautomaten Fabrikat E0, Typ EuflflHfcB zu dem Preis von 9 500 DMo Nach den auf der Rückseite des Auftrages aufgedruckten Lieferungsund Garantie Bedingungen behielt sich die Klägerin das Eigentum an der Maschine bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises sowie die “Sicherstellung“ und Verwertung des Kaufgegenstandes im Falle des Zahlungsverzuges oder der Zahlungseinstellung des Käufers vor«. Sie übernahm: für
 
die Betriebsfähigkeit und Betriebssicherheit jedes fa~ brikneu gelieferten Eisautomaten eine einjährige Garantie und verpflichtete sich? innerhalb eines Jahres nach Inbetriebnahme des Gerätes kostenlos jedes durch Fabrikations- oder Materialfehler nicht betriebsfähige Aggregat instandzusetzen oder zu ersetzen^ Nach Nr„ 4 der Garantiebedingungen trat die Garantie anstelle der gesetzlichen Gewährleistung; jede weitere Haftung.- insbesondere für Schadensersatzansprüche., wurde ausgeschlossen
 Zwischen den Parteien bestand Einigkeit darüber daß der Beklagte berechtigt sein sollte* anstelle der Maschine	■	das neuere und teurere Modell zu
 erwerbeno Außerdem sollte dem Beklagten ein weiterer Automat als Vorführmaschine zur Verfügung gestellt werdenP Am 26o Mai 1961 lieferte die Klägerin nach SchflHHHBr wo der Beklagte damals auf einer Messe tätig war. je eine luftgekühlte und eine wassergekühlte EuflPl» Auf dem Lieferschein war die luftgekühlte Maschine als Vorführmaschine p die wassergekühlte als neue Maschine bezeichnet,. Der Beklagte ersetzte das Wort	durch	"gebraucht*
und fügte folgenden Vermerk hinzu:
"Keine von den beiden Maschinen nehmen wir auf unsere bestellte Maschine ab„M
Per Beklagte erhielt eine auf 26c Mai 1961 datierte Rechnung für eine Maschine	So Er zahlte 2 000 DM
an., leistete jedoch in der Folgezeit auf die vereinbarten Raten keine Zahlungen mehr., Am 15o Juli 1961 lieferte die Klägerin dem in	tätigen	Beklagten	eine	weite-
re luftgekühlte Maschine Eu^IB ( und nahm.« die am 26c Mai 1961 gelieferte wassergekühlte Maschine zurückc Die am
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26o Mai iS6i gelieferte luftgekühlte Maschine behielt der Beklagte weiterhin zu Vorführzweckeno Am 5, Juli *96* ließ er an der am 15» Juni 1961 gelieferten Maschine Instandsetzungsarbeiten ausführeno Nachdem die Klägerin mit Frist zu dem 12» Juli 1961 telegrafisch den Beklagten zur Zahlung gemahnt hatte, schrieb dieser am 13- Juli 196* an die Klägerin:
"Uber die Maschinen gibt es noch viel zu sprechen und zu regeln, denn beide Maschinen arbeiten nicht einwandfrei» Auch die Maschine, die Sie uns nach MaflHHB geliefert haben, ist nur eine überholte und neu überstrichene Maschine* Bisher haben wir aus den Maschinen nur gut die Unkosten rausgeholt *
Beide bocken dauernde Bei der letzten Maschine war im Kühler das Kälterohr eingebrochen und die Kühlflüs ' sigkeit verdampft, mußte auseinandergenommen und geschweißt werden und dabei konnte man sehen, daß es keine neue Maschine ist, viele Schrauben überdreht und viele elektrischen Leitungen geflickt und mit Isolierband überwickelt, und überpinselt* Die Maschine war beim Kältefachmann und ich bin Elektro-Fachmann, also von "NEUE11 keine Spur0 Wenn Sie keine NEUE Eu(^|^ 0 dahaben, dann sagen Sie es uns*11
Die Klägerin erwiderte mit Brief vom 17» Juli 1961 u.a^:
"Sie können sich darauf verlassen, daß wir Ihnen eine neue Maschine geliefert habeno Allerdings sind wir nicht in der Lage, die Maschinen so auszuliefern, wie sie aus Italien hereinkommen» Diese haben häufig Iransportschadenc In der Saison treten auch häufig Montagefehler auf«. Wir müssen daher jede Maschine in unsere Werkstatt nehmen und durchsehen und liefern sie am liebsten erst dann aus, wenn sie auf einer Ausstellung mindestens eine Woche störungsfrei gelaufen ist
 Nach weiterem Schriftwechsel, in dem die Parteien auf ihrem entgegengesetzten Standpunkt verblieben, schrieb die Klä«
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gerin unter dem 29 ^ August 1961 u,as:
