Volltext der Entscheidung
2216 065
VIII ZR 64/60
Verkündet am 15»Februar 1961 Heil, ap.Justizassistent .. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der und S^HH^genos sen schaf t ____
eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht vertretendurch die Vorstandsmitglieder Hero und
Revert in
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
gegen
die werke Aktiengesellschaft in ___
vertreten aurchdie Vorstandsmitglieder und A1
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt Br.
hat der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 1961 unter Mitwirkung des’ Senatspräsidenten Br. Pagendarm und der Bundesrichter Artl, Br.Borschel, Dr. Mezger und Br. Messner
für Recht erkannt;
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 22. März I960 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts in Aurich vom 22. Bezember 1955 abgeändert.
Bie Klage wird abgewiesen.
Bie Kosten aller Rechtszüge hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Am 23o Februar 1946 wurde die Beklagte als eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht errichtet * sie ist am 5» Februar 1947 in das Genossenschaftsregister eingetragen worden» Der Gegenstand des Unternehmens besteht u»a» in dem gemeinschaftlichen Abbau und der Verwertung von Torf, der gemeinschaftlichen Kultivierung abgetorfter Ländereien und der anschließenden BesieddLung dieser Gebiete»
Der Beklagten wurden für diesen Zweck Moorgrundstücke von deren Eigentümer, dem Lande Niedersachsen, überlassen. Von ihnen nutzt sie seit dem Jahre 1946 etwa 346 ha zur Torfgewinnung«
Vertragliche Vereinbarungen zwischen der Beklagten und dem Lande Niedersachsen, insbesondere ausdrückliche Bestimmungen über die Dauer des Nutzungsrechts, sind schriftlich nicht niedergelegt worden» Die Unterzeichnung eines der Beklagten im Herbst 1946 von dem Regierungspräsidenten in Aurich als Vertreter des damaligen Landes Hannover zugeleiteten Pachtvertrages, der eine 20jährige Pachtdauer vorsah, hat die Beklagte abgelehnt. Das Land Niedersachsen hat am 25. März 1954 das nach seiner Ansicht allenfalls auf unbestimmte Zeit mit der Beklagten eingegangene vertragliche Verhältnis zu dem 31. Dezember 1954 gekündigt. Es hat am 22. September 1954 mit der Klägerin einen schriftlichen Pachtvertrag über die von der Beklagten genutzten Moorflächen auf 35 Jahre mit Wirkung ab 1. Januar 1955 geschlossen. In diesem Vertrage hat das Land Niedersachsen seine gesamten Rechte gegenüber der Beklagten an die Klägerin abgetreten, auch soweit sie sich auf die Durchführung etwa notwendig werdender Hechtsstreitigkeiten erstrecken.
Die Klägerin hat mit der Klage Herausgabe des Moorgeländes verlangt, sie vertritt die Auffassung, zwischen
der Beklagten und dem Lande Niedersachsen sei ein Pachtvertrag nicht zustandegekommen, es herrsche ein vertragloser Zustand, zu dem mindesten seien etwaige vertragliche Beziehungen durch die Kündigung beendet worden» Hilfsweise macht sie geltend, die Beklagte habe sich in einer Verhandlung am 10. April 1946 ihr gegenüber verpflichtet, ihr nach 8 Jahren die Torfgewinnung zu überlassen.
Während des Rechtsstreits haben der Regierungspräsident in Aurich und die Klägerin mit Schreiben vom 15- Dezember 1959 ein etwa mit der Beklagten noch bestehendes Vertragsverhältnis erneut fristlos gekündigt, weil die Beklagte für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung des Pachtzinses im Verzüge gewesen sei.
Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben der Klage auf Herausgabe der von der Beklagten genutzten Grundstücke stattgegeben. Ler erkennende Senat hat durch Urteil vom 21. Januar 1358 (VIII ZR 119/57) das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten wiederum zurückgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich erneut die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Anspruch auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen,
Entscheidungsgrunde;
A.
I, Das Berufungsgericht stellt auf Grund der Beweisaufnahme fest, daB zwischen dem damaligen Lande Hannover und der Beklagten in der GründungsVersammlung vom 25- Februar 19^6
mündlich ein Pachtvertrag über das streitige Moorgelände zu einem Pachtzins zustande gekommen ist, der sich nach den üblichen Sätzen der Regierung, abgewandelt auf den Zweck der Beklagten, richten sollte,, Pas Berufungsgericht legt weiter nach der von ihm für zutreffend gehaltenen Bekundung des Zeugen von Sch^|^^, der damals als Torfbeauftragter der Militärregierung und Wirtschaftsdezernent der Regierung in Aurich die Vertragsverhandlungen mit Ermächtigung der Regierung geführt habe, und den diese Bekundung bestätigenden Aussagen anderer Zeugen zugrunde, daß von zugesagt habe, die Schriftform
der in der Gründungsversammlung getroffenen Absprachen nachzuholen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist das Berufungsgericht der Auffassung, daß die Klägerin gegenüber der Vereinbarung späterer Nachholung der Schriftform sich nicht darauf berufen könne,diese Abrede ermangele ebenfalls der Schriftform; das gelte auch dann, wenn sie, wie hier, vor Nachholung der vereinbarten Schriftform das Vertragsverhältnis kündige, Das Berufungsgericht kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Beklagte könne dem Lande Niedersachsen, das sich auf die mangelnde Schriftform berufe, nicht Treuewidrigkeit vorwerfen, da die Beklagte die Unterzeichnung des im Herbst 1946 (die «Jahresangabe 1956 ist offenbar irrtümlich) übersandten schriftlichen Vertragsentwurfes abgelehnt habe, berechtigte Ablehnungsgründe nicht erkennbar seien und der Entwurf nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch dem entspreche, was vereinbart gewesen sei. Aus diesem Grunde hält das Berufungsgericht die von dem Lande Niedersachsen am 25« März 1954 ausgesprochene Kündigung für berechtigt-
II, 1. Ile Auffassung des Berufungsgerichts, daß das Land Niedersactenen nicht treuwidrig handele, greift die Revision mit Recht an»
Auf die in dieser Hinsicht erhobenen Rügen würde es allerdings nicht ankommen, wenn, wie die Klägerin in der Kevisionserwiderung geltend macht, die in der Versammlung vom 23» Februar 1946 abgegebenen Erklärungen des Landes Hannover und der Beklagten mangels Einigung über wesentliche Punkte aus Rechtsgründen zu vertraglichen Bindungen nicht hätten führen können. Liese Ansicht der Klägerin trifft indes nicht zu. Der Senat hat bereits im Urteil vom 21. Januar 195ö darauf hingewiesen, daß es für eine Einigung über den Miet- oder Pachtzins genügt, wenn sich, mag der Zins auch nicht ausdrücklich bestimmt sein* aus den Vertragsabreden ergibt, daß das gesetzlich oder behördlich festgesetzte Entgelt gezahlt werden solle. Las gleiche gilt, wenn die Vertragschließenden, wie das Berufungsgericht es für den vorliegenden Pall feststellt, vereinbaren, es solle der üblicherweise von der Regierung erhobene Satz in einer mit Rücksicht auf die Zrrecke der Beklagten gebotenen Anpassung entrichtet werden. Eine solche Bestimmung, es solle die nach gewissen, schon vertragsmässig festgelegten Gesichtspunkten noch zu ermittelnde Leistung geschuldet werden, enthält bereits die zu dem Zustandekommen des Vertrages erforderliche Einigung. Über die Größe der Moorflächen, die die Beklagte abtorft und deren Herausgabe die Klägerin beansprucht, besteht kein Streit. Die Klägerin meint in der Revisionserwiderung ferner, zwischen den Parteien der Verhandlung vom 23. Februar 1946 sei auch keine Einigung über die spätere Veräußerung der sbgetorften Flächen an die Beklagte und über den dann von der Beklagten zu zahlenden Kaufpreis erzielt worden. Es ist indessen unstreitig, daß sämtliche Beteiligten der Verhandlung gerade davon ausgegangen sind, daß eine Abrede Uber die Veräußerung des Moorgeländes damals noch nicht habe getroffen werden können, weil dem das Gesetz Nr. 52 der Militäri’egierung entgegengestanden habe. Las war der Grund, weshalb überhaupt ein Abtor-
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fungevertrag geschlossen worden ist. Die Überlassung des Moorgeländes ?/ar also nicht ein Punkt, über den im Sinne des § 154 Abs. 1 BGB eine Vereinbarung im Pachtverträge getroffen werden sollte. Es spricht zwar viel dafür, daß der Abschluß eines Überlassungsvertragers für spätere Zeit nach Aufhebung der Beschränkungen des Gesetzes Nr» 52 in Aussicht gestellt worden ist. Das kann aber dahin gestellt bleiben. Auch wenn die Beklagte dementsprechend nach dem mündlichen Abschluß des Pachtvertrages, als sie die.Unterzeichnung des ihr übersandten Entwurfs ablehnte, eine verbindliche Fassung der im Vertragsentwurf der Klägerin vorgesehenen Zusage späterer Überlassung der abge-torften Flächen erstrebt hat, wird dadurch nicht die bereits erfolgte Einigung über die Verpachtung in Frage gestellt.
