Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 120 Juni 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr«, Gelhaar, Artl, Dr» Mozger, Dr« Messner und Dr. Weher für Recht erkannt: ein Land-Wirt und Gütermakler (Die Klägerin zu 1 klagt als Zessionarin einer Teilforderung des Klägers zu 2» Im folgenden wird deshalb der Kläger zu 2 als "Kläger11 bezeichnoto)9 Verbindung mit dem Beklagten auf, um sich bei dem von diesem geplanten Verkauf seines Gutes als Makler einzuschalten«, Der Beklagte verwies ihn an seinen Rechtsberater, den Notar Dr. Hm^in H|0 Dieser antwortete dem Kläger auf dessen Anfrage am *3o Februar 1959: ’’Nachdem sich Herr S^^H^PCdas ist der Beklagte) damit eirrverstanden erklärt hat* daß Sie das Gut zwei Städten zu dem Kauf anbieten, bitte ich mir mitzuteilen, um welche Städte es sich handelt«, Ich weise ferner ausdrücklich darauf hin, daß Ihnei^in Provisionsanspruch gegen Herrn S^|H[H in keinem Falle zusteht und daß Sie auch keinen Anspruch auf Erstattung von Auslagen und Unkosten haben, sondern sich wegen Ihrer sämtlichen Ansprüche an den Käu fer halten müssen»" Erst im Oktober 1959 kam der Kläger in einem Schreiben an Br, H^HHHk auf die Angelegenheit zurück» Ende Dezember 1959 suchte er den Beklagten zusammen mit einem landwirtschaftlichen Sachverständigen auf, der eine Begutachtung des Verkaufsobjektes vor« nahm und dabei zu einem regulären Verkaufspreis von 2 218 000 DM gelangte, einen Liebhaberpreis von 5 500 000 DM jedoch für möglich hielt» Der Bruder des Klägers, der Makler Peter diesem zu Beginn des Jahres I960 mit, daß der Landwirt KflHB BHB in am Ankauf des dem Beklagten gehörenden Gutes interessiert sei. Am 25, Februar I960 kam es dann auf dem Gut des Beklagten zu Verhandlungen über den Ankauf des Gutes, wobei Peter als Makler des auftrat und der Beklagte auf Vorschlag des Klägers es diesem überließ, für ihn, den Beklagten, zu verhandeln« Während einer Verhandlungspause trat der Kläger an den Beklagten mit dem Wunsch heran, ihm eine Provision in Höhe von 50 000 DM zu zahlen« Ob der Beklagte eine Provision zusagte, ist unter den Parteien streitig' Hach Wiederaufnahme der Verhandlungen forderte der Kläger 3,6 Millionen DM, während der KaufInteressent 3?5 Millionen DM anbot» An diesem Tage endeten die Erst am 28« Februar 1961 kam es zur notariellen Beurkundung eines Kaufvertrages„ Als Käufer traten die Brüder Hans, Josef und Barthel KflHB auf« Der Kaufpreis betrug insgesamt 5<>9*0 Millionen DM« Der Bruder des Klägers erhielt von Hans eine Provision in Höhe von 85 000 DM, an der er den Kläger mit 50 000 DM sowie einen anderen Vermittler beteiligte* I« I« Der Kläger hatte zur Begründung seines Provisionsanspruches in erster Reihe vorgetragen, der Beklagte habe ihm am 25» Februar I960 eine Provision in Höhe von 50 000 DM mündlich zugesagt« Das Berufungs 424 und vom 12, Dezember 1957 - II ZH 244/56 -= NJY/ 1958, 298) * Es ist jedoch kein Rechtsfehler» wenn das Berufungsgericht im Hinblick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht zu der Annahme gelangt, der Beklagte habe dem Kläger stillschweigend einen mit einer Provisionsverpflichtung verbundenen Maklerauftrag erteilte Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt nicht ausreichend gewürdigt* Das Berufungsgericht hat nicht unbeachtet gelassen, daß der Kläger am 25* Februar i960 eine Provisionsforderung in Höhe von 50 000 DM erhob, daß der Beklagte