"Wir haben keine Lust , uns mit Ihnen noch in weitere Diskussionen darüber einzulassen, ob die Maschinen gebraucht sind oder nicht-. Sie haben eine neue Maschine gekauft und auch Anspruch darauf, eine neue Maschine zu erhalten©
Wir ersuchen Sie, eine neue Eurogel 2 spätestens bis zu dem f.!Oo9^6 abzunehmen oder uns mitzuteilen, wo der Austausch Zug um Zug gegen Aushändigung des TZ-Ver-träges und der jetzt bei Ihnen befindlichen beiden Maschinen erfolgen kann©,.. M
Der Beklagte erwiderte, die Klägerin habe ihn betrügen wollen, er lasse sich auf einen dritten Versuch mit ihr nicht mehr ein und trete vom Vertrag zurück© Anfang Mai "963, während des zweiten Rechtszuges, sind die beiden Maschinen an die Klägerin zurückgegeben worden©
Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung des Rest kauf» Preises in Anspruch genommen und hilfsweise geltend gemacht, der Beklagte schulde ihx*, da er die Maschinen nicht früher zurückgegeben habe, eine Nut zungs ent Schädigung von 8 400 DM. Sie hat beantragt, den Beklagten Zug um Zug gegen Lieferung eines E®^-33is~Espresso-Automaten Modell Eu^l^S zur Zahlung von 7 500 IM nebst Zinsen zu verurteilen
 Der Beklagte hat widerklagend Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisanzahlung von 2 000 DM nebst Zinsen und zur Zahlung eines weiteren Betrages von 4 2l9,03 M begehrt© Er hat den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und ausgeführt, die Klägerin habe ihn zu dem Vertragsabschluß durch die falsche Vorspiegelung bewogen, sie werde ihm fabrikneue Automaten liefern©
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Auf jeden Fall habe er zurücktreten dürfen, nachdem die Beklagte ihm zweimal gebrauchte Maschinen geliefert habe? Da die Automaten nicht richtig gearbeitet hätten, habe er einen Schaden von 4 219*03 DM erlitten,
 Das Landgericht hat der Klage stattgegchan und die Widerklage abgewiesen» Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos <> Mit der Revision, doren Zurückweisung die Klä-gerin beantragt, verfolgt er seine bisherigen Anträge weitere
 Entscheidungsgründe:
A, Zur Klage
 Io Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 28* August 1961 auf die Beanstandungen, die der Beklagte in dem vorangegangenen Schriftwechsel gegen die am :5® Juni "96: nach	gelieferte	Maschine erhoben hatte, er-
widert, er habe Anspruch auf Lieferung einer neuen Maschine und sie ersuche ihn, bis spätestens s0o September 96' eine neue Maschine abzunehmen« Entsprechend hat sie im Rechtsstreit Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung eines neuen Eisautomaten begehrt« Sie verlangt also den Kaufpreis als Gegenleistung für eine von ihr erst noch zu erbringende Leistung, nämlich Lieferung einer neuen Eismaschine., Dieses Verlangen wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Klägerin berechtigt wäre, den Kaufvertrag durch Lieferung einer Ersatzmaschine für den nach MaflHHBP gelieferten Automaten zu erfüllen,. Das ist indessen nicht der Fall.-,
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Las Schulöverhältnis beschränkte sich am 5- Juni '96. auf die an diesem Tage nach MafHHBHB gelieferte Maschine, wenn der Automat von mittlerer Art und Güte und auch im übrigen vertragsgemäß war (§ 245 BGB)? fehlte e3 hieran, so trat die Konkretisierung des Schuldverhältnisses deshalb nicht ohne weiteres ein, weil bei einem Gattung3kauf, wie er hier vorliegt, der Verkäufer das zur Leistung Erforderliche nur getan hat, wenn die von ihm ausgewählte und gelieferte Sache den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht (vglo KGZ 69j 407, 409; HG JW I9l3> 130; BGB RGRK 11 „ Aufl, § 243 Amte 20; Staudinger BGB 11c Aufl*
5 4&0 Nr, 7; RGB RGRK 2, Aufl* § 377 Annw 9')« Las hat aber nicht zur Folge; daß der Verkäufer einer Gattungssache bei mangelhafter Lieferung dem Käufer durch das Angebot einer Ersatzlieferung seine sonstigen Gewährleistungsrechte (Wandlung, Minderung, Schadensersatz) nehmen kann mit der Begründung, das Schuldverhältnis habe sich noch nicht auf die gelieferte .Sache beschränkt (Staudinger BGB 1f* Aufl«
