BGH

Volltext der Entscheidung

22W 023
VIII Zu.83/59
Verdünnet a .ü II . OK to D-? i I960 Hof fmeist«r, I up tizangc-stellter als Urkunusb«amter der Geschäftes :.eiie
I a
& !ii e n des Volkes
 In dem -ecntsstreit
 aes Landes Ba den-;", ürt tern amt Baden-Württemberg in
 oerg,vertreten durch das autobahn- j jf^pstraiBe
 Beklagten, Berufungsklägers und Revision;kläg^rs, - Prozeßbevollmäcntigter; HechtsanwaIt Dr. 
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsoeklagte, ~ Prozeßoevollmächtigter** Rechtsanwalt
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24. mal I960 unter Mitwirkung des Sena l;s Präsidenten Br. Pagendarm und der Bundearichter Artl, Br. Spieler, Br. Borecfael und Br. Merger
 für Hecht erkannt;
Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Öberlandes-gerichts in Karlsruhe vom 8. ^pril 1959 wird, soweit sie den Urteilsausspruch zur Klago be~ trifft, zuruckgewiesen. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung über den Betrag des Klageanspruches an das Landgericht in Mannheim zurückverwieseno
 Soweit die Revision die Widerklage zu dem Gegenstand hat, wird das bezeichnete ürteil aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung an da» Berufungsgericht zurückverwiesen«
Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen.
gegen
 Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Lurch Vertrag vom 3« Dezember 1946 kaufte die Klägerin von dem ^utostraßenamt Frankfurt (jiain) 300 cbm Werksteine aus einem bei Maanheim-Sandhofen lagernden größeren Vorrat zu dem Preise von 40 eCü RM, Das Autostraßenamt Frankfurt (Main) übersandte der Klägerin unter dem 160 Dezember 1946 folgendes Schreiben;
,4Vtir bestätigen den Eingang von RM 40 000 für auf unserem Steinlager Bandhofen gekaufte und in unserem Schreiben vom 3*12.1946 näher bezeichneten Werksteine aus Sandsteine Gleichzeitig erteilen wir Ihnen mit anliegender Bescheinigung die Genehmigung zur Abfuhr der Steine. Den Termin des Abtransportes bitten wir uns mitzuteilen.
Bescheinigung	______
fIr WicEeinigen der Firma Philipp (■■■■■■■By daß sie auf unserem Steinlager Sandhofen 500 m* Werksteine aus Sandstein von uns gekauft hat und zur Abfuhr berechtigt 1st.H
Die Klägerin holte» wie im laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden ist».;»& I:;ofäuai 1948 und in der'.'S5e.lt. vom 12, Juli bis 2. August 1948 von dem Lager insgesamt
128)644 cbm statt.
Steine, ab.,0leitete Abfuhren fänden nicht mehr
 Im Jahre 1951 ist die Zuständigkeit für das Stein -lager Mannheim-Sandhofen mit dem Ätobahnabschnitt auf das Autobahnamt Baden-Württemberg in Stuttgart übergegangen. Das Autostraßenamt Frankfurt (Main) übergab dem Autobahnamt Stuttgart die mit der Klägerin geschlossenen Verträge und die Listen, in denen die abgeholten Steinmengen verzeichnet waren, unter Hinweis auf den Verkauf der Steine.
Im dahre 1954 oder 1955 bemerkte der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin, daß die Steine des Steinlagers numeriert worden waren. Auf eine Rückfrage bei dem Autostraßenamt Frankfurt (0;ain) erfuhr er von den. wbergang
— 'S ...
der Zuständigkeit auf das Autobannamt Stuttgart. Die Klägerin behauptet, sie habe sieh darauf an das Autobannamt Stuttgart gewendet, habe aber keine Antwort erhaltene Die Beklagte bestreitet das.
Im Frühjahr 1956 ließ das Autobahnamt Stuttgart die damals noch in einer Menge von 369 cbm vorhandenen Steine zurichten und verarbeitete sie an seinen Baustellen, Bald nach der Abfuhr verlangte die Klägerin von dem beklagten Land Schadensersatz- Sie macht mit der Klage einen Teilbetrag von lö 000 DM geltend- Sie hat ihre Ansprüche ausdrücklich auf Ersatz des Schadens beschränkt, der ihr durch unterbliebene Lieferung von 369 cbm Steinen entstanden ist. Mit der Widerklage verlangt das beklagte Laad die Feststellung, daß der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in der weiter behaupteten Höhe von 56 42Ö DM nicht zusteht«
Das Landgeficht hat den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz dam Grunde hach fär gerechtfertigt erklärt 0
Das bfklagti Land hat mit data Anträge, das Urteil des Landgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und nach dem Anträge der Widerkisge zu erkennen, Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichte dahin sbgeändert, daß die Klage dem Grunde nach nur zu 2/3 gerechtfertigt istDie weitergehende Berufung hat es 2urückgewiesen.