gleichwohl dem Kläger die Verhandlungen mit dem Makler des Vertragspartners überließ und daß die Verhandlungen auch zu einer Erhöhung des vorläufigen und unverbindlichen Kaufpreises gerade um 50 000 DM führten«* Entgegen der Ansicht der Revision zwingen diese Umstände jedoch nicht dazu, das stillschweigende Zustandekommen eines Maklervertrages anzunehmen«* Die Revision übersieht, daß der Kläger durch die vorangegangenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen des Beklagten und seines Dem Kläger war, wie sich insbesondere aus dem von dem Berufungsgericht in diesem Sinne gewürdigten Schriftwechsel ergibt, klar und deutlich erklärt worden, daß er nicht mit einer Verkäuferprovision rechnen könne und daß es seine Sache sei, mit dem Käufer eine Provision zu vereinbaren. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich kein Anhalt dafür, daß der Kläger zu der Annahme berechtigt war, der Beklagte habe seinen Standpunkt geändert. Auf alle Fälle aber ist es dem Kläger deshalb versagt, sich auf die stillschweigende Erteilung eines Maklerauftrages zu berufen, weil der Beklagte nach den übrigen Umständen des Falles annehmen durfte, der Kläger handele zusammen mit seinem Bruder im Rahmen eines Geneinschaftsgeschäftes, so daß ihm ein Teil der Käuferprovision gesichert sei. Diese Vertragsbeziehungen haben aber allenfalls den Inhalt gehabt, daß der Beklagte es ohne irgendeine eigene Verpflichtung dem Kläger überließ, dafür zu sorgen, wie er zu seiner xrovision kam, ihm also lediglich die Chance Ein auf die Zahlung einer Provision gerichteter Maklervertrag ist jedoch darin nicht enthalten (vgl«, das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 24o Mai 1967 - VIII ZR 40/65 - )» III« Auch das Schreiben des Preiherrn von vom 14« Dezember 1960* das die Revision zur Stützung ihrer Ansicht heranzieht, gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß die erörterten Umstände anders gelegen hätten, als sie das Berufungsgericht festgestellt hat«, Daß der Beklagte sich gegenüber dem Preiherrn von rechtsverbindlich zur Zahlung einer Provision an den Kläger verpflichtet hätte, hat die Revision selbst nicht geltend gemacht Q
f 2088 035 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 86/65 URTEIL Verkündet am --------------- 12 o Juni 1967 Klettp Just izhaupt Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der und eingetragene Ge- nossenschaft mit beschränkter Haftpflicht9 vertreten durch ihren Vorstand Johann Johann Sl und Karl in des Landwirts und Gütermaklers Franz E| Gl in ~ Prozeßbevollmächtigter: Kläger und RevisionsklägerÄ Rechtsanwalt Dr. gegen den Landwi^^Gustav Adolf in a e Beklagten und Revisionsbeklagten9 Rechtsanwalt Frhr„ - Prozeßbevollmächtigter Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 120 Juni 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr«, Gelhaar, Artl, Dr» Mozger, Dr« Messner und Dr. Weher für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3o März 1965 wird auf Kosten der Kläger zurückgewieseno Von Rechts wegen Tatbestand* Im Dezember 1958 nahm der Kläger zu 2? ein Land-Wirt und Gütermakler (Die Klägerin zu 1 klagt als Zessionarin einer Teilforderung des Klägers zu 2» Im folgenden wird deshalb der Kläger zu 2 als "Kläger11 bezeichnoto)9 Verbindung mit dem Beklagten auf, um sich bei dem von diesem geplanten Verkauf seines Gutes als Makler einzuschalten«, Der Beklagte verwies ihn an seinen Rechtsberater, den