 § 480 Nr a 5 und U; BGB RGRK 11c Aufl* § 460 Anmo 5; HGB RGRK 2c Auflo § 377 Anm« 54a-; 99)- Behandelt öex’ Käufer die erhaltene Ware als Vertragserfüllung und macht er Gewährleistungsrechte geltend, so beschränkt sich damit das Schuldverhältnis auf die gelieferte Ware fLehmann, Schuldrecht § 1i3 I D*
Auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt gilt nichts anderes« Allerdings sind nach den Lieferungsbedingun-gen der Klägerin die Rechte des Beklagten bei nicht vertragsgemäßer Leistung auf Nachbesserung und Nachlieferung beschränkt, Ler Käufer braucht sich aber auch in einem solchen lalle grundsätzlich nicht auf das Angebot des Verkäufers, mangelfrei nachzuliefern>einzulassen, Bei ihm liegt die Entscheidung, ob er bei nicht vertragsgemäßer Lieferung von den
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ihm gesetzlich oder vertraglich eingeräumten Hechten Gebrauch machen will oder nicht, Hier beruft sich der Käufer einmal auf Anfechtung und Rücktritt, außerdem macht er Schadensersatzansprüche geltend * Deshalb ist in Ansehung der erfolgten Lieferung zu prüfen, ob der Käufer mit seinem Vorbringen durchdringtIst das nicht der Fall«? so unterliegt er0 Der Verkäufer kann jedoch nicht die Überprüfung des Streitstoffes unter den vom Käufer geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkten verhindern, indem er gegen dessen Willen eine Ersatzlieferung anbietet * Lehnt der Käufer die Ersatzlieferung ab, bleibt er also bei der angeblich nicht vertragsgemäßen Lieferung stenen, so beschränkt sich jedenfalls bei einem solchen Sachverhalt das Schuldverhältnis auf den gelieferten Gegenstände
 Die Entscheidung RGZ 91 > 110, in der das Hecht des Käufers, die angebotene Nachlieferung abzulehnen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verneint worden, war, steht dieser Rechtaauffassung nicht entgegen (wegen der Bedenken gegen dieses Urteil vgl«, BGB RGRK aaO § 480 Anm0 5)o Ihr lag ein in wesentlichen Funkten anderer Sachverhalt zugrundeo Dort war die gelieferte Ware von vertragsgemäßer Beschaffenheit gewesen und nur aus Entgegenkommen des Verkäufers zurückgenommen wordene Die von der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits am 26 <, Mai 1961 gelieferte Maschine war hingegen unstreitig gebraucht, die am 15o Juni 196f gelieferte nach der Unterstellung des Berufungsgerichts mangelhafto In dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall ging dem Angebot, nachzuliefern, - anders als hier nur eine vom Käufer beanstandete Lieferung vorausc Auch war dort, im Gegensatz zur vorliegenden Sache, die Nachlieferung unverzüglich angeboten worden«.
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Ob der Gesichtspunkt von Treu und Glauben überhaupt ein Nachlieferungsrecht des Verkäufers begründen kann.,, bedarf hier keiner Entscheidung, Im Gegensatz zu der Ansicht des -Berufungsgerichts läßt sich aus diesem Grundsatz nicht herleiten, daß der Beklagte gehalten gewesen wäre, eine weitere Ersatzlieferung anzunehmen» Waren, wovon in der Hevisionsinstanz auszugehen ist, bereits zwei brfüllungsversuche der Klägerin erfolglos, so war es kein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte sich weigerte, auf das Angebot einer weiteren Ersatzlieferung einzugehen o
Ein Anspruch der Klägerin auf Bezahlung einer weite*» ren,von ihr erst noch zu liefernden Maschine, besteht deshalb nichtr Die auf Zahlung des Restkaufpreises gerichtete Klage konnte in der Hevisionsinstanz gleichwohl nicht abgewiesen werden, weil möglicherweise das Verlangen auf Bezahlung der am *5o Juni '96" nach	gelieferten
 Maschine begründet ist» wie das Berufungsgericht angenommen hat® Ob die gegen diese Auffassung gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen, kann dahingestellt bleiben» Denn das angefochtene Urteil unterliegt schon aus anderen Gründen der Aufhebung, und auch die von der Revision vorgebrachten Gesichtspunkte könnten nur zur Aufhebung und Zurückverweisung führen»
