BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
vin zr bVB9	BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
 Firma ____ _______
ihre Komplementärin, die Firma durch ihren Geschäftsführer Günther Ll I-Lüt
 Co. KG, vertreten durch
 diese vertreten in
 Beklagte, Widerklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Rechtsanwalt Bernd Re Vermögen der Firma ■T^-AnflB
als Konkursverwalter über das & SchiHPMB GmbH in Gi
 in
Kläger, Widerbeklagter und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigter II. Instanz:
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wolf und die Richter Treier, Dr. Zülch, Dr. Paulusch und Dr. Hübsch
 am 12. April 1989
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist wird zurückgewiesen .
Gründe:
I. Die Beklagte führt gegen den Kläger zwei Rechtsstreite. Nachdem sie in beiden Prozessen in erster Instanz unterlegen war, legte sie jeweils Berufung beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main ein, wo die Verfahren unter den Aktenzeichen 8 U 228/86 und 8 U 260/87 geführt wurden. Die Berufungsurteile ergingen in beiden Sachen am 31. Januar 1989 und sind der Beklagten am 10. Februar 1989 zugestellt worden. In dem Verfahren 8 U 228/86 hat die Beklagte durch den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr.	am	23.	März	1989 Revision einlegen lassen und
 Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der am 10. März 1989 abgelaufenen Revisionsfrist beantragt.
3
Sie hat diesen Antrag wie folgt begründet: Ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter habe am 2. März 1989 an den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. mSBÜ die Bitte gerichtet, gegen das Urteil in dem Verfahren 8 U 260/87 Revision einzulegen. Da Rechtsanwalt Dr. M|®®| verhindert gewesen sei, das Mandat anzunehmen, habe er das Auftragsschreiben nebst Anlagen nach Rücksprache mit ihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten und mit Rechtsanwalt Dr. (4HHH1 an letzteren gesandt, damit dieser die Vertretung in der Revisionsinstanz übernehme. Am 2. März 1989 habe Rechtsanwalt Dr.	in	dieser	Sache	-	frist-
gerecht - Revision eingelegt.
Am 9. März 1989 sei bei Rechtsanwalt Dr. mOTHI ein Schreiben des Rechtsanwalts ZfHBHV vom 8. März 1989 eingegangen, dem eine Fotokopie des Berufungsurteils in dem Rechtsstreit 8 U 228/86 beigefügt gewesen sei und das folgenden Wortlaut habe:
11 Betr. : Neue Sache Fa. E||| ./. RA Re®
Sehr geehrter Herr Kollege Dr. M®®||,
in der Anlage überreiche ich Ihnen in Foto-kopie Urteil in dem Rechtsstreit Fa. E®®| RHHHP GmbH & Co. KG gegen RA Re^P als Konkursverwalter über das Vermögen der Fa. l4HHHB & SchW®B GmbH mit der Bitte, für die Firma	Revision einzu-
legen .
Das Urteil des OLG Ffm wurde am 10. Februar 1989 zugestellt.
Weitere Nachricht folgt.
Für Ihre Bemühungen darf ich mich schon jetzt herzlich bedanken."
Rechtsanwalt Dr.	habe	angenommen,	daß das
 Schreiben sich auf die Sache 8 U 260/87 beziehe, und dieses nebst Anlage am selben Tag an Rechtsanwalt Dr.	wei-
tergeleitet, dem es am 10. März 1989 zugegangen sei. Sowohl Rechtsanwalt Dr. omHHI als auch seine Bürovorsteherin seien - wie Rechtsanwalt Dr. M0BB - der Auffassung gewesen, daß das Schreiben des Rechtsanwalts ZflHHHP das bereits erteilte Mandat betreffe. Deshalb habe Rechtsanwalt Dr.	an diesem Tag nur verfügt, daß der Eingang des
 Schreibens zu bestätigen sei. Erst durch eine am 20. März 1989 eingegangene Mitteilung Rechtsanwalts zflHHHl sei der Irrtum aufgedeckt worden.
II. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unbegründet. Die Beklagte war nicht - wie § 233 ZPO verlangt - ohne Verschulden an der Einhaltung der am 10. März 1989 abgelaufenen Revisionsfrist gehindert. Sie muß sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten zurechnen lassen.
1. Allerdings gilt dies nicht für ein etwaiges Verschulden der Rechtsanwälte Dr. Mflü und Dr. OBHB, da zwischen ihnen und der Beklagten in vorliegender Sache Auftragsverhältnisse nicht zustande gekommen waren.