Von seiner Feststellung aus, daß Dr.von Sch^H^, der für die Regierung in Aurich die Verhandlung vom 23, Februar 1946 geführt hatte, hierzu die Ermächtigung besessen habe, hat das Berufungsgericht es also mit Recht als entscheidend angesehen, ob das Land Niedersachsen gegen Treu und Glauben verstoße, wenn es sich für sein Klagebegehren auf das Fehlen der Schriftform stützt» Seine Entscheidung hält jedoch der Nachprüfung nicht stand»
Schon der Ausgangspunkt, die Beklagte könne dem Lande NioderSachsen nicht Treuewidrigkeit vorwerfen, da sie unberechtigt die Unterzeichnung des schriftlichen Entwurfes abgelehnt habe, ist nicht frei von rechtlichen Bedenken« Das Berufungsgericht gesteht dem Vermieter oder Verpächter ohne weiteres dann das Recht zu, daß er eine von ihm getroffene Vereinbarung, die Schriftform nachzuholen, unberücksichtigt lassen dürfe, wenn der Mieter oder Pächter die Unterzeichnung eines Vertragsentwurfes ohne berechtigten Grund ablehne» Das ist in dieser Verallgemeinerung
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aber nicht zu billigen* Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof 63 ist, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, im Zusammenhang mit dem mündlichen Abschluß eines Mietvertrages eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, dieser Mietvertrag solle noch schriftlich beurkundet werden, rechtlich möglich und auch dann formlos gültig, wenn es sich um einen mehrjährigen Vertrag handelt» Liegt eine solche Vereinbarung, vor, kann der Mieter auf Abschluß des schriftlichen Mietvertrages klagen und sich einer vorzeitigen Kündigung gegenüber auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen (Urt. des Bundesgerichtshofs vom 7» Oktober 1953 - VI ZR 20/53 = LM BGB § 566 Nr. 1; Urt. vom 15. April 1955 - V ZR 118/53 - LM BGB § 242 (Ca) Nr. 1; Urteil des erkennenden Senats vom 28. Januar 1958 - VIII ZR 39/57 -). In dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Urteil vom 21. Januar 1958 hatte der Senat bereits ausgeführt, sei mündlich oder stillschweigend ein Pachtvertrag geschlossen, so könne er nicht durch die bloße Weigerung, ihn auch schriftlich zu vollziehen, aufgehoben werden. Hierzu bedürfe es vielmehr einer auf Aufhebung gerichteten Übereinkunft. Dasselbe muß auch für eine im Zusammenhang mit dem Miet- oder Pachtvertrag© getroffene Abrede späterer Beurkundung gelten. Der Vermieter oder Verpächter bleibt also trotz Ablehnung seines schriftlichen Entwurfes durch den Mieter oder Pächter grundsätzlich an die Zusage schriftlicher Abfassung des mündlich auf lange Prist geschlossenen Vertrages gebunden, vorbehaltlich der Möglichkeit, sich auf die yodi Gesetz in §§ 320 ff BGB vorgesehene Weise wegen einer vom Gegner herbeigeführten Leistungsstörung überhaupt vom Vertrage zu lösen. Einschränkend hatte der erkennende Senat allerdings im Urteil vom 21. Januar 1958 erklärt, die Auffassung, daß die Beklagte sich angesichts der Ablehnung des Angebots heute nicht mehr dai’auf berufen könne, das Land Niedersachsen habe den Abschluß eines langfristigen Pachtvertrages zugesagt, würde ihre Rechtfertigung finden, wenn die Beklagte mit ihrem
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jetzigen Verlangen gegen Treu und Glauben verstieße, etwa weil sie sich in unvereinbarem Y/iöerspruch zu ihrem eigenen früheren Verhalten setzte» Dem Mieter oder Pächter steht also das Recht, die schriftliche Niederlegung des Vertrages zu beanspruchen, nicht zu, wenn dieses Verlangen gegen Treu und Glauben verstößt» In diesem Falle liegt eine Treuewidrigkeit des Vermieters oder Verpächters, der den Vertrag als einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen kündigt, nicht mehr vor. Entscheidend dafür bleibt das Verhalten des Mieters oder Pächters* Nur wenn wegen dessen Verhalten das Verlangen, daß der Vermieter oder Verpächter den mündlich geschlossenen Vertrag schriftlich abschließe, eine unzulässige Rechtsausübung ist, braucht der Vermieter oder Verpächter seine Zusage nicht mehr einzuhalten»
Auf einer Verkennung dieser rechtlichen Gestaltung beruht es, wenn das Berufungsgericht glaubt, das Land Niedersachsen sei nicht mehr verpflichtet, den mündlich vei*-einbarten Pachtvertrag schriftlich abzufassen. Denn Umstände, die unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung die Berufung der Beklagten auf die Abrede schriftlicher Beurkundung als unbeachtlich erscheinen lassen könnten, werden im angefochtenen Urteil nicht festgestellt* .Das Berufungsgericht ist lediglich zu der Auffassung gelangt, daß der Entwurf, den die Regierung der Beklagten im Hez’bst 1946 übersandt hatte, dem mündlich Vereinbarten entsprochen habe und daß deshalb die Beklagte kei nen Grund gehabt habe, den Entwurf abzulehnen. Die bloße Ablehnung ohne triftigen Grund enthebt aber, wie schon erwähnt, das Land Niedersachsen nicht der Verpflichtung, die verabredete Schriftform nachzuholen, wenn die Beklagte auf der getroffenen Vereinbarung besteht. Die TOrdigung des Berufungsgerichts wird, wie die Revision mit Recht rügt, dem Begriff der unzulässigen Rechtsausübung nicht gerecht»
Die Frage, ob einer Vertragspartei eine unzulässige Recht ausübung zur Last fällt, beantwortet sich nur nach Abwägung aller die beiden Vertragsteile berührenden Umstände» So sind insbesondere, worauf der erkennende Senat im Urteil vom 21, Januar 1958 bereits hingev/iesen hat, auf soiten der Beklagten die Beweggründe zu berücksichtigen; aus denen sie die Unterschrift verweigert hat, und auf seiten des Landes hiedersachsen, v/ie dieses sich auf die Ablehnung eingestellt hat. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist nämlich vor allem dann gegeben, wenn der andere Teil aus dem früheren Verhalten des Inhabers des Rechtes auf eine bestimmte Sachund Rechtslage vertrauen konnte und sich dementsprechend eingerichtet hat» Dann ist es dem Gegner unzu demutbar und verstößt gegen das Gebot der Rücksichtnahme, wenn der Inhaber des Rechtes jetzt im Widerspruch zu dem objektiven Sinn seines früheren Verhaltens einen Anspruch geltend macht (Soergel/Siebert BGB 9* Aufl. § 2k2 Anm» 141)«
Was die Beweggründe der Beklagten für die Ablehnung betrifft, so geht das Berufungsgericht davon aus, sie habe eine günstigere Bestimmung des Pachtzinses und eine verbesserte Fassung der Bestimmungen Uber den späteren Eigentumserwerb erstrebt. Das Berufungsgericht meint, diese Gründe hätten die Beklagte nicht berechtigt, die Unterzeichnung des Vertragsentwurfes abzulehnen» Die Höhe des Pachtzinses, Uber den in der GrUndungsversamm-lung keine Vereinbarung getroffen worden sei, habe die Regierung gemäß §§ 316, 315 BGB bestimmen können» Daß ihre Bestimmung nicht der Billigkeit entsprochen habe, habe die Beklagte nicht dargetan, es ergebe sich insbesondere nicht aus den Darlegungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 5. Juni 1959« Daß die Torfheuer nach der Fassung des Eritv/urfes ‘'in natura" zu leisten gev/esen sei, habe seine zwangslose Erklärung darin gefunden, daß die
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Beklagte auch zur Beseitigung der damals herrschenden Brennstoffnot habe beitragen sollen, und sei deshalb unschädlich» Eine verbindlichere Fassung des § 15 des Entwurfes über einen späteren Eigentumserwerb sei angesichts des Gesetzes Kr» 52 der Militärregierung damals nicht möglich gewesen, auch nicht durch Vereinbarung eines Vorkaufsrechtes» Biese Auffassung hält der rechtlichen'Nachprüfung nicht stand» Das Berufungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, der Pachtzins habe sich nach den üblichen Sätzen der Regierung, abgewandelt auf den Zweck der Beklagten richten sollen» Das war also nach der Feststellung des Berufungsgerichts der Inhalt des mündlich geschlossenen Pachtvertrages» War aber die übliche, auf den Zweck der Beklagten abgewandelte Pachtheuer vereinbart, so war für eine billige Bestimmung durch die Regierung in Aurich nach §§ 515» 516 BGB kein Kaum; denn dann ist die Leistung bereits vertragsmäßig bestimmt. Y/enn das Berufungsgericht eine Treuewidrigkeit der Klägerin deshalb verneint, weil sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergebe, daß die im Entwurf vorgesehenen Vertragsbestimmungen nicht der Billigkeit entsprochen hätten, so geht das also fehl. Es kommt nicht darauf an, ob die Bestimmungen nicht unbillig waren, sondern ob sie üblich und auf den Zweck der Beklagten abgestellt waren. Mit Recht verweist die Revision auch darauf, daß die Beklagte nicht die Unbilligkeit darzutun brauche» Ob sie mit ihrer Berufung auf die Vereinbarung der Schriftform gegen Treu und Glauben verstößt, ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ein Verstoß ergeben soll, trägt aber derjenige, der einen solchen
s.