Notar Dr. Hm^in H|0 Dieser antwortete dem Kläger auf dessen Anfrage am *3o Februar 1959: ’’Nachdem sich Herr S^^H^PCdas ist der Beklagte) damit eirrverstanden erklärt hat* daß Sie das Gut zwei Städten zu dem Kauf anbieten, bitte ich mir mitzuteilen, um welche Städte es sich handelt«, Ich weise ferner ausdrücklich darauf hin, daß Ihnei^in Provisionsanspruch gegen Herrn S^|H[H in keinem Falle zusteht und daß Sie auch keinen Anspruch auf Erstattung von Auslagen und Unkosten haben, sondern sich wegen Ihrer sämtlichen Ansprüche an den Käu fer halten müssen»" In seinem Antwortschreiben vom 17o Februar 1959 äußerte der Kläger die Hoffnung, daß ihm beim Zuatande-kommen eines Kaufvertrages doch noch eine Provision aus* gezahlt werde« Er bat Dr. um seine Stellung- nahme, erhielt von diesem jedoch keine Antwort» Erst im Oktober 1959 kam der Kläger in einem Schreiben an Br, H^HHHk auf die Angelegenheit zurück» Ende Dezember 1959 suchte er den Beklagten zusammen mit einem landwirtschaftlichen Sachverständigen auf, der eine Begutachtung des Verkaufsobjektes vor« nahm und dabei zu einem regulären Verkaufspreis von 2 218 000 DM gelangte, einen Liebhaberpreis von 5 500 000 DM jedoch für möglich hielt» Der Bruder des Klägers, der Makler Peter diesem zu Beginn des Jahres I960 mit, daß der Landwirt KflHB BHB in am Ankauf des dem Beklagten gehörenden Gutes interessiert sei. Daraufhin brachte der Kläger den Landwirt dem Beklagten zusammen. Der Beklagte schrieb dem Kläger am 17* Februar I960: "Sie teilten mir mit, daß Sie Herrn Kl________ eine Forderung von 3,5 Millionen DM ohne die für sich zu bewertenden Gebäude, Beregnungsanlage und Windschutzpflanzung gestellt haben» 4 Damit wir keine Differenzen in unseren Anschauungen bekommen? bestätigen Sie mir bitte, daß Sie von mir keinen Auftrag ha“ ben und daß Ihnen mein Hinweisbekannt ist, wonach ich Herrn Doktor HflBB die Handlungsbefugnis abgetreten habe und nur unverbindliche Vorverhandlungen führeo Sollte Herr KpmHl genügend Mittel und Interesse haben, so wollen wir, damit erklärten Sie sich einverstanden, zu Herrn Dr«, Hp^PHB fahren? um dort ein Kaufangebot zu formuliereno „oo” Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 22 o Februar I960: 11 Ich bestätige mit bestem Dank den Eingang Ihres Schreibens vom VJo da Mo« nachstehend gebe ich Ihnen wunschgemäß gern die Erklärung ab? daß Sie mir keinen Auftrag zu dem Verkauf Ihres Gutes gegeben haben, sondern daß ich mich vielmehr persönlich an Sie wandte mit der Bitte, Ihnen auch geeignete Interessenten zu dem Ankauf Ihres Objektes Zufuhren zu dürfen« Es ist mir auch bestens bekannt, daß Herr Dr» H^H in Hpp Ihre Handlungsbefugnis hat, und diese Tatsache habe ich auch immer voll und ganz respektiert« „oo" Am 25, Februar I960 kam es dann auf dem Gut des Beklagten zu Verhandlungen über den Ankauf des Gutes, wobei Peter als Makler des auftrat und der Beklagte auf Vorschlag des Klägers es diesem überließ, für ihn, den Beklagten, zu verhandeln« Während einer Verhandlungspause trat der Kläger an den Beklagten mit dem Wunsch heran, ihm eine Provision in Höhe von 50 000 DM zu zahlen« Ob der Beklagte eine Provision zusagte, ist unter den Parteien streitig' Hach Wiederaufnahme der Verhandlungen forderte der Kläger 3,6 Millionen DM, während der KaufInteressent 3?5 Millionen DM anbot» An diesem Tage endeten die Kaufverhandlungen mit der unverbindlichen Festsetzung des Kaufpreises auf 5? 