Für die Begründung einer Vertreterstellung im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO genügt der Zugang eines Auftrages nicht. Vielmehr muß der Rechtsanwalt den Auftrag angenommen haben. Das hat der Senat bereits zu § 232 Abs. 2 ZPO a.F. im einzelnen begründet (BGHZ 47, 320, 321 f; ebenso BGHZ 50, 82,
83 f). Daran ist auch unter der Geltung des § 85 Abs. 2 ZPO,
5
der keine sachliche Änderung enthält, festzuhalten (so auch BGH Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZB 25/81 = VersR 1982, 950 unter 2 a).
Eine Willenserklärung, das Mandat in der Sache 8 U 228/86 zu übernehmen, haben weder Rechtsanwalt Dr. M0H noch am 10. März 1989 Rechtsanwalt Dr. OflH^HI abgegeben. Im Falle des Rechtsanwalts Dr. OflHBV kommt die Annahme einer konkludenten Erklärung schon deshalb nicht in Betracht, weil er das in dem Auftrag liegende Vertragsangebot am 10. März 1989 als solches nicht erkannt hatte (vgl. auch BGHZ 50, 82, 83 in einem gleichgelagerten Fall). Ein Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und Rechtsanwalt Dr.	war auch nicht etwa deshalb in dieser Sache be-
gründet worden, weil er das Mandat in der Parallelsache bereits übernommen hatte. Es handelt sich nämlich um zwei verschiedene Rechtsstreite, so daß die Anwaltsaufträge jeweils einen anderen Gegenstand betrafen.
2. Die Beklagte muß sich indessen das Verschulden Rechtsanwalts	der	für	sie	als	Prozeßbevollmäch-
tigter erster Instanz oder als Verkehrsanwalt tätig geworden und damit Bevollmächtigter im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO war (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 15. Aufl. 1987, § 85 Rdn. 16 m.w.Nachw.), zurechnen lassen.
a) Rechtsanwalt zH^^^HBhätte den mit der Einlegung der Revision zu beauftragenden Rechtsanwalt ausdrücklich darauf hinweisen müssen, daß sein Schreiben vom 8. März 1989 einen Auftrag in einer anderen als der schon zu ihm gelangten Sache 8 U 260/87 zu dem Gegenstand hatte. Die Gefahr, daß
6
dies aus Versehen nicht erkannt werden würde, lag auf der Hand. In beiden Sachen stimmten Rubrum, Berufungsgericht und Verkündungsdatum überein. Auch die Aktenzeichen wichen nicht auffällig voneinander ab. Bei einem nur flüchtigen Blick auf die beigefügte Ablichtung des Berufungsurteils mußte nicht auffallen, daß es sich um eine andere als die bereits früher übermittelte Sache handelte. Dementsprechend sind nach dem Vortrag der Beklagten sowohl Rechtsanwalt Dr.	als
 auch Rechtsanwalt Dr.	und	dessen	Bürovorsteherin
 einem solchen Irrtum erlegen.
Der Senat hat bereits früher entschieden, daß bei einer derartig ungewöhnlichen Sachlage der den Rechtsmittelauftrag erteilende Rechtsanwalt zu einem ausdrücklichen Hinweis darauf verpflichtet ist (Senatsbeschluß vom 10. März 1971 - VIII ZB 33/70 = VersR 1971, 643, 644).
Dieser Pflicht hat Rechtsanwalt Zl^IHHI nicht genügt. Daß aus der Ablichtung des Berufungsurteils bei genauem Studium die Verschiedenheit der Verfahren hervorging, reichte nicht aus, denn dies war für den Empfänger wegen der Übereinstimmung in anderen wesentlichen Punkten nicht ausreichend deutlich. So hat es der Senat in dem Beschluß vom 10. März 1971 auch nicht genügen lassen, daß bei dem dort telefonisch erteilten Auftrag dem Rechtsmittelanwalt beide Aktenzeichen genannt worden waren.