Verstoß geltend macht, im vorliegenden Falle also die Klägerin» überdies würde im Falle des § 315 BGB die Beweislast für die Billigkeit der Bestimmung ebenfalls die Klägerin als die Rechtsnachfolgerin des Landes Niedersachsen treffen (BGB RGRK 10» Aufl. § 315 Anm. 6;
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Soergel/Siebert, BGB 9« Auil» § 319 Ann, 7), Im übrigen ist zwischen den Pai’teien unstreitig, daß das Land Niedersachsen selbst 3eit Jahren nicht mehl’ an der im Ent-vmrf enthaltenen Bestimmung der Torfheuer festhälto Es legt vielmehr einer: Ertrag von 7 cbm Torf aus einer Tonne Trockentorf zugrunde und fordert von der so errechnet en Menge die Bezahlung eines Teiles von 3,5 Der Preis ist jeweils für das Jahr verschieden festgesetzt worden.
Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts über die gegenseitigen Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Lande Niedersachsen nach der Ablehnung des Vertragsentwurfes vermögen die Annahme, der Beklagten sei ein mit ihrem früheren Verhalten nicht vereinbare, gegen Treu und Glauben verstoßende Rechtsausübung vorzuwerfen, nicht zu begründen. Daß das Land Niedersachsen sich auf die Ablehnung des Vertragsentwurfes eingestellt und glicht mehr mit dem Abschluß eines schriftlichen Vertrages gerechnet habe, stellt das Berufungsgericht nicht feste Unstreitig ist vielmehr, daß das Land Niedersachsen und die Beklagte weiter verhandelt haben. Das Berufungsgericht meint, worauf zurückzuführen sei, daß eine Einigung nicht erzielt worden sei, könne auf sich beruhen. Möglicherweise beruhe es auf dem verständlichen Einfluß der Klägerin, die seit Jahrzehnten den Torf im Regierungs- • bezirk Aurich zur Erzeugung von elektrischem Strom nutze, die mit der Zeit auch auf den Torf der streitigen Moorländereien angewiesen sei und die im Rahmen ihres Unternehmens auch zahlreiche Siedlungen geschaffen habe. Wenn indessen auch nur die Möglichkeit besteht, daß das Land Niedersachsen die Verhandlungen hat scheitern lassen, weil dem Lande nachträglich der mündlich mit der Beklagten geschlossene Pachtvertrag unvorteilhaft erscheint und
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es unter Bruch seiner mit der Beklagten getroffenen mündlichen Abrede mit der jetzigen Klägerin einen zu dem mündlichen Pachtvertrag im Widerspruch stehenden neuen Vertrag geschlossen hat, kann das Scheitern jedenfalls nicht die Beklagte belasten»
Bas Berufungsgericht führt v/eiter aus, nachdem die Beklagte abgelehnt habe, den schriftlichen Vertragsentwurf zu unterzeichnen, und aus den weiteren Verhandlungen für sie erkennbar gewesen sei, daß die Regierung nicht mehr gewillt sei, den Vertrag schriftlich abzuschließen, habe sie eine solche Absicht oder gar Zusage auch nicht aus der angeblichen Äußerung des Regierungspräsidenten "Ihr sitzt nun mal drin, Euch schmeißt hier keiner mehr raus" entnehmen können» Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich die Äußerung des Regierungspräsidenten auf eine spätere Eigentumsübertragung und nicht auf den Abschluß eines schriftlichen Pachtvertrages bezogen» Es könne weder festgestellt werden, daß der Regierungspräsident mit seiner Äußerung den Abschluß eines schriftlichen Pachtvertrages habe zusichern wollen, noch daß die Beklagte das überhaupt so aufgefaßt habe. Die Revision gx'eift die Würdigung des Berufungsgerichts mit Verfahrensrügen an. Sie bedürfen aber keiner Entscheidung weil die rechtlichen Schlüsse, die das Berufungsgericht aus den von ihm festgesteilten Sachverhalt zieht, die Abweisung der Klage nicht stutzen» Den Ausführungen des Berufungsgerichts liegt offenbar die Erwägung zugrunde, daß das Land Riedersachsen gegen Treu und Glauben gehandelt hätte, wenn es durch die Erklärungen des Regierungspräsidenten in der Beklagten die Erwartung erweckt hätte, das Land sei zu dem Abschluß eines schriftlichen Pac'ntvertra ges bereit. Eine solche Prüfung hatte der erkennende Senat allerdings im orteil vom 21» Januar 1958 anheimgegeben, jedoch nur für den Pall, daß das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangen sollte, die Abrede, einen langiristi-
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gen Pachtvertrag schriftlich niederzulegen, sei nicht getroffen worden* Wenn aber, wie das Berufungsgericht an-nimmt, das Land sich zu dem schriftlichen Abschluß bereits verpflichtet hatte, kommt es nicht darauf an, ob es später anderen Willens geworden war und der Beklagte das erkennen konnte. Bas Land blieb grundsätzlich an seine einmal gegebene Zusage gebunden. Entscheidend ist vielmehr, wie schon erwähnt, ob die Beklagte nach Treu und Glauben sich auf diese Bindung auch nach Ablehnung des Vertragsentwurfes noch berufen kann* Unter diesem Gesichtspunkt ist es aber unerheblich, ob der Regierungspräsident hat sagen wollen, das Land werde den Siedlern gegenüber nicht von seinem Eigentumsrecht Gebrauch machen, oder ob er gemeint hat, das Land werde sich an die Zusage langfristiger Verpachtung halten. Wollte der Regierungspräsident der Beklagten zu einer Zeit, als die Beklagte den Entvmrf bereits abgelehnt hatte, sogar eine spätere Eigentumsübertragung zusichern, so spricht jedenfalls nichts dafür, daß die Beklagte gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie sich weiterhin auf ein Minderes, nämlich auf die mündlich vereinbarte langjährige Verpachtung und die Zusage schriftlicher Abfassung des Pachtvertrages, beruft.