55 Millionen DM* In einem an den Kläger gerichteten Schreiben vom selben Tage schil-derte der Beklagte den Verlauf der Verhandlungen, wie er sie verstanden habe» Er betonte, daß alle Erklärungen unverbindlich seien und daß verbindliche Verhandlungen erst nach Rücksprache mit Dr« HflÜBB) in erfolgen sollten» An den weiteren Verhandlun- gen nahm der Kläger auf Verlangen des Beklagten nicht mehr teil» Am 14» Mai 1960 machte KdHHHi dem Be-klagten ein notarielles Kaufangebot zu dem Preise von 4 Millionen DM, der sich, falls bei der Veräußerung seines eigenen Gutes nur 6 DM Je qm erzielen konnte, auf 3,55 Millionen DM ermäßigen sollte» In der Folgezeit verhandelte der Beklagte mit dem Kläger über den Ankauf eines Ersatzgutes« Der Kläger versuchte am 5o Dezember I960 den Beklagten dazu zu bewegen, eine Provisionsvereinbarung in Höhe von 50 000 DM als Verkäuferprovision zu unterschreiben, ein Ansinnen, das der Beklagte jedoch zurückwies» Am 14» Dezember I960 Übersandte der landwirtschaftliche Sachverständige Freiherr von öem Bruder des Klägers Peter EflHHB eine von ihm vorgenommene Schätzung des Gutes des Beklagten» Das Schreiben enthielt folgenden Zusatz: «Herr hat mir noch einmal über die Wünsche Ihres Bruders gesprochen»»» Da ich bei den ganzen Vorbesprechungen nicht zuge-gen gewesen bin, konnte ich seinerzeit in nichts zu diesem Gespräch sagen und habe es auch vermieden, mich irgendwie zu äußern» Leider ist Herr Dr» HflIHHB wegen Herzinfarktes noch sehr schwer erkrankt und 1 iegt immer noch im Sanatorium» Ich habe aber mit Herrn ernsthaft gesprochen und er hat mir gesagt, daß ich Ihnen und Ihrem Bruder mündlich sagen könnte, er werde den Y/ünschen Ihres Bruders bei Zustandekommen der ganzen Angelegenheit in angemessener Form Rechnung tragen, obwohl er sich noch nicht davon überzeugt habe,, daß er rechtlich dazu verpflichtet sei« Ich glaube also, daß Ihr Bruder mit einer ansprechenden Honorierung rechnen kann«11 Erst am 28« Februar 1961 kam es zur notariellen Beurkundung eines Kaufvertrages„ Als Käufer traten die Brüder Hans, Josef und Barthel KflHB auf« Der Kaufpreis betrug insgesamt 5<>9*0 Millionen DM« Der Bruder des Klägers erhielt von Hans eine Provision in Höhe von 85 000 DM, an der er den Kläger mit 50 000 DM sowie einen anderen Vermittler beteiligte* Der Kläger hat seinen angeblichen Provisionsanspruch von 50 000 DM an die Klägerin zu 1 abgetreten, sich später aber den letztrangigen Teilbetrag von 40 000 DM wieder zurückabtreten lassen« Mit der Klage verlangen die Klägerin zu * '0 000 DM, der Kläger 40 000 DM nebst Zinsen» Beido Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen« Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihre Klageansprüche weiter« Ent scheidungsgründe: I« I« Der Kläger hatte zur Begründung seines Provisionsanspruches in erster Reihe vorgetragen, der Beklagte habe ihm am 25» Februar I960 eine Provision in Höhe von 50 000 DM mündlich zugesagt« Das Berufungs p? gericht hat den für diese Behauptung dem Kläger obliegenden Nachweis nicht als geführt angesehen* Pie Revision hat hiergegen keine Angriffe erhoben* 2, Hilfsweise hat der Kläger geltend gemacht, der Beklagte handele treuwidrig, wenn er die Zahlung einer Provision von 50 000 PM verweigere, weil er am 25* Pebruar I960 in Kenntnis des Umstandes, daß der Kläger eine Provision von 50 000 PM erwarte,, die Bemühungen des Klägers um eine Erhöhung des Kaufpreises über 