IIo Das Berufungsgericht hat nämlich jede Prüfung unter lassen, ob auf den zu beurteilenden Sachverhalt die Vorschrii ten des Abzahlungsgesetzes Anwendung finden» Die Klägerin hat mit dem Beklagten Ratenzahlungen vereinbart, sich das Eigentum bis zur Bezahlung des Kaufpreises und die Rücknahme der Maschine für den Pall des Zahlungsverzugs oder der Zahlungseinstellung des Beklagten Vorbehalten» Es lag also ein
o «
Abzahlungsgeschäft vor-- In der Rücknahme der Maschine könnte deshalb nach § 5 AbzG ein Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag liegen* Die Klage auf Zahlung des Restkaufprei ses wäre daher in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nur dann schlüssig gewesen, wenn die Klägerin vorgetragen hätte, das Abzahlungsgesetz komme nicht zur Anwendung* Das Vorliegen des Tatbestandes des § 5 AbzG ist hinsichtlich des Kaufpreisanspruchs eine rechtsvernichtende Tatsache* Insoweit trägt daher der Käufer die Behauptungs-und Beweislasto Ist dieser Beweis geführt oder ist, wie hier, die Rücknahme der KaufSache unstreitig, so hat der den Kaufpreis verlangende Verkäufer darzulegen und notfalls zu beweisen, daß ausnahmsweise § 5 AbzG nicht anwendbar ist* Da der Beklagte Kaufmann ist, kam hier insbesondere in Betracht, daß er, weil im Handelsregister eingetragen, nicht den Schutz des Abzahlungsgesetzes genießt (§ 8 AbzG)<> Das Berufungsgericht hätte daher dem nicht schlüssig begründeten Klageantrag nicht stattgeben dürfen* Das angefochtene Urteil kann deshalb schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben* Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange, dem Klagantrag, soweit er mit einem Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung begründet wird, im Rahmen der Abrechnung nach dem Abzahlungsgesetz entsprochen werden kann0
III* In der neuen mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wird der Beklagte Gelegenheit haben, seine insbesondere auch in der Revisionsinstanz vorgetragene Auffassung erneut darzulegen, wonach der Kaufpreisanspruch durch Anfechtung, zu dem mindesten aber durch Rücktritt vom Vertrag untergegangen ist0 Insoweit wird folgendes zu beachten sein:
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; Für die Frage der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt es auf die Absichten der Klägerin bei Vertragsschluß dann nicht an, wenn, wie das Berufungsgericht in dem jetzt aufgehobenen Urteil festgestellt hat, die nach MaflUHHB gelieferte Maschine neu war* Denn selbst wenn man unterstellt, die Klägerin habe den Kaufvertrag in der Absicht geschlossen, dem Beklagten keine neue, sondern eine gebrauchte Maschine zu liefern, so würde eine Anfechtung nach §	23	BGB	nicht	möglich sein,, wenn sie entgegen
 ihrer vorgefaßten Absicht jedenfalls am .5» Juni "96* eine neue Maschine geliefert hatte*
2o Möglicherweise könnte, auch wenn der an diesem Tage gelieferte Eisautomat nicht gebraucht war, der vom Beklag ten erklärte Rücktritt vom Vertrag wirksam sein* Der Beklagte hat im Revisionsrechtszug geltend gemacht, die Maschine sei jedenfalls nicht fabrikneu gewesen* In der Tat erscheint es zweifelhaft, ob ein Automat noch als fabrikneu angesehen werden kann, wenn der Verkäufer, der nicht selbst der Hersteller ist, an ihm Veränderungen vorgenommen hat, selbst wenn er diese von seinem Standpunkt aus für Verbesserungen hält. Dabei kann es darauf ankommen, ob es sich um die Lieferung eines bekannten Markenartikels einer angesehenen Firma handelt, bei der der Käufer sich keinesfalls irgendwelche Veränderungen durch den Verkäufer gefallen zu lassen braucht, oder ob ein von einem wenig bekannten oder unbekannten Hersteller nur bedingt brauchbar geliefertes Produkt verkauft wird, das ohne Eingriffe des Verkäufers nicht oder nicht einwandfrei arbeitet und dessen Marke nur einen gerin-gen Ruf genießt d Von Bedeutung könnt» auch sein, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Beklagten ein sehr wesentlicher Eingriff, den die Klägerin an der Maschine vor-genommen hatte, nämlich das teilweise Herausschneiden der
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Seitenverkleidung, bei Abschluß des Kaufvertrages schon bekannt war.