III. Pür eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht in den zuvor behandelten Punkten der unzulässigen Rechtsausübung ist kein Raum. Bach dem, was zwischen den Parteien unstreitig ist, und nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen liegt nicht mehr vor, als daß die Beklagte einen Vertragsentwurf ao-gelehnt hat, von dem sie vermeinte, daß er nicht ganz den mündlichen Vereinbarungen entspreche. Weitere Umstände, die in Verbindung mit der Ablehnung des Entwurfes das Verhalten der Beklagten, die sich auf die mündlichen Abreden beruft, als unzulässige Rechtsausübung erscheinen
Es ist auch nicht er-
ließen, sind nicht hervorgetreten<> sichtlich, daß das Berufungsgericht in dieser Richtung etwa Vorbringen der Klägerin und Revisionsbeklagten nicht gewürdigt hätte*
Der Senat wäre allerdings, selbst wenn die Angi'iffe der Revision gegen das Berufungsux'teil auch im übrigen Erfolg hätten, nicht in der Lage, zugunsten der Klägerin in der Sache selbst zu entscheiden, sofern das Berufungsgericht, wie die Klägerin geltend macht, bei seiner Feststellung, daß der Zeuge von Sch^||^^ zur Vertretung des Landes Hannover ermächtigt gewesen wäre, erhebliches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hätte. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf eine Auskunft der Regierung in Aurich, auf Personalakten und Akten des Landesverwaltungsgerichts vox’getragen, der Zeuge sei etwa im Juli 1954 bei der Regierung in Aurich als Angestellter der Besoldungsgruppe IOA 2, später unter Zurückstufung TOA 3, in der landwirtschaftlichen Abteilung der Regierung beschäftigt gewesen. Seine am 7. November 1950 erfolgte Ernennung zu dem Widerrufsbeamten sei am 27. September 1951 wegen Ungeeignetheit widerrufen worden. Unter Berufung auf das Zeugnis des Regierungsoberinspektors hat
die Klägerin behauptet, kurze Zeit nach dem Eintritt des Zeugen von Sch^flH^ habe der Regierungsvizepräsident ausdrücklich bekannt gegeben, daß Sch^^^ keine Vertretungsberechtigung habe und nicht berechtigt sei, Unterschriften zu leisten. Schließlich hat die Klägerin geltend gemacht, der ^euge habe eine bewegte politische Vergangenheit und habe zu Unrecht das Adelsprädikat geführt. Die Beklagte ist diesen Behauptungen entgegengetreten,
Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen indessen ohne verfahrensrechtliche Verstöße getroffen. Ob der Zeuge von Sch^^l^ im Zeitpunkt der Verhandlung vom 25. Februar 1946, sei es durch die Militärregierung, sei
es durch die zur Vertretung des Landes Hannover nach dem Gesetz berechtigten Beamten, ausdrücklich ermächtigt gewesen ist, einen Pachtvertrag mit der Beklagten mündlich abzuschließen, wie das Berufungsgericht meint, kann dahingestellt bleiben. Der unstreitige Sachverhalt und der Inhalt der von der Klägerin überreichten Akten des Regierungspräsidenten in Aurich - Landwirtschaftliche Abteilung - III - B 4/15 1 ergibt, daß die Erklärungen des Br,von zu dem mindesten von den zuständi-
gen Beamten genehmigt worden sind. Bie Klägerin bestreitet nicht, daß für den Plan einer Siedlung auf abzutor-fendem Gelände mit Plakaten, die von dem Regierungspräsidenten unterzeichnet gewesen sind, geworben worden ist»
Von der Gründung der Beklagten und den mit ihr geführten Verhandlungen hat der Regierungspräsident alsbald erfahren Der von der Regierung verfaßte und von der Beklagten später abgelehnte Entwurf eines AbtorfungsVertrages (Bl. 4 der Akten der Regierung) trägt eine Einverständniserklärung des Justitiars vom IO, September 1946, Biesen Entwurf hatte die Regierung der Beklagten übersandt, sie hatte mit Schreiben vom 20, Oktober 1946 die Beklagte um Stellungnahme gebeten und an die Stellungnahme mit Schreiben vom 19. November 1946 erinnert. In einer Besprechung vom 29* Januar 1947, an der von der Regierung Regierungsdirektor Br. Oberregierungsrat
Regierungsrat Schu^[^^^ und Br. von Sch^H^^ teilgenommen haben, wurde die Beklagte darauf hingev/iesen, daß der übersandte Entwurf in einigen Punkten noch eine Abänderung erfahren werde. Schließlich hat die Regierung unter dem 25. Mai 1949 mit einer im Aufträge des Regierungspräsi denten geleisteten Unterschrift des Regierungsrats Schu^fl den Abtorfungsplan beim Beschlußausschuß für den Regierungsbezirk Aurich eingereicht. Bie vertretungsberechtigten Beamten der Regierung haben also das Abtorfungs-und Siedlungsvorhaben der Beklagten so, wie es der Zeuge
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von Sc
ins Leben gerufen hat, gebilligt und haben
gleichseitig den Pachtvertrag, auf dem das Unternehmen
te Entwurf vom Herbat 1946, über dessen Abänderung das Land Niedersachsen und die Beklagte noch verhandelt haben, soll nach der Darstellung der Klägerin - und dem folgt das Berufungsgericht - das Y/ied er gegeben haben, was mit den Vertretern der Beklagten besprochen worden war* Gerade deshalb, so meint die Klägerin, sei die Weigerung der Beklagten, den Vertragsentwurf zu unterschreiben, unberechtigt gev/esen und nunmehr die Berufung der Beklagten darauf, daß das Land Niedersachsen zugesagt habe, einen Pachtvertrag schriftlich abzufassen, eine unzulässige Rechtsausübung, Wenn die Regierung aber Abreden, die Br. von Sch^JBp-möglicherweise oane hinreichende Vertretungsmacht getroffen hatte, in einem von ihr dem Vertragsgegner übersandten Vertragsentwurf aufnahm, so muß darin eine Genehmigung gesehen werden. Die Beklagte hat allerdings geltend gemacht, der Entwurf entspreche hinsichtlich der Bestimmungen über die Torfheuer nicht dem Vereinbarteno Daraus folgt aber, wenn die Behauptung der Beklagten zutrifft, nicht, daß es an einer Genehmigung der mündlichen Vereinbarungen fehlen könne« Nach d.er Feststellung des Berufungsgerichts hat Dr» von Sch^UP einen Pachtzins verabredet, der sich hach den üblichen Sätzen der Regierung abgewandelt auf den Zweck der Beklagten richten sollte. Vereinbart war also eine für die Beklagte angemessene Torfheuer. Nichts anderes soll aber auch die im Vertragsentwurf der Regierung enthaltene Bestimmung über die Torfheuer bedeuten. Die Klägerin ist selbst der Auffassung, die Regierung habe nach §§ 316, 315 BGB eine der Billigkeit entsprechende Leistung bestimmt. Dem Lande Niedersachsen ist es nach alledem versagt, sich von den Ei&ürungen, die Dr. von abgegeben hat, loszusagen.
beruht, genehmigt. Denn der von Dr, von Sc
verfaß
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Einer Vernehmung der von der Klägerin dafür benannten Zeugen, daß Br. von Sch^H^^ Keine allgemeine Vertretungsrecht besessen habe, bedurfte es daher nicht. Baß das Berufungsgericht von der Vernehmung abgesehen hat, begründet keine Gesetzesverletzung. Bas Berufungsgericht war auch nicht genötigt, Beweis über die angebliche Un-glaubwürdigkeit des Zeugen von Sch^HI^ zu erheben. Es will ihm, da seine Barstellung durch weitere Zeugenaussagen im wesentlichen bestätigt wird, glauben, Banach meint das Berufungsgericht ersichtlich, es würde, auch wenn die von der Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen zuträfen, den Zeugen für glaubwürdig halten. Biese tatrichterliche Erwägung läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Aus dem Umstand, daß der Zeuge früher Mitglied der Nationalsozialistischen Partei gewesen ist und über die sog. Schwarze Front sich vor dem Kriege der Kommunistischen Partei angeschlossen haben soll, brauchte das Berufungsgericht ebensowenig einen Schluß auf eine Unglaubwürdigkeit des Zeugen zu ziehen wie daraus, daß im Jahre 1951 seine Einstellung als Widerrufsbeamter wegen Ungeeignetheit widerrufen sein soll, Bas gleiche gilt für die Frage, ob der Zeuge zu Recht oder zu Unrecht ein Adelsprädikat geführt hat. Ber Tatrichter ist, v/ie in der Rechtsprechung wiederholt betont ist, nicht genötigt, die Beweisangebote über nur mittelbare Erkenntnismöglichkeiten zu erschöpfen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 21. Juni I960 - VIII ZR 115/59).
