Die Revision gegen das Urteil des 1« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgeriehts in Hamburg vom 14» März 1969 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen« Von Rechts wegen Die klagende Hamburger Firma verlangt von der beklagten schweizerischen Firma 101 820 DM Schadensersatz, weil diese sich von einem angeblich im März 1967 durch Schriftwechsel geschlossenen Kaufvertrag über 250 t MaleinSäureanhydrid ohne Grund losgesagt habe« Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein Vertrag überhaupt und mit einer Gerichtsstandsklausel Hamburg zustande gekommen ist« Die Instanzgerichte haben vorab über die Zuständigkeit entschieden und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten verworfen« Die Beklagte hat in Wien eine Schwesterfirma, Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (im folgenden: IChH)o Diese korrespondierte seit Anfang März 1967 durch Fernschreiben mit der Klägerin wegen der Lieferung von 250 t Maleinsäureanhydrid durch die Klägerin o "000 Bezugnehmend auf unser heutiges Telefonat teilen wir Ihnen in (der Beklagten) Auftrag mit, daß wir mit einer Akkreditivbezahlung einverstanden sind, jedoch wird das Akkreditiv nur für die jeweilige Monatspartie von 50 to eröffnet, bezw- spätestens 10 Tage vor Lieferbeginno Ein Akkreditiv für die Gesamtmenge ist leider nicht annehmbar, da die Laufzeit ca. wir beziehen uns auf obige fernschreiben sowie auf das heutige telefonat mit ihrem herrn .„„ misra und bestaetigen, wie folgt durch sie an die (Beklagte) verkauft zu haben: Ferner sandte die Klägerin am selben Tage folgende "Verkaufsbestätigung" an die Beklagte ab, und Durchschrift an die IChH: Die Beklagte will diese Verkaufsbestätigung nicht erhalten, die IChH soll ihr fernmündlich widersprochen haben«, Nachdem dann die Beteiligten wegen dieses Geschäfts mehrere Wochen lang nicht mehr miteinander in Verbindung getreten waren, sandte - veranlaßt durch eine fernmündliche Rückfrage (deren Inhalt streitig ist) der Klägerin - die IChH mit Schreiben vom 27o April 1967 der Klägerin einen “Auftrag Nr» "Bezugnehmend auf unsere Verhandlungen übermitteln wir Ihnen in (der Beklagten) Namen den Auftrag Nr. 108/67 vom 25«4.1967 .««. (es folgen die Vertragsbedingungen im wesentlichen, wie in der Verkaufsbestätigung der Klägerin vom 23« März 1967, jedoch heißt es unter Ware erstmals "schneeweiß in Schuppen", ferner fehlt eine Klausel über Gerichtsstand und Erfüllungsort)" Gegen das ihre Einrede der Unzuständigkeit verwerfende Berufungsurteil hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Anträge, die Klage (als unzulässig) abzuweisen. 1« Das Berufungsgericht nimmt an, daß zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zu den in der "Verkaufs-bestätigung” der Klägerin vom 23. Die Revision rügt in erster Linie, die Annahme des Berufungsgerichts, eine außerhalb eines Rechtsstreits getroffene Gerichtsstandsvereinbarung sei eine Prozeßhandlung und ihr Zustandekommen richte sich deshalb immer nach der lex fori, widerspreche der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das ist hier der Pall Beide Parteien haben in beiden Instanzen die Präge, ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag auf der Grundlage der "Verkaufsbestätigung" zustande gekommen ist, ausschließlich nach deutschem Recht (insbesondere hin-sichtlich des Unterschiedes und der Wirkung von Bestätigungsschreiben einerseits, Auftragsbestätigung andererseits) behandelt. 13) entgegen, daß "selbst dann, v/enn zwischen den Parteien ein die Gerichtsstandsvereinbarung beinhaltender Vertrag zustande gekommen sein sollte", die Gerichtsstandvereinbarung unwirksam sein dürfte, v/eil "für die von der IChH abzugebende Annahmeerklärung der von der Klägerin angebotenen Gerichtsstandsvereinbarung hier österreichisches Recht maßgebend" sei, hier aber die nach § 104 österreichische Jurisdiktions-Norm (JN) vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt sei. terstellen, daß die "Verkaufsbestätigung" lediglich der IOhH als der zu dem Empfange eines Bestätigungsschreibens bevollmächtigten Vertreterin der Beklagten