Ob die am ^5» Juni '96' gelieferte Maschine mangelhaft war, ist bisher vom Berufungsgericht nicht geprüft worden« Es hat solche Mängel unterstellt und ausgeführt, der Käufer könne nach § 480 BGB anstelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie verlangen, wenn sie nicht geliefert werde, den Verkäufer nach § 326 BOB in Verzug setzen und vom vertrag zurücktreteno Dem ist zuzustimmen-, Der Nachlieferungsanspruch des Beklagten war durch die Garantiebedingungen der Klägerin nicht ausgeschlossen * Der Ausschluß bezieht sich nur auf Wandlung, Minderung und Schadensersatz-,
Es fehle aber, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, für einen wirksamen Rücktritt daran, daß der Beklagte es unterlassen habe, der Klägerin eine angemessene Prist zur Bewirkung der vertragsgemäßen Lieferung zu setzen<■ Ob das richtig ist, erscheint zweifelhaft„ Die am 15« Juni ?96*? gelieferte Maschine erhielt der Beklagte auf sein Verlangen anstelle des am 260 Mai 196" gelieferten Automaten, der von ihm als nicht neu und mangelhaft beanstandet worden war»
Warum es sich hierbei nicht um eine Ersatzlieferung im Rahmen des Gattungskaufes gehandelt haben soll, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist nicht ersichtlicho War diese Ersatzlieferung wiederum mangelhaft, so brauchte der Beklagte, um wirksam zurücktreten zu können, der Klägerin keine Prist mehr zu setzen (HGB RGRK 5 377 Annw 94 und Anhang 2u § 374 Anm, "78 ff)c
Der Rücktritt scheitert auch nicht, wie das Berufungsge-
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rieht meint, an § 242 BGB, weil die Klägerin dem Beklagten die Lieferung eines neuen Automaten angeboten hat- Waren bereits die beiden Erfüllungsversuche vom 26, Mai und Juni 96i erfolglos, weil die gelieferten Maschinen nicht fabrikneu und (oder) mangelhaft waren? so brauchte sich, wie bereits ausgeführt wurde, der Beklagte auf einen dritten Erfüllungsversuch nicht mehr einzulassen5
Fraglich könnte allerdings sein, ob der Beklagte etwaige Mängel rechtzeitig gerügt hat« Nach § 377 Abs« i HGB mußte er als Kaufmann bei einem zweiseitigen Handelskauf, wie er hier vorliegt, etv/aige Mängel unverzüglich anzeigen, wenn er sich seine Gewährleistungsansprüche erhalten wollte o Bas Schreiben vom 5 3° Juli *96'' könnte, da bereits am 5° Juni *961 geliefert worden war, verspätet sein«, Ber handschriftliche Vermerk des Beklagten auf dem Lieferschein vom ?5o Juni *96"': ’’Oberstriehen, am ersten Tag schon de-feckt11, scheint der Klägerin nicht zugegangen zu sein* Er findet sich nur auf der vom Beklagten vorgelegten Fotokopie, nicht aber auf dem von der Klägerin überreichten Durchschlag des Originallieferscheineo
 Ba der Beklagte unstreitig die Maschine am 3«* Juli *96! hat instandsetzen lassen, wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des § 476 BGB schließlich auch zu erwägen haben, ob der Rücktritt nicht an Nr« 3b der Garantiebedingungen der Klägerin scheiterte, wonach die Garantie erlischt, wenn Reparaturen, Eingriffe, Veränderungen oder Ersatz einzelner Teile11 von dritter Seite ’'vorgenommen werden”.
3o Konnte der Beklagte nicht anfechten und zurücktreten und greift nach den vom Berufungsgericht noch zu treffen-
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den Feststellungen auch das Abzahlungsgesetz nicht ein,, ist die Kaufpreisforderung also begründet, wird noch zu prüfen sein, ob der Klägerin ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe von 7 500 DM zusteht, obwohl nach der Rechnung vom 26c Mai '96" dem Beklagten ein Rabatt von :Q ‘/' des Kaufpreises, also von insgesamt 950 Dm, eingeräumt worden war,
 Bo Zur Widerklage
 Sine abschließende Entscheidung über die Widerklage ist erst aufgrund der vom Berufungsgericht zu treffenden weiteren Feststellungen mögliche Deshalb war auch insoweit unter Aufhebung der angoJPochtenen Entscheidung der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zuriickzuver\vei£5cnr
 Co Die Entscheidung üoer die Kosten des Rechtsstreits, die sich nach der Entscheidung in der Hauptsache richtet, war dem Berufungsgericht zu übertragen
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 Dr<> Messner
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