Mit der Revision erstrebt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfange und die Verurteilung der Klägerin nach dem Anträge der Widerklage«
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen«
Entscheidungsgründe;
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Ip Bas Berufun^sgerlcfit hält das Land Baden-Y.iirtteaiberg für den richtigen Beklagten, Es,führt aus, unbestritten habe das Auiostr&ßenamb Frankfurt (Main) im Jahre 1951 beim Übergang der fraglichen Autobahnstrecke an das Autobahnamt Stuttgart diesem sowohl die mit aer Klägerin abgeschlossenen Verträge als auch die ^bfuhrlisten über die bereits entnommenen Steine übergeben und habe auch auf diese Verträge besonders hingewiesen, Das könne nur den Sinn gehabt haben, dem Autobahnarnt Stuttgart auch die weitere Erfüllung des Kaufvertrages zu Übertragen, zu demal es den ganzen Steinvorrat empfangen habe, aus dem die an die Klägerin verkaufte Monger habe entnommen werden sollen, Denselben Standpunkt hätten ,'dab Autöbahnamt Stuttgart und der Versicherer des 'beklagten Landes in dem vorprozessualen Sehr! f t v; ech sei v e r t re t e n«
2o a) BieRävxsion glaubte aus dem Verkauf der Steine könne nuirpdie Bunde sre publik Deutschland." verpflichtet sein, da es sich bei dies4m lechtsgeschäft allenfalls Um eine sogenannte AUftragsahgelegenheit bandelet Das ist unrichtig«. Bei Abschluß des Vertrages vom JP Dezember 1946 bestand ; die Bundesrepublik Deutschland nohh nicht. Am 10, September 1946 vier zwischen den Verkphrsministerien der Länder der US-Zone und den von den Behörden der britischen Militärregierung ernannten deutschen Vertretern ein “Vorläufiges Abkommen über die Bildung einer deutschen Verkehrsverwaltung'* geschaffen worden. In Art« 9 Abs, 5 hatten die Länder der US-Zone und die Verwaltungsbehörden der britischen Zone vereinbart, dai3 die Autobahnen in der amerikanischen Zone durch die Länderbenörden erhalten und finanziert weraen sollten (vgl, 3GHZ 4, 255? 256), Als ursprünglicher
 Vertragsgegner ist danach das für das Autostraßenamt Frankfurt (Main) zuständige Land Hessen anzusehen.
Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24. Mai 1949 wurde nach Art# 90 allerdings der Bund Eigentümer der bisherigen Reichsautobahn. Spätestens am 3« März 1951 erloschen nach § 2 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahner! und sonstigen Bundesstrai3en des Fernverkehrs :vom 2. März 1951 - Bundes-Straßenvermögensgesetz - (BGBl I 157) insoweit alle Treuhandschaften der Länder an Eigentum und Vermögensrechten des Unternehmend^IteichBautobahnen". Las brachte für die gegenüber der Klägerin eingegangenen Verpflichtungen keine Änderung mit sich* Die Revision übersieht, daß nicht das Eigentum an den Steinen im Streit ist, sondern daß die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages verlangt - Lie Verpflichtung eines Verkäufers wird aber durch den weehSel des Eigentums an aer verkauften Sache nicht berührt* ‘&anu die Revision meint, die von den Ländern bei der Verwaltung der Autobahnen eiugegangeneii Verbindliohkeitan- seien mit Inkrafttreten des.Sruad^^	weiteres	auf den Bundübergegangen,
 so ist das unrichtig* Rach:Art90 Abs. 2 GG verwalten die Linder die Bundeäantehahheii;.:-im .Auftrag des Bundes. Rach. \ § 6 Abs.l des BundessträSenvermÖgeiisgesetzes und dem entsprechenden § 5 :Äbs. 1 äes Bundeeternstraßengesetzes vom 6. August 1953 (BGBi I .903) ist zwar der Bund träger der Straßenbaulast, doch werden Ji# Aufgaben der Straßenbaulast von den Ländern	Die	hier in Betracht