zugegangen ist und sie auf diese Weise beim Abschluß des Vertrages raitgewirkt hat» Über die Frage, welcher Form eine einzelne Vertragsklausel bedarf, bei deren Vereinbarung ein Vertreter mitgewirkt hat, entscheidet aber nicht das Vertretungsstatut, das lediglich für Fragen der Vertretungsmacht zuständig ist (vglo Soergel/Kegel 9» Aufl. 1. Das Berufungsgericht sieht die "Verkaufsbe-stätigung" vom 23« März 1967 als kaufmännisches Bestätigungsschreiben an, dem die Beklagte, v/enn sie seinen Inhalt nicht als Vertragsinhalt hinnehraen wollte, unverzüglich habe widersprechen müssen. Beide Punkte hätten jedoch im Rahmen der gesamten Vereinbarung nur ein so geringes Gewicht, die Erfüllungsort- und Gerichtsstandsklausel sei zudem im Exportgeschäft so üblich, daß die Beklagte der "Verkauf sbe st ätigung" habe widersprechen müssen, wenn sie diese beiden Punkte nicht als Vertragsinhalt habe gelten lassen wollen, Biese Begründung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen, 2, Bas Berufungsgericht hat nicht, wie die Revision meint, den Unterschied zv/ischen einer Auftragsbestätigung - für die insbesondere § 150 Abs, 2 BGB gilt - und einem Bestätigungsschreiben verkannt. Hierzu war es berechtigt,weil dem Fernschreiben Nr, 719 der IGhH vom 21, März 1967, durch das IChH namens der Beklagten Ware "bestellte", weitere fernmündliche und fernschriftliche Verhandlungen folgten, deren Ergebnis die Klägerin in der "Ver- kaufsbestätigung11 zusammenfas send bestätigte» Die Revision hat auch insov/eit keinen Rechtsfehler aufgezeigt, als das Berufungsgericht die Differenzen zwischen dem Ergebnis der vorher gepflogenen Verhandlungen und dem Inhalt der "Verkaufsbestätigung" nicht für schwerwiegend hält.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Till ZR 87/69 URTEIL Verkündet am 15» .April 1970 Ju s t i zhaup t s ekr e t ä als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstroit der Firma 3? üHHHK ~~ £ flBHHHi AG, vertreten durch den Verwaltungsrat und Geschäftsführer Martin FtHBi in 2^) (Schv/eiz), Aj§®straße 4, Beklagten und Revisionsklägerin, Prozeßhevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr» gegen die Firma Karl 0- H in Hl istraße Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, 2 Der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15«. April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger sowie der Bundesrichter Dr« Messner, Mormann , Dr« Reinhardt und Braxmaier für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgeriehts in Hamburg vom 14» März 1969 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen« Von Rechts wegen Die klagende Hamburger Firma verlangt von der beklagten schweizerischen Firma 101 820 DM Schadensersatz, weil diese sich von einem angeblich im März 1967 durch Schriftwechsel geschlossenen Kaufvertrag über 250 t MaleinSäureanhydrid ohne Grund losgesagt habe« Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein Vertrag überhaupt und mit einer Gerichtsstandsklausel Hamburg zustande gekommen ist« Die Instanzgerichte haben vorab über die Zuständigkeit entschieden und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten verworfen« Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: - 3 ~ Die Beklagte hat in Wien eine Schwesterfirma, Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (im folgenden: IChH)o Diese korrespondierte seit Anfang März 1967 durch Fernschreiben mit der Klägerin wegen der Lieferung von 250 t Maleinsäureanhydrid durch die Klägerin o Am 21. März 1967 schrieb IChH fernschriftlich (FS Nr«, 719/67) an die Klägerin! "im naraen unseres schweizer hauses, der (Beklagten) bestellen wir 250 to raaleinsäureanhydrid „ „-<> westeuropaeischer herkunft .00. zu us-dollar 570o-/rato, frachtfrei passau oder furth im wal-de, nach unserer wähl, zur lieferung 50 to monatlich, augustbis dezember 1967? auf unseren ab-ruf o beZahlung kassa gegen dokumente •..