Der in dem Anschreiben vom 8. März 1980 im Betreff enthaltene Vermerk "Neue Sache" sowie die im Text geäußerte Bitte, "Revision einzulegen", wiesen gleichfalls nicht mit genügender Deutlichkeit darauf hin, daß es sich um einen
7
Auftrag in einer anderen als der bereits übersandten Sache handelte. Die Gefahr, daß dieses Schreiben als bloße Wiederholung des früheren Auftrages aufgefaßt werden konnte, war hier deshalb besonders groß, weil der erste Auftrag vom zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden war und es - wie die Beklagte selbst vorträgt - häufig vorkommt, daß der Auftrag zur Einlegung der Revision zu unterschiedlichen Zeitpunkten sowohl vom Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz als auch vom Prozeßbevollmächtigten erster Instanz oder einem Korrespondenzanwalt erteilt wird. Ein deutlicher Hinweis war hier zudem auch deshalb notwendig, weil Rechtsanwalt	sein Schreiben erst zwei Tage
 vor Ablauf der Revisionsfrist abgesandt hatte, deshalb der Eingang einer schriftlichen Auftragsbestätigung bei Rechtsanwalt Z^I^HV vor Ablauf der Rechtsmittelfrist und somit die Möglichkeit einer Überprüfung der Auftragsausführung durch ihn zu demindest ungewiß war (vgl. Senatsbeschluß vom 10. März 1971 aaO).
Dieses Unterlassen des Rechtsanwalts	war	für
 die Fristversäumnis auch ursächlich. Hätte er in seinem Anschreiben klargestellt, daß es sich um einen neuen Auftrag handelte, so hätte Rechtsanwalt Dr.	dies	bemerkt
 und noch am 10. März 1989 die Revision eingelegt.
b) Unabhängig davon fällt Rechtsanwalt zflIHHH ein zweites Versäumnis zur Last, weil er sich nach Absendung des Rechtsmittelauftrages nicht noch vor Ablauf der Revisionsfrist erkundigte, ob der beauftragte Rechtsanwalt den Auftrag übernommen habe.
8
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch des erkennenden Senats, daß in derartigen Fällen der vorinstanzliche Rechtsanwalt bzw. der Korrespondenzanwalt die Pflicht hat, den Eingang des Auftrages beim Rechtsmittelanwalt und die Übernahme des Mandats zu überwachen. Das gilt gerade auch dann, wenn der Rechtsmittelauftrag - wie hier - erst wenige Tage vor Fristablauf erteilt wird, weil in einem solchen Fall eine unvorhergesehene Störung des erwarteten Ablaufs nicht mehr rechtzeitig ausgeglichen werden kann (BGHZ 50, 82, 84 f; Senatsbeschlüsse vom 21. März 1973 - VIII ZB 57/72 = VersR 1973, 573; vom 3. Juni 1981 - VIII ZB 33/81 = VersR 1981, 851).
Hätte Rechtsanwalt zBHHHI sich spätestens am 10. März 1989 telefonisch bei Rechtsanwalt Dr. Merkundigt, ob er das angetragene Mandat in der Sache 8 U 228/86 übernommen habe, so hätte er erfahren, daß die Sache an Rechtsanwalt Dr. OflHHB weitergeleitet worden sei. Eine anschließende Nachfrage bei Rechtsanwalt Dr.	hätte dort zur Aufklärung des Versehens ge-
führt, so daß die Revision noch am selben Tage und damit fristgemäß hätte eingelegt werden können. Rechtsanwalt Z^BHf entschiildigt nicht, daß er, wie die Beklagte geltend gemacht hat, den Rechtsanwalt Dr.	telefonisch
 deshalb nicht erreicht hat, weil er wegen eines Übertragungsfehlers eine falsche Telefonnummer (07243-14418 statt 07243-14419) benutzt habe. Die richtige Rufnummer hätte Rechtsanwalt zfHHH am 10. März 1989 unschwer ermitteln können, z.B. durch Nachfrage im Büro des Rechtsanwalts Dr. MEr hätte auch ohne weiteres erkennen können, daß
9
die von ihm angewählte Rufnummer nicht diejenige des Rechts-
unter der unzutreffenden Nummer ein automatischer Anrufbeantworter mit dem von der Beklagten vorgetragenen Text ge-
zufriedengeben dürfen. Der Text gab entgegen den Gepflogenheiten in Rechtsanwaltsbüros keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Anrufer mit der Kanzlei von Rechtsanwalt Dr. OüMB verbunden war. Dies sowie der Umstand, daß eine Rechtsanwaltskanzlei zu den üblichen Bürostunden gewöhnlicherweise nicht unbesetzt bleibt, gab genügenden Anlaß zu weiteren Nachforschungen.
Wolf	Treier	Dr.	Zülch
 anwalts Dr.
war. Selbst wenn sich am 10. März 1989
meldet hätte, hätte Rechtsanwalt Z
sich damit nicht
 Dr. Paulusch
 Dr. Hübsch