B,
I. Ba& Berufungsgericht meint, das Verhalten des Landes Niedersachsen sei auch aus einem anderen Grunde nicht treuewidrig. Bie Beklagte, die sich gegenüber dem Räumungsbegehren der Klägerin auf einen noch schriftlich abzuschließenden Pachtvertrag berufe, sei wie ein Pächter
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verpflichtet gewesen, Torfheuer zu zahlen. Sie unterliege deshalb auch wie ein Pächter den Rechtsfolgen bei säumiger Zahlung des Pachtzinses. Nach §§ 581 Abs. 2, 554 BGB könne aber der Verpächter ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn der Pächter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung des Pachtzinses öder eines Teiles des Pachtzinses in Verzug sei. Eine solche Kündigung hätten die Klägerin und die Regiei'ung mit schreiben vom 15. Dezember 1959 zulässigerweise vorgenommen<>
Da das Berufungsgericht feststeilt, daß zwischen dem Lande und der Beklagten mündlich ein Pachtvertrag zu einem Pachtzins geschlossen worden ist, der sich nach den üblichen Sätzen der Regierung, abgewandelt auf den Zweck der Beklagten richten sollte, war die Beklagte Pächterin und deshalb nicht nur wie ein Pächter, sondern als Pächter verpflichtet, Torfheuer zu zahlen. Wenn das Berufungsgericht davon spricht, sie sei wie ein Pächter verpflichtet, den Pachtzins zu zahlen, so meint es anscheinend, die Beklagte sei, nachdem das Land Niedersachsen nach § 566 Satz 2 BGB mit Schreiben vom 25. März 1954 zu dem 31c Dezember 1954 das Pachtverhältnis gekündigt habe, verpflichtet, als Entschädigung nach § 557 BGB die vereinbarte Torfheuer zu entrichten. Der Gedankengang des Berufungsgerichts ist deshalb wohl dahin zu verstehen, daß die. nach § 566 Setz 2 BGB ausgesprochene Kündigung, selbst wenn ihr wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben ursprünglich fceine Wirksamkeit zugekommen wäre, nicht mehr treuwidrig sei und daher wirksam werde, wenn das Land Niedersachsen wegen Verzuges der Beklagten mit der Pachtzinszahlung berechtigt sei, das Pachtverhältnis zu kündigen.
Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben, und es bedarf keines Eingehens auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Angriffe der Revision. Steht dem Land NiederSachsen ein Xünddgungsrecht wegen Verzuges
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zur Seite, so wäre die Klage auf Herausgabe der Pachtgrundstücke schon auf Grund dieses Verzuges begründet, ohne daß noch die Präge eine Rolle spielt, ob die Klägerin das Pachtverhältnis auch nach § 566 Satz 2 5GR mit Erfolg gekündigt hat, ohne gegen eine Treupflicht zu verstoßen«,
II. Es kommt deshalb, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, darauf an, ob die Klägerin und das Land Riedersachsen das Pachtverhältnis mit Schreiben vom 15o Dezember 1959 wegen Verzuges der Beklagten mit der Pachtzinszahlung berechtigterweise gekündigt haben.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Zwischen den Parteien ist nach dem Tatbestand des Berufungsurteils unstreitig, daß die Beklagte Anfang Dezember 1959 mit einem Teil des Pachtzinses für 1955> mit der gesamten Pacht für 1958 und mit der ersten Hälfte der Pacht für 1959 im Rückstände gewesen ist. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 3. Dezember 1959 die rückständigen Beträge angeaahnt«, Das Schreiben lautet auszugsweise;
"Wir erinnern Sie an die Zahlung der rückständigen Torfheuer und verschiedener Rebenleistungen■ Es handelt sich um folgende Beträge;
(es werden nunmehr die rückständigen Beträge für Torfheuer und Kanalbeiträge, Grundsteuer, Landwirtschaftskammerbeitrag und ein Betrag für Landpacht, insgesamt 57 220,98 DM aufgeführt .)
Aus den Wahrer; 1955 bis 1957 sind die in der Anlage 2 aufgeführten Posten im Gesamtbeträge von DM 10 586,56 noch nicht bezahlt.
Wir fordern Sie auf, diese Beträge spätestens bis zu dem 7o Dezember 1959 an uns zu zahlen, wobei wir ausdrücklich darauf Hinweisen, daß die genannten Beträge an den oben angegebenen Daten fällig waren. Geltendmachung von Verzugszinsen und die Rachprüfung der von Ihnen angegebenen Durchschnittstorfpreise behalten wir uns ausdrücklich vor,”
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Der Regierungspräsident in Aurich hat am Schlüsse des Schreibens der Klägerin gleichzeitig zu dem Ausdruck gebracht, daß die Ansprüche auf Zahlung von Torfheuer an die Klägerin abgetreten seien und die Beklagte daher an die Klägerin zu leisten habe«, Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 12. Dezember 1959 den Empfang des Schreibens vom 3» Dezember 1959 und erklärte, sie habe wiederholt darauf hingewiesen, daß die Bezahlung der jeweils fälligen Torfheuer sowie die Regelung sonstiger Abgaben von ihr aus direkt mit der Regierung in Aurich erledigt werde«, Unter dem 15, Dezember 1959 übersandte der Regierungspräsident in Aui’ich der Beklagten ein Kündi-= gungsschreiben, das u.a, folgenden Inhalt hat:
"...Wenn danach das Yertragsverhältnis mit dem 31o Dezember 1954 beendet ist, haben Sie die bisherige Pacht in dem bisherigen Umfange als Entschädigung zu zahlen. Sollte aber entgegen unserer Auffassung noch ein etwaiges Pachtverhältnis weiterlaufen, müßten die Ihnen von der NY/K (da3 ist die Klägerin) aufgegebenen Beträge an den angegebenen, nach Kalender bestimmten Fälligkeit sdaten bezahlt werden. Das ist nicht geschehen, ebenso nicht auf Grund der Mahnung der NWK vom 3. a.;*!., die mit unserer Bestätigung vom gleichen Tage versehen ist. Vorsorglich kündigen wir Ihnen wegen dieses Zahlungsverzuges ein etwa bestehendes Vertragsverhältnis hiermit fristlos."
Nach Empfang der fristlosen Kündigung vom 15. Dezember 1959 ließ die Beklagte mit Schreiben vom 16. Dezember 1959 her Klägerin einen Scheck über den geforderten Betrag zugehen und wies die Kündigung zurück. Am Schluß dieses Schreibens heißt es:
"Wir behalten uns vor, den zuviel gezahlten Betrag, der die Höhe des jetzt überwiesenen Betrages übersteigen kann, zurückzufordei'n bzw. zu verrechnen. Darauf werden wir zu gegebener Zeit noch zurlickkommen."
Mit Schreiben vom 17. Dezember 1959 an die Klägerin hat die Beklagte mit Gegenforderungen aufgerechnet, die ihr
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angeblich aus in den fahren 1951 bis 1959 zuviel gezahlter Torfheuer zustehen,
IIIo Das Bei*ufungsgericht führt aus, die Beklagte habe auch nach ihrer eigenen Darstellung im Zeitpunkt der Kündigung die restliche Torfheuer für 1955» die gesamte Torfheuer für 195B und die erste Rate der Torfheuer für 1959 geschuldet. Alle Beträge seien fällig gewesen. Die Darstellung der Beklagten ergebe, daß die erste Hälfte der {jährlichen Torf heuer im Herbst, die zweite Hälfte im Februar des folgenden Jahres fällig gewesen sei. Dafür sei ohne Bedeutung, daß nach der Darstellung der Beklagten alljährlich Streit über die Höhe der zu zahlenden Torfheuer entstanden sei, der erst nach Verhandlungen habe beigelegt werden müssen. Der Streit Uber die Höhe habe sich nur auf den Tonnenpreis für Trockentorf, der der Berechnung der jährlichen Torfheuer habe zugrunde gelegt werden sollen, bezogen. Die Beklagte sei im Zeitpunkt der Kündigung mit den noch ausstehenden Raten jedenfalls durch das Schreiben vom 3» Dezember 1959 in Verzug geraten, in welchem die Klägerin und die Regierung die Rückstände aus 1955, 1958 und 1959 angemahnt und eine Zahlungsfrist bis zu dem 7» Dezember 1959 bestimmt hätten. Am Verschulden würde es nur mangeln, wenn die Beklagte, ohne die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu verletzen, habe glauben dürfen, zur Verweigerung der Zahlung berechtigt zu sein, weil die Klägerin und die Regierung sich die nunmehr zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Rückzahlung von in den Vorjahren zuviel gezahlter Torfheuer entgegenhalten lassen müßten. Das sei aber nicht der Fall, Die Regierung habe der Beklagten mit Schreiben vom 6, 23ärz 1959 die für
1958 und mit Schreiben vom 30, September 1959 die für
1959 zu zahlende Torfheuer mitgeteilt und ihrer Berechnung die bis dahin 3tets üblich gewesene Berechnungsart zugrunde gelegt. Die Beklagte habe darauf.nichts veranlaßt, auch nicht, als sie am 31« März 1959 in einer Versammlung der
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TorfUnternehmer in Aurich erfahren haben wolle, daß andere TorfUnternehmer weniger als 3,5 # des jährlich erzeugten Trockentorfes als Torfheuer zahlten. Wenn sie daraus einen Anspruch auf Rückzahlung bisher zuviel gezahlter Torfheuer habe herleiten wollen, hätte es zur im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört, daß sie sich dann alsbald an die Klägerin .©der an die Regierung gewandt und das geklärt hätte. Statt dessen habe sie nichts unternommen und die Dinge auf sich beruhen lassen. Die Klägerin und die Regierung seien deshalb grundsätzlich berechtigt gewesen, ein etwa bestehendes Pachtverhältnis fristlos zu kündigen, nachdem die Beklagte nach der gemeinsamen Mahnung die Rückstände nicht bezahlt habe,
IV. Diese Auffassung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Angriffe der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit mindestens zwei aufeinandei’folgenden Raten der Torfheuer im Verzüge gewesen, durchgreiferi.