„ auf trag gilt fuer antwort hier donnerstag,23-3-67, 9 uhr-" Nachdem die Klägerin die IChH am 23- März 1967 vormittags angerufen hatte, sandte diese am selben Tage mittags folgendes Fernschreiben (FS Nr- 747/67) an die Klägerin: "000 Bezugnehmend auf unser heutiges Telefonat teilen wir Ihnen in (der Beklagten) Auftrag mit, daß wir mit einer Akkreditivbezahlung einverstanden sind, jedoch wird das Akkreditiv nur für die jeweilige Monatspartie von 50 to eröffnet, bezw- spätestens 10 Tage vor Lieferbeginno Ein Akkreditiv für die Gesamtmenge ist leider nicht annehmbar, da die Laufzeit ca. 6 Monate betragen wird - " Die Klägerin sandte am selben Tage (23» März 1967), nachdem die Verhandlungspartner angeblich noch einmal fernmündlich miteinander gesprochen hatten, um 15*55 Uhr folgendes Fernschreiben (FS Nr» 1518/67) an die IChH: f,betro: maleinsaureanhydrid - ihr telex 719/67 vom 21 ,.3.67 sowie ihr telex 747 vom 23.3.67. wir beziehen uns auf obige fernschreiben sowie auf das heutige telefonat mit ihrem herrn .„„ misra und bestaetigen, wie folgt durch sie an die (Beklagte) verkauft zu haben: 250 to maleinsaureanhydrid gemaess unserer aufgegebenen Spezifikation dol 370o— per Io000 kg netto o o o frachtfrei passau oder furth im v/ald, in ihrer wähl lieferzeit 50 to monatlich august bis de-zember 1967 Zahlung gegen unwiderrufliches ak-kreditiv zu unseren gunsten welches vereinba-rungsgemaess spaetestens 20 tage vor lieferbeginn zu eroeffnen ist ».# M Ferner sandte die Klägerin am selben Tage folgende "Verkaufsbestätigung" an die Beklagte ab, und Durchschrift an die IChH: "Wir bestätigen, durch Ihr österreichisches Haus, die (IChH) wie folgt an Sie verkauft zu haben: (es folgen die bereits im Fernschreiben mitgeteilten Vertragsbedingungen, und sodann erstmals:) Erfüllungsort und Gerichtsstand: Hamburg; Hamburger freundschaftliche Arbitrage und Schiedsgericht oder ordentliche Gerichte in unserer Wähle" Die Beklagte will diese Verkaufsbestätigung nicht erhalten, die IChH soll ihr fernmündlich widersprochen haben«, Nachdem dann die Beteiligten wegen dieses Geschäfts mehrere Wochen lang nicht mehr miteinander in Verbindung getreten waren, sandte - veranlaßt durch eine fernmündliche Rückfrage (deren Inhalt streitig ist) der Klägerin - die IChH mit Schreiben vom 27o April 1967 der Klägerin einen “Auftrag Nr» 108/67n der Beklagten vom 25» April 1967« Das Schreiben der IChH lautet; "Bezugnehmend auf unsere Verhandlungen übermitteln wir Ihnen in (der Beklagten) Namen den Auftrag Nr. 108/67 vom 25«4.1967 .««. über 250 to Maleinsäureanhydrid o...” Der Auftrag der Beklagten Nr« 108/67 lautet: "Auf Grund der Vorverhandlungen mit unserer Vertretung (der IChH) bestätigen wir, folgende Ware von Ihnen gekauft zu haben .... (es folgen die Vertragsbedingungen im wesentlichen, wie in der Verkaufsbestätigung der Klägerin vom 23« März 1967, jedoch heißt es unter Ware erstmals "schneeweiß in Schuppen", ferner fehlt eine Klausel über Gerichtsstand und Erfüllungsort)" Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 2. Mai 1967 an die Beklagte: "Wir erhielten heute durch die (IChH) Ihren Auftrag Nr. 108/67 vom 25.4« Der guten Ordnung halber weisen v/ir darauf hin, daß unter Punkt "Ware" folgende Abmachung getroffen wurde: "Maleinsäureanhydrid ..„ v/eisse Pastillen . „," Pie IChH übermittelte am 14o Juni 1967 der Klägerin folgendes Fernschreiben: "Unser jugoslawischer Kunde möchte aus verschiedenen Gründen den Auftrag stornieren, da die notv/endige Bankgenehmigung für die Kompensation zurückgezogen wurde. Y/ir bitten um Ihr Einverständnis." Die Klägerin lehnte dies ab. Weitere Verhandlungen über eine Aufhebung des Kaufvertrages blieben ergebnislos. Die Beklagte lehnte (durch IChH) eine Erfüllung des Vertrages ab. Die Klägerin verlangt Schadensersatz in Höhe von 101 820 DM. Gegen das ihre Einrede der Unzuständigkeit verwerfende Berufungsurteil hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Anträge, die Klage (als unzulässig) abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zu-rückzuv/eisen. s Die Parteien streiten nicht darüber, v/elches deutsche Gericht zuständig ist, sondern darüber, ob die Hamburger Gerichte aufgrund der Gerichtsstandsklausel, oder ob mangels einer Gerichtsstandsverein- barung die Schweizer Gerichte am Sitz dor Beklagten zuständig sind« Der