3,5 Millionen PM hinaus geduldet habe* Pa er den Kaufpreis um den Betrag der von ihm geforder« ten Provision hinaufgehandelt habe, gehe die Provision praktisch zu Lasten des Käufers, wie es der Beklagte immer gefordert habe» Pas Berufungsgericht erblickt in dem Verhalten des Beklagten, der trotz der erfolgreichen Bemühungen des Klägers, den Kaufpreis um 50 000 PM hinaufzuhandeln, die Zahlung einer Provision ablehnt, entgegen dem Standpunkt des Klägers keine Treuwidrigkeit» Es meint, wenn der Kläger auf seinen eigenen Vorschlag und mit Zustimmung des Beklagten es übernommen habe, bei den Verhandlungen für den Beklagten aufzutreten, habe er bemüht sein müssen, für den Beklagten möglichst günstig abzuschliessen0 Es sei daher kein besonderer Anlaß für den Beklagten gegeben gewesen, den Erfolg des Klägers durch Zahlung einer Provision zu honorieren. Es sei zudem nicht auszuschließen, daß der Kläger auch unabhängig von der Präge seines Honorars, das er sich vom Beklagten erhoffte, daran interessiert gewesen sei, einen Kaufvertrag zustande zu bringen. Insbesondere sei in Betracht zu ziehen, daß hier zwei Brüder als Makler in einer größeren Sache gemeinschaftlich tätig geworden seien» Der Beklagte habe die Tätigkeit des Klägers nicht etwa in dem Bewußtsein ausgenutzt» daß dieser trotz seiner Bemühungen völlig leer ausgehe, wenn er nicht in den Genuß der Verkäuferprovision gelange0 Der Beklagte habe vielmehr davon ausgehen können, daß der Kläger entsprechend den bisherigen Abmachungen eine Provision mit dem Käufer vereinbaren werde» Da dies kein ungewöhnlicher Weg für den Gütermakler des Verkäufers sei, habe der Beklagte damit rechnen dürfen, daß der Kläger eine Provi^ sion erhalte» Überdies habe der Beklagte angenommen und auch annehmen dürfen» daß der Kläger und der den Käufer vertretende Bruder des Klägers im Rahmen eines Gemeinschaftsgeschäftes tätig seien« II» Die Revision greift diese Erwägungen des Berufungsgerichts an» Sie rügt, das Berufungsgericht habe die Vorgänge vom 25 o Februar I960 nicht erschöpfend gewürdigt» Es habe nicht genügend beachtet, daß der Beklagte dem Kläger die Verhandlungsführung auch dann noch überlassen habe, nachdem der Kläger seine Provisionsforderung in der Verhandlungspause ausdrücklich angemeldet hatte» Da er aber gewußt habe, daß der Kläger nur gegen Zahlung einer Provision tätig werden wolle, so sei es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts treuwidrig, wenn der Beklagte die Bemühungen des Klägers weiter geduldet und ausgenutzt habe, ohne ihm eine Provision auszuzahlen» Dadurch, daß der Kläger die Kaufpreissumme um genau die Spanne hinaufgehandelt habe, die er als Provision gefordert habe, seien alle bisherigen, eine Provision ablehnen-' den Äußerungen des Beklagten hinfällig gewordena Die Rüge der Revision ist nicht begründete Der Entscheidung des Berufungsgerichts ist im Ergebnis zu folgen* Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, daß durch Duldung der Maklertätigkeit stillschweigend ein Maklervertrag zustande kommen kann (vgl* RGZ 95» 157» 140; LZ 1921, 615; BGB :,Urt * v. 4c Juli 1953 e II ZR 154/52 « JE 1953» 424 und vom 12, Dezember 1957 - II ZH 244/56 -= NJY/ 1958, 298) * Es ist jedoch kein Rechtsfehler» wenn das Berufungsgericht im Hinblick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht zu der Annahme gelangt, der Beklagte habe dem Kläger stillschweigend einen mit einer