Die Revision macht jedenfalls mit Recht geltend, daß die Annahme des Berufungsgerichts» die Ausübung des Kündigungsrechtes sei zulässig gewesen, von Rechtsirrtum beeinflußt werde, öb, wie die Revision meint, bei einer mit Fristsetzung verbundenen Mahnung die Kündigung wegen Verzuges nach den Grundsätzen von Treu und Glauben erst mit Ablauf der Frist ausgesprochen werden darf, braucht nicht entschieden zu werden. Die der Beklagten mit dem Mahnschreiben. r;.; vom 3« Dezember 1959 gesetzte Frist lief bis zu dem 7. Dezember 1959 , Es mag zwar sein, daß diese Frist unangeneasen kurz gewesen ist. Indessen hat das Land Niedersachsen nicht unmittelbar nach Ablauf der Frist, sondern erst mit dem am 16. Dezember 1959 der
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Beklagten zugegangenen Schreiben gekündigt, Die Auffassung der Revision, der Zeitraum seit Zugang des Mahnschreibens bis zu dem 16. Dezember 1959 sei nach Treu und Glauben immer noch zu kurz und die Frist sei deshalb auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen, ist nicht begründet. Die Kündigung erweist sich aber aus anderem Grunde als unzulässige Rechtsausübung: Aus dem unstreitigen Schriftwechsel der Parteien ergibt sich, was von dem Berufungsgericht auch nicht verkannt wird, daß die Beklagte jahrelang mit einem Rest der Torfheuer für 1955 im Rückstand gewesen ist, daß die endgültige Torfheuer für 1957» also die zweite Rate, die nach Auffassung des Berufungsgerichts im Februar 195S zu zahlen gewesen wäre, erst im iMärz 1959 mit dem Lande Niedersachsen abgestimmfc worden ist und daß auch erst in dieser Zeit Einigung über die endgültige Torfheuer 1958 erzielt worden ist^ Mit Schreiben vom 25* März 1959 hatte nämlich der Regierungspräsident unter Bezugnahme auf eine Besprechung um schriftliche Mitteilung gebeten, welche Torf« preise die Beklagte in den Jahren 1957 und 1958 durchschnittlich erzielt habe. Die Beklagte erwiderte mit einem Schreiben vom 26. März 1959» das auszugsweise lautet:
"Auf Ihre Anfrage bezüglich erzielte Torfpreise für die Jahre 1957 und 1956 teilen v*ir Ihnen mit, daß der Durchschnittspreis im Jahre 1957 DM 57>97 und im Jahre 1958*DM 55>40 betrug.
Demzufolge sind von uns für 1957 an Torfheuer DM 44 120,19 und für 1958 DM 52 952 zu entrichten, insgesamt also DM 77 052,19
Hiervon wurden bereits gezahlt "__21 612,75
Rest DM 55 459>44»
Weiterhin sind von uns für 1958 DM 70,50 Entschädigungsgebühren für 1,41 ha kultivierte Fläche sowie DM 307>20 Torfheuer für Handtorfstiche zu bezahlen. Insgesamt müßte unsere Zahlung DM 55 817,14 betragen»
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Wir haben mit gleicher Post einen Scheck über 30 817»42 DM an die Regierungshauptkasse in Aurich abgesandt. Die restlichen 25 000 DM werden wir am 15» Mai d0J- zur Zahlung anweisen.”
Mit dieser Berechnung hat das Land Kiedersachsen sich einverstanden erklärt. Sie liegt dem gemeinsamen Schreiben der Klägerin und des Landes vom 3«* Dezember 1959 zugrunde. Wird nämlich von der Torfheuer für 1957 von 44 120»19 DM der bereits gezahlte Betrag von 21 612,75 DM abgesetzt, verbleibt ein Rest von 22 507,44 DM. Hierauf sind ersichtlich die mit Scheck gezahlten 30 817,42 DM abzüglich der erwähnten Beträge von insgesamt 377,70 DM, also mit 30 439,72 DM gutgebracht, so daß die Torfheuer für 1957 ausgeglichen war und zur Verrechnung auf die erste Rate der Torfheuer 1958 der im Schreiben vom 3. Dezember 1959 aufgeführte Betrag von 7932,28 DM verblieb. Daraus ergibt sich der errechnete Rückstand für die erste Rate 1958 von 16 466 DM minus 7932,28 DM * 8533,72 DM und für die zweite Rate 1958 von 16 466 DM.
Die Mitteilung des als Abschlag auf die erste Hälfte der Torfheuer 1959 zu zahlenden Betrages von 27 695,23 DM hat das Land Niedersachsen der Beklagten schließlich mit Schreiben vom 30. September 1959 zugehen lassen, ohne dabei die schon bestehenden Rückstände anzu demahnen0
Es steht danach feet, daß die Beklagte mindestens seit Februar 1956 die Torfheuer nicht pünktlich entrichtet hat und längere Zeit hindurch mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Raten im Rückstand gewesen ist, ohne daß das Land Nieüersachsen von einem Kundigungsrecht Gebrauch gemacht hat, und daß auch das Land selbst sich mit der Bestimmung der endgültigen Torfheuer mehrfach Zeit gelassen hat. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (<3R 1925, 570; JW 1932, 1041), der auch der Bundesgerichtshof nicht grundsätzlich entgegengetreten ist (vgl.
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Urteil vom 24. Februar 1959 ~ VIII ZR 35/58 - MDR 19595 386), ist aber ein nachsichtiger Vermieter, der längere Zeit eine zweifache Säumnis des Mieters hingenommen hat5, in der Regel zur fristlosen Kündigung erst berechtigt, wenn er den Mieter vorher gerade darauf hingewiesen hat, daß er bei Künftiger Säumnis Kündigen werde, will er sich nicht dem Vorwurf unzulässiger Rechtsausubung aussetzen»
An einem solchen Hinweis hätte das Land Niedersachsen es nicht fehlen lassen dürfen. Das Berufungsgericht setzt sich mit der angeführten Rechtsprechung nicht ausdrücklich auseinander. Seine Erwägungen, die zu dem Ergebnis fuhren, die Beklagte könne sich auf einen Treueverstoß nicht berufen, tragen die dem zugrundeliegende Auffassung, daß es eines Hinweises auf das Recht zur fristlosen Kündigung nicht bedurft hätte, nicht. Las Berufungsgericht glaubt, nur wenn die Beklagte auf Grund des Verhaltens der Regierung und der Klägerin der Ansicht hätte sein dürfen, daß diese nicht von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen würden, könne sie der fristlosen Kündigung Treuewidrigkeit entgegenhalten0 Schon diese Betrachtungsweise ist zu eng« Nicht nur dann, wenn die Beklagte des Glaubens sein durfte, die Klägerin werde nicht kündigen, sondern schon dann, wenn die Beklagte nicht anzunehmen brauchte, die Klägerin werde kündigen, kann die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung eine unzulässige Rechtsausübung bilden« Aber auch das, was das Berufungsgericht zur Begründung dafür anführt, daß die Beklagte zu der Annahme, daß die Klägerin von ihrem Recht zur fristlosen Kündigung nicht Gebrauch machen werde, keinen Grund gehabt habe, vermag nicht zu überzeugen. Das Berufungsgericht meint einmal, die Beklagte habe aus dem Mahnschreiben vom 3. Dezember 1959 entnehmen können, eine weitere Säumnis werde Folgen haben« Die angeführte Rechtsprechung.fordert aber den aus-
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drucklichen Hinweis des Vermieters, daß diesmal die unpünktliche Zahlung die Kündigung zur Folge haben werde. Die Unterlassung einer solchen Mitteilung ist, wie das Reichsgericht ausführt, geeignet, den Mieter in den Glauben zu versetzen, das Recht der Kündigung werde wie in den früheren Fällen auch diesmal nicht ausgeübt werden (EG JY# 1932,1041). Dem Berufungsgericht könnte zugestimmt werden, wenn die Klägerin und das Land Riedersachsen lediglich erklärt hätten, sie würden Verzugsfolgen geltend machen. So lautet die Androhung aber gerade nicht. Sie haben sich vielmehr ausdrücklich die Geltendmachung von Verzugszinsen Vorbehalten» Die Hervorhebung der Verzugszinsen war gerade geeignet, die Beklagte im Sinne des angeführten Urteils des Reichsgerichts in den Glauben zu versetzen, bei einem Verzüge werde es bei der Forderung von Verzugszinsen sein Bewenden haben. Das Berufungsgericht verweist weiter darauf, daß die Klägerin seit dem Jahre 1955 den vorliegenden Rechtsstreit führe. Was das Kündigungsrecht betrifft, so kommt es aber nicht auf die Klägerin, sondern auf das Land Niedersachsen an. Auch wenn das Land Niedersachsen an die Klägerin seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis abgetreten hatte, blieb Vertragsgegnerin der Beklagten das Land; eine Übertragung der Verpächterstellung fand nicht statt. Ein etwaiges Kündigungsrecht konnte daher nach wie vor nur das Land NiederSachsen ausüben. Die Klägerin führt den Rechtsstreit allerdings mit Billigung des Landes Niedersachsen, jedoch im eigenen Interesse. Die Klägerin hat im Rechtsstreit auch ausdrücklich vorgetragen, das Land Nieder*-Sachsen sei an ihr nicht finanziell beteiligt. Mag dem Lande mit Rücksicht auf den zwischen ihm und der Klägerin geschlossenen Pachtvertrag vom 22. September 1954 der Ausgang des Rechtsstreits auch nicht gleichgültig sein, so mußte sich der Beklagten der Gedanke, das Land Niedersachsen werde, um dem Begehren der Klägerin zu dem Siege zu verhelfen, von einem Künöigungsrecht wegen Zahlungsverzuges Gebrauch
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machen, doch nicht notwendig auf drängen e Es kommt hinzu., daß die Klage in erster Reihe darauf gestützt war, zwischen dem Land Niedersachsen und der Beklagten seien vertragliche Beziehungen nicht wirksam begründet worden, zu dem mindesten sei ein Pachtvertrag durch Kündigung seit dem 31» Dezember 1954 beendet* Eine Kündigung 'wegen Verzuges mit der Entrichtung des Mietzinses hätte mit der hauptsächlich vorgebrachten Klagegrundlage im Widerspruch gestanden und als eine Anerkennung angesehen werden können« daß ein Vertrag bestehe. Auch unter diesem Gesichtspunkt lag es nicht so nahe, wie das Berufungsgericht meint, daß die Beklagte sich im Hinblick auf den schwebenden Rechts~ streit hätte vor Augen führen müssen, ein Verzug mit zwei Raten der Torfneuer werde die fristlose Kündigung des Vertrages nach sich ziehen. Die Beklagte brauchte das umso weniger, als auch in der Zeit vom 1956 bis Herbst./1959 ? in der die Beklagte bereits mit der Zahlung der Torfheuer in Rückstand geraten war, der Rechtsstreit schon schwebte und das Land Niedersachsen trotzdem eine Kündigung nicht ausgesprochen hatte* Wie sehr tatsächlich das Land Niedersachsen bei Zahlungsrückständen der Beklagten Nachsicht geübt hat, zeigt auch, daß das Land, obwohl die Beklagte im Schreiben vom 26. März 1959 die Zahlung der restlichen 25 000 DM bis zu dem 25» Mai 1959 in Aussicht gestellt hatte«, diesen Betrag nicht einmal in seinem Schreiben vom 30» September 1959 angemahnt hat. Das Berufungsgericht hat bei seiner Prüfung, ob das Verhalten des Landes Nieder-sachsen gegen Treu und Glauben verstoße, überhaupt den Grundsatz nicht hinreichend in Betracht gezogen, daß für die Würdigung, ob eine Vertragspartei mit der Kündigung ein Recht unzulässig ausübt, in erster Linie die gesamten sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Umstände zu berücksichtigen sind* Dabei muß im vorliegenden Fall zugunste der Beklagten besonders ins Gewicht fallen, daß nach der
Feststellung des Berufungsgerichts ein langfristiger Ab-torfungsvertrag geschlossen war, der die Grundlage für eine Besiedlung des Moorgeländes bilden sollte. Bern entspricht aber eine Fürsorgepflicht des Landes Riedersach-sen, dessen Vertreter für die Siedlung auf dem Moorgelände geworben und die Gründung der Beklagten unterstützt haben» Liese Pflicht gebot es, daß das Land, nachdem es bisher sieh bei der Einforderung der Pachtheuer großzügig und nachsichtig gezeigt hatte, der Beklagten nicht ohne vox'herige ausdrückliche Warnung das als Siedlungsfläche vorgesehene Pachtland unter Berufung auf den Zahlungsverzug durch Kündigung entzog und damit aas Siedlungsvorhaben in Frage stellte. Unter allen diesen Umständen brauchte die Beklagte zu demal nach dem Wortlaut des Mahnschreibens vom 5. Dezember 1959 mit so weitreichenden Folgen des Verzuges wie der fristlosen Kündigung nicht zu rechnen.
III« Bas Berufungsgericht hat also in seinen Ausführungen den Umfang der nach Treu und Glauben einem Vermieter oder Verpächter obliegenden Pflichten und den von der Rechtsprechung in dieser Hinsicht angewandten Begriff der unzulässigen Rechtsausübung verkannt. Dieser auf sachlichrechtlichem Gebiet liegende Verstoß nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, auch soweit es die Klage auf Grund fristloser Kündigung für begründet hält. Einer Zu-rückverweiaung der Sache an das Berufungsgericht bedai*f es auch insoweit nicht. Der Sachverhalt, der zur Kündigung geführt hat, und die Begleitumstände sind, soweit sie nicht überhaupt unstreitig sind, vom Berufungsgericht unangreifbar festgestellt. Bei der dem Revisionsgericht obliegenden Anwendung der sachlicrii'ichtigen Gesetzesbestimmungen auf diesen Tatbestand ergibt sich, daß die von dem Lande Riedersachsen ausgesprochene Kündigung sich als unzulässige Rechtseusübung darstellt. Auf die Ausführungen
der Revision, daß entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Beklagten eine Aufrechnungsbefugnis zugestanden habe und daß sie mindestens in entschuldbarem Irrtum an ein solches Recht geglaubt habe, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden»
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Io Lie Klägerin hat hilfsweise vorgetragen, die Beklagte habe sich am TO» April 1946 in einer Besprechung mit Vertretern der Klägerin ihr gegenüber verpflichtet, ihr das Torfgelände nach acht Jahren zur weiteren Abtorfung zu überlassen» Bas Berufungsgericht sieht auf Grund des von der Regierung in Aurich gefertigten Vertragsentwurfes? aus verschiedenen Aktenvermerken der Regierung und dem Bericht des Regierungspräsidenten an den Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 27«. August 1947 als erwiesen an, daß der Beklagten nur das Recht habe zustehen sollen, nach Ablauf von acht Jahren die Abtorfung der Klägerin zu überlassen, daß sie eine Verpflichtung hierzu aber nicht eingegangen sei»
Die Klägerin macht in der Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe bei seiner Würdigung die Beweismittel, die sie für ihre Behauptungen durch Benennung der Zeugen W'^|P und angeboten habe, zu Unrecht
übergangen» Träfe das zu, wäre der Senat gehindert, eine eigene Sachentscheidung zu treffen und müßte die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen» Der Pflicht, diese Zeugen zu vernehmen, war aas Berufungsgericht jedoch enthoben» Die Klägerin hat in ihren Schriftsätzen vom 8o September 1955, 8» Oktober 1955 und 16« Mai 1958 folgendes vcrgetragen: Bei den Besprechungen zwischen der Regierung und der Beklagten sei davon.ausgegangen worden, daß
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nach einer Übergangszeit die Abtorfung für die Beklagte nicht mehr lohnend sein werde» Bas sei auch bei einer
Präsidenten und des Oberpräsidenten am 9» April 1946 ausdrücklich erwähnt worden* Am nächsten Tage habe eine
gerin mit den vorgesehenen Vorstandsmitgliedern der Beklagten stattgefunden. In dieser Besprechung sei die Bauer der Übergangszeit erörtert worden. Man habe sich
worden, daß die Abtorfung nach acht Jahren auf die Klägerin übergehen solle. Ein entsprechender Vertragsentwurf sei unter dem 11* April 1946 der Zentrale der Klägerin in Hamburg übersandt und nach deren Genehmigung der Regierung übergeben worden, Biese habe erkläi’t, daß der Entwurf den Inhalt der bisher geführten Verhandlungen richtig wiedergebe, die Angelegenheit werde bei Abschluß des Vertrages zwischen der Regierung und der Beklagten in Ordnung gebracht werden. So sei die Bestimmung des § 15 b) des Vertragsentwurfes der Regierung zu verstehen, der lautet:
”Bie Genossenschaft hat das Recht, die Abtorfung
Genossenschaft und der NWK zu schließende Vertrag unterliegt der Genehmigung durch den Regierungspräsidenten.”