Streit betrifft also dio internationale Zuständigkeit« Deshalb stand nach BGHZ 44, 46 § 512 a ZPO nicht der Zulässigkeit der Berufung, und steht § 549 Abs« 2 ZPO nicht der Zulässigkeit der Revision entgegen. IX. 1« Das Berufungsgericht nimmt an, daß zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zu den in der "Verkaufs-bestätigung” der Klägerin vom 23. März 1967 aufge-führten Vertragsbedingungen, einschließlich der Gerichtsstandsklausel, zustande gekommen ist« Es entscheidet diese Präge nach deutschem Recht. Hierzu hält es sich hinsichtlich der Gerichtsstandsklausel schon deshalb für befugt, weil eine Gerichtsstandsvereinbarung als Prozeßhandlung immer nach der lex fori zu beurteilen sei* Hilfsweise hält es die Anwendung deutschen Rechts jedenfalls deshalb für geboten, weil beide Parteien in beiden Vorinstanzen die Präge des Zustandekommens des Kaufvertrages nach deutschem materiellen Recht behandelt haben. 2. Die Revision rügt in erster Linie, die Annahme des Berufungsgerichts, eine außerhalb eines Rechtsstreits getroffene Gerichtsstandsvereinbarung sei eine Prozeßhandlung und ihr Zustandekommen richte sich deshalb immer nach der lex fori, widerspreche der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. - 8 Das trifft zu» Nach BGHZ 49? 384 ist eine vor dem Prozeß getroffene Gerichtsstandsvereinbarung ein Vertrag über prozeßrechtliche Beziehungen, dessen Zustandekommen sich nach bürgerlichem Recht richtet, so daß im Kollisionsfalle für ihn die Regeln des deutschen internationalen Privatrechts gelten» Pur das Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung, die hier nur Teil eines umfassenderen Vertrages, nämlich eines Kauf-IVertrages, sein kann, kommt es deshalb - vor jeder ma-jteriellen Entscheidung - darauf an, nach welchem Recht jes sich beurteilt, ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zu den Bedingungen der "Verkaufsbestätigung" vom 23o März 1967 zustande gekommen ist» Da ein Kaufvertrag ein schuldrechtlicher Vertrag ist, innerhalb dessen den Parteien grundsätzlich die Verfügung über das anzuwendende Recht, also die Rechtswahl, zusteht, ist deshalb nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen in erster Linie der wirkliche (ausdrücklich odor stillschweigend erklärte) Wille der Vertragsparteien, und - wenn ein solcher nicht festzustellen ist -ihr hypothetischer Wille maßgeblich. Insov/eit kommt also die Hilfsbegründung des Berufungsurteils zu dem Zuge. 3o Die vom Berufungsgericht angewandten Grundsätze entsprechen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt anerkannt, daß der übereinstimmende Wille der Parteien, auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis deutsches Recht anzuwenden, auch daraus entnommen werden kann, daß die Parteien in den Tatsacheninstanzen übereinstimmend von der Geltung deutschen Rechts ausgegangen sind. Das ist hier der Pall Beide Parteien haben in beiden Instanzen die Präge, ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag auf der Grundlage der "Verkaufsbestätigung" zustande gekommen ist, ausschließlich nach deutschem Recht (insbesondere hin-sichtlich des Unterschiedes und der Wirkung von Bestätigungsschreiben einerseits, Auftragsbestätigung andererseits) behandelt. Das stellt das Berufungsgericht ausdrücklich fest. Der Richtigkeit dieser Feststellung steht nicht der Hinweis der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 13) entgegen, daß "selbst dann, v/enn zwischen den Parteien ein die Gerichtsstandsvereinbarung beinhaltender Vertrag zustande gekommen sein sollte", die Gerichtsstandvereinbarung unwirksam sein dürfte, v/eil "für die von der IChH abzugebende Annahmeerklärung der von der Klägerin angebotenen Gerichtsstandsvereinbarung hier österreichisches Recht maßgebend" sei, hier aber die nach § 104 österreichische Jurisdiktions-Norm (JN) vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt sei. 4. Die Ansicht der Beklagten, die streitige Gericht sstandsklausel bedürfe nach § 104 JN der Schriftform, ist unrichtig. Österreichisches Recht kommt nicht zu dem Zuge, weil es an einem entsprechenden Anknüpfungspunkt