 kommenden Steine stammten aus einem ursprünglich für die ftiderlager-TUrme der Autoböhn-Rheinbrücke Mannheim-Frankenthal bestimmten Vorrat und sind von der Beklagten auf ihren Baustellen verarbeitet worden. Danach kann unbedenklich davon ausgegangen werden, daß der Abschluß des Vertrages vom 3» Dezember 1946 eine Maßnahme war, die der Verwaltung
 von Baumaterial diente und die eomi • nach Inkrafttreten des Grandgesetzes 2u den Angelegenheiten gehört, die die Länder im Auftra&e des Bundes wahr nehmen, Handlungen im Hahnen von AuftrSgsangelegenheiten verpflichten aber die beauftragte Körperschaft selbst, diese kann den Vertragsgegner nicht an die auftraggebende Körperschaft verweisen (8GHZ 2, 142, 145)» Die Erfüllung des Ver-träges blieb daher auch nach der Rechtslage, wie sie sich nach dem Übergang des Eigentums der Autobahnen auf den Bund darstellte, nach wie vor Sache des zuständigen Landes,» Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift des § 6 Abs» 1 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs» 3 Bundesfernstraßengesetz, wonach bei Übergang der SträßenbauXast in der Zeit vom B» Mai 1945 bis zu dem Inkrafttreten des BundesfernstraBengesetzes Verbindlichkeiten, die zur i)urchftihrung von Bau- und Unterhalt ungsmaii nahmen eingegangen waren, vom Übergang der Rechte und Bflleht#u^ ausgesohlassen sind ^
bner&^	die	Aufwendungen	für	die	StraBen-
baulast-deiTSuhd zu tragen, hat und daß der Bund möglicherweise dem beklagten Land zur Erstattung des Wertes der für BtraBenbauarbeiten verwendeten Steine verpflichtet ist» Barons folgt nicht., daß die Bundesrepublik Britten gegenüber in Verpflichtungin der Länder eingetreten wäre und daß etwa das Autobafahe&t Stuttgart nur als Vertreter der Bundesrepublik, eehuidrechtliche Ansprüche der Klägerin verletzt -hätte« Per VII. Zivilsenat hat für die Verfolgung von Ansprüchen aus privatrechtlichem handeln des Bediensteten eines Landes die Auffassung vertreten, es könne dem außenstehenden Britten nicht zugemutet weraen, in die vielfach komplizierten inneren Verhältnisse der Aufgabenteilung und des Finanzausgleiche zwischen Bund und Ländern einzudringen. Er dürfe sich
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in der Regel darauf verlassen, wie die Behördenorganisation nach außen gestaltet ist, und darauf vertrauen, daß ein Bediensteter des Landes in der Regel auch im Namen des Landes handelt.. Daraus hat der VII* Zivilsenat gefolgert, daß bei Passivprozessen gegen eine öffentliche Körper-schaft aus privatrechtlichen Forderungen für die Frage, welche Körperschaft die richtige Beklagte ist, interne Fragen des Fimnzausgleiehs und des Haushalte nicht zu Lasten des geschädigten Klirre eine entscheidende Rolle spielen dürfen (tJrt.v. 18. danusr 1960 - VII ZE 195/58 ' WM I960.,' 660, gekürzt BB1960, 645to Diese Erwägungen, denen dei Sehai Beitritt, stehen auch im vorliegenden . Fall einer Berufung des -beklagten Landesdarauf entgegen, daß die Erfüllung des Kaufvertragesund der Einbau der S t ei ne letsten Kndes eihe Angelegen^ sei , die die Bundes republik. betreffe»'
■ b)\Auch ■■die-Auffassung,, daß' trotz des- zwischen dem •.
- Land Hessen-und'- dery&lügerin abge&ehiossenen Vertrages : vom 16. Desemher. 1946.' nt«W.:\4aiö.;.'Land1 Heesen,., sondern.
des beklagte'wi«nd. ^9P':
.. ist aus Rechtsgrüpden..nicht;:.sd;he^he1wdeii/.Dae. Berufungen-gerich.t	i» ■■ije&pikr-
■turt..	als • verdre^*^	.Behörde' des. ■
Landes Hessen .mit; .dem beklagten :&ndfe- 'das'/durc.h.das " Autobahnämt Htuttgait vsrtÄetehW#>rdeh sei, .einen Schuld-?-. '■ . : Übernahme vertrag geschlossen, 'fenn es' die unter; besonderem'..
■ Hinweis.erfolgte ..'ilbefgahe.:;de^	die übernähme
 des s t e i hv.o r ra t g a Is A nha 11