Der Vertragsentwurf der Klägerin, der den Inhalt der Besprechungen vom 10, April 1946 wiedergeben soll, lautet auszugsweise:
Zusammenkunft der Zeugen von Sch
des Regierungs-
Besprechung der Birektoren H
und W
der Klä-
auf acht Jahre geeinigt; es sei ausdrücklich abgesprochen
des Geländes den N
zu überlassen. Der darüber zwischen der
Kraftwerken AG
tt
§ i
Bie ... vorhandenen Torfvorräte müssen dem Kraftwerk Wiesmo©r seines besonderen Charakters wegen grundsätzlich Vorbehalten bleiben.
§ 2
Der Herr Regierungspräsident in Auricn wird der Genossenschaft die um die Domäne W^^B^herum be-legene Hochmoorfläche von rd. 600 ha zwecks Besiedelung verkaufen,..,. Mit Rücksicht auf die z.Zt. herrschende Brennstoffknappheit und zur Erleichterung der Finanzierung ihrer Siedlungen beabsichtigt die Genossenschaft, auf dieser Fläche die Torfgewinnung zunächst selbst zu übernehmen.
§ 4
Nach Verlauf von 8 Torfjahren, spätestens am 1.12.1953, hat die Genossenschaft den Torfbetrieb an die NWK zu übergeben. Die gesamten maschinellen Anlagen und Geräte übernehmen die NWK zu dem Taxwert...
§ 6
Die NWK zahlt der Genossenschaft für jedes entnommene cbm Moor eine Torfheuer, die dem Durchschnitt der Torfmoore entspricht ...
§ 7
Nach der übernähme der Torfgewinnung durch die NWK wird sie die Mitglieder der Genossenschaft auf ihren Wunsch in ihren Betrieb einstellen und sie ausschließlich auf den Flächen der Genossenschaft beschäftigen, ihnen auch den für ihren Hausbrand benötigten Torf zu ihrem Selbstkostenpreis überlassen, je Haushalt jedoch nicht mehr als ... (Mengenangabe fehlt) to jährlich
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Eine Unterzeichnung des Entwurfs hat die Beklagte abgelehnt o Auf eine Anfrage der Regierung teilte die Klägerin dieser mit Schreiben vom 21. Mai 1948 mit, der Abschluß eines Vertrages sei bis jetzt noch nicht möglich gewesen5 sie hoffe aber, daß dife Vertreter der Beklagten zu bewegen seien, den Vertrag in den nächsten Tagen abzuschließen.
Zu einer Übereinkunft ist es aber nicht gekommen.
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Nach der eigenen Darstellung der Klägerin .kann es sich«, sofern überhaupt bei der Besprechung am 10 * April 1946 bindende Abmachungen getroffen worden sind, dabei nur um den mündlichen Abschluß eines Vorvertrages zu einem noch schriftlich abzufassenden Unterpachtvertrage gehandelt haben* Der Inhalt des Vertragsentwurfs der Klägerin ergibt eindeutig, daß aas Vertragsverhältnis der Beklagten zu dem damaligen Land Hannover nicht etwa enden und die Klägerin in unmittelbare Beziehungen zu dem Lande treten sollte» Vielmehr sollte die der Beklagten zustehende Nutzung der Flächen der Klägerin gegen Entgelt überlassen werden; denn es war ausdrücklich die Zahlung einer Torfheuer an die Beklagte und die Beschäftigung der Mitglieder "auf den Flächen der Genossenschaft11 vorgesehen» Dieser "Entwurf” sollte, wie die Klägerin es ./selbst darstellt, die bei der Besprechung von den Vorstandsmitgliedern mündlich zugesagte Überlassung in die Form eines endgültigen und vollständigen Vertragswertes, das im übrigen noch der Genehmigung der Zentrale in
unterlag, fassen» Unterstellt, die Vorstandsmitglieder der Beklagten wären bei der Besprechung am 10o April eine rechtliche Bindung eingegangen, so wäre für die Beklagte allerdings die Verpflichtung zu dem Abschluß eines schriftlichen Unterpachtvertrages mit der Klägerin begründet worden und die Klägerin hätte, wenn die Beklagte sich grundlos weigerte, auf Abschluß eines solchen Vertrages klagen können» Dagegen kann die Klägerin, solange der Kaufvertrag nicht geschlossen ist, keine Rechte geltend machen, die sich aus ihm ergeben sollen; solche Rech-te können ihr erst zustehen, wenn der eigentliche Vertrag zustande gekommen ist» Die Beklagte verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben., wenn sie trotz einer etwa unberechtigten Y/eigerung, den Unterpachtvertrag zu schließen, die sofortige Herausgabe des Moorgeländes aolehnt» Es steht ihr frei, sich darauf zu berufen, daß der Herausgabeanspruch
der Klägerin* da der Hauptvertrag nicht abgeschlossen sei* nicht bestehe, und abzuwarten, ob die Klägerin einen etwaigen Anspruch auf Abschluß des Unterpachtvertrages durchsetzen werde. Es ist also nicht so, daß die Beklagte ein Verhalten zeigt, von dem sie sofort Abstand nehmen müßte und das daher entsprechend dem Rechtsgrundsatz, daß treu-widrig handelt, wer etwas fordert, was er sofort herausgeben muß, eine unzulässige Hechtsausübung darsteilte«, Ob und unter welchen Bedingungen sie ^etzt noch mit der Be~ klagten einen Unterpachtvertrag schließen will, hat die Klägerin nicht vorgetragen, im besonderen auch nicht, ob sic etwa an dem Entwurf aus dem «Jahre 1946 unter den veränderten Umständen zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsrechtszuges festhalten will» Die Klägerin hat vielmehr in erster Reihe die Klage darauf gestützt, daß zwischen dem Lande Hiedersachsen und der Beklagten ein Pachtverhältnis überhaupt nicht zustandegekommen sei, zu dem mindesten nicht mehr bestehe. Sin Angebot, mit der Beklagten einen UnterPachtvertrag zu schließen, hätte mit dieser Begründung der Xlage in Widerspruch gestanden und hätte eine Anerkennung bedeutet, daß zwischen dem Lande Biedersachsen und der Beklagten ein Pachtvertrag bestehe. Las Berufungsgericht hatte deshalb auch keinen Anlaß, die durch einen An~ wait vertretene Klägerin zu befragen, ob sie noch zu dem Abschluß eines Unterpachtvertrages bereit sei, Bach alledem vermag der Vortrag der Klägerin über den Inhalt der Besprechungen vom 10, April' ’ 1946 den Klageanspruch nicht zu begründen. Einer Vernehmung der Zeugen und
durch das Berufungsgericht hat es demnach nicht bedurft.
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Unter diesen Umständen konnte der Senat in der Sache selbst erkennen, La das Herausgabeverlangen der Klägerin
sich als unbegründet erweist, war das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten die Klage abzuweisen»
Die gesamten Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin nach § 91 ZPO zu trageno
Dr»Pagendarm Artl Dr.Dorsehel Dr.Mezger DroMessner