fehlt. Denn der Kaufvertrag auf der Grundlage der "Verkaufsbestätigung" ist nicht zwischen der Klägerin und der IChH, sondern zv/isehen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen. Geht man davon aus, daß die Beklagte selbst die an sie gerichtete "Verkauf sbestätigung" erhalten hat, so war die IChH nicht einmal beim Abschluß des Vertrages unmittelbar beteiligt. Für die Revisionsinstanz ist allerdings zu un- 10 terstellen, daß die "Verkaufsbestätigung" lediglich der IOhH als der zu dem Empfange eines Bestätigungsschreibens bevollmächtigten Vertreterin der Beklagten zugegangen ist und sie auf diese Weise beim Abschluß des Vertrages raitgewirkt hat» Über die Frage, welcher Form eine einzelne Vertragsklausel bedarf, bei deren Vereinbarung ein Vertreter mitgewirkt hat, entscheidet aber nicht das Vertretungsstatut, das lediglich für Fragen der Vertretungsmacht zuständig ist (vglo Soergel/Kegel 9» Aufl. BGB vor Art. 7 ff EGBGB Anm. 158), sondern das Geschäftsstatut. Das ist hier, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler (s. vorste hend zu 3) festgestellt hat, das deutsche Recht. IIIo tandekommen_des_Vertrages 1. Das Berufungsgericht sieht die "Verkaufsbe-stätigung" vom 23« März 1967 als kaufmännisches Bestätigungsschreiben an, dem die Beklagte, v/enn sie seinen Inhalt nicht als Vertragsinhalt hinnehraen wollte, unverzüglich habe widersprechen müssen. Daß sie dies getan habe, sei nicht bewiesen. Ein Widerspruch sei nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil die ’Verkaufs-bestätigung" in einem nicht zu erwartenden Umfang zu dem Nachteil der Beklagten von dem bisherigen Verhand lungsergebnis abgewichen sei. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen seien die Parteien sich schon einig darüber gewesen, daß ein Akkreditiv nicht bereits vor der ersten Monatslieferung über den Preis der Gesamtmenge zu eröffnen v/ar, vielmehr seien Teilakkreditive 11 jeweils fristgemäß vor den einzelnen Monatslieferungen zu stellen gewesen. Eine Einigung habe lediglich insoweit noch ausgestanden«, als die IChH in ihrem PS Nr*, 747 am 23« März 1967 Akkreditiv-Eröffnung 10 Tage vor Lieferbeginn angeboten hatte, die Klägerin in der "Verkaufsbestätigung" aber Eröffnung des Akkreditivs 20 Tage vor Lieferbeginn forderte, Perner habe erstmals die "Verkaufsbestätigung" die Klausel: Erfüllungsort und Gerichtsstand Hamburg entha. ten. Beide Punkte hätten jedoch im Rahmen der gesamten Vereinbarung nur ein so geringes Gewicht, die Erfüllungsort- und Gerichtsstandsklausel sei zudem im Exportgeschäft so üblich, daß die Beklagte der "Verkauf sbe st ätigung" habe widersprechen müssen, wenn sie diese beiden Punkte nicht als Vertragsinhalt habe gelten lassen wollen, Biese Begründung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen, 2, Bas Berufungsgericht hat nicht, wie die Revision meint, den Unterschied zv/ischen einer Auftragsbestätigung - für die insbesondere § 150 Abs, 2 BGB gilt - und einem Bestätigungsschreiben verkannt. Es hat vielmehr mit sorgfältiger und zutreffender Begründung die "Verkaufsbestätigung" als Bestätigungsschreiben qualifiziert. Hierzu war es berechtigt,weil dem Fernschreiben Nr, 719 der IGhH vom 21, März 1967, durch das IChH namens der Beklagten Ware "bestellte", weitere fernmündliche und fernschriftliche Verhandlungen folgten, deren Ergebnis die Klägerin in der "Ver- 12 - kaufsbestätigung11 zusammenfas send bestätigte» Die Revision hat auch insov/eit keinen Rechtsfehler aufgezeigt, als das Berufungsgericht die Differenzen zwischen dem Ergebnis der vorher gepflogenen Verhandlungen und dem Inhalt der "Verkaufsbestätigung" nicht für schwerwiegend hält. Insbesondere bedurfte es keiner weiteren Begründung, daß der deutsche Exporteur üblicherweise den Sitz seiner Firma als Erfüllungsort und Gerichtsstand vereinbart. Die Revision behauptet selbst nicht, daß dies etwa nicht der Pall sei. Die Vorinstanzen haben deshalb mit Recht Gerichts stand Hamburg als rechtswirksam vereinbart angesehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» Dr» Haidinger Dr. Messner Mormann Dr. Reinhardt Braxmaier