Provisionsverpflichtung verbundenen Maklerauftrag erteilte Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt nicht ausreichend gewürdigt* Das Berufungsgericht hat nicht unbeachtet gelassen, daß der Kläger am 25* Februar i960 eine Provisionsforderung in Höhe von 50 000 DM erhob, daß der Beklagte gleichwohl dem Kläger die Verhandlungen mit dem Makler des Vertragspartners überließ und daß die Verhandlungen auch zu einer Erhöhung des vorläufigen und unverbindlichen Kaufpreises gerade um 50 000 DM führten«* Entgegen der Ansicht der Revision zwingen diese Umstände jedoch nicht dazu, das stillschweigende Zustandekommen eines Maklervertrages anzunehmen«* Die Revision übersieht, daß der Kläger durch die vorangegangenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen des Beklagten und seines Rechtsberaters Dr. HflBBB über den Standpunkt des Beklagten genau unterrichtet war. Dem Kläger war, wie sich insbesondere aus dem von dem Berufungsgericht in diesem Sinne gewürdigten Schriftwechsel ergibt, klar und deutlich erklärt worden, daß er nicht mit einer Verkäuferprovision rechnen könne und daß es seine Sache sei, mit dem Käufer eine Provision zu vereinbaren. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich kein Anhalt dafür, daß der Kläger zu der Annahme berechtigt war, der Beklagte habe seinen Standpunkt geändert. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte sei in der Verhandlungspause vom 25. Februar I960 auf seine Provisionsforderung eingegangen, ist, wie die Revision nicht verkennt, unbewiesen geblieben. Es kann dahinstehen, ob nicht schon diese Sachlage allein die Entscheidung des Berufungsgerichts hätte rechtfertigen können. Auf alle Fälle aber ist es dem Kläger deshalb versagt, sich auf die stillschweigende Erteilung eines Maklerauftrages zu berufen, weil der Beklagte nach den übrigen Umständen des Falles annehmen durfte, der Kläger handele zusammen mit seinem Bruder im Rahmen eines Geneinschaftsgeschäftes, so daß ihm ein Teil der Käuferprovision gesichert sei. Auch diese Sachlage schließt, wie der Revision zuzugeben ist, eine dahingehende rechtliche Würdigung nicht aus, daß vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien entstanden sein mögen. Diese Vertragsbeziehungen haben aber allenfalls den Inhalt gehabt, daß der Beklagte es ohne irgendeine eigene Verpflichtung dem Kläger überließ, dafür zu sorgen, wie er zu seiner xrovision kam, ihm also lediglich die Chance A *' gab, eine Provision bei dem Käufer zu verdienen«. Darin mag ein auftragsähnlicher Vertrag eigener Art zu erblicken sein. Ein auf die Zahlung einer Provision gerichteter Maklervertrag ist jedoch darin nicht enthalten (vgl«, das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 24o Mai 1967 - VIII ZR 40/65 - )» III« Auch das Schreiben des Preiherrn von vom 14« Dezember 1960* das die Revision zur Stützung ihrer Ansicht heranzieht, gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß die erörterten Umstände anders gelegen hätten, als sie das Berufungsgericht festgestellt hat«, Daß der Beklagte sich gegenüber dem Preiherrn von rechtsverbindlich zur Zahlung einer Provision an den Kläger verpflichtet hätte, hat die Revision selbst nicht geltend gemacht Q IV o Nach alledem hat das Berufungsgericht die Klage mit Recht ab gewiesen. Die Revision der Kläger war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzu weisen. Dr. Gelhaar Artl Dr«, Mezger Dr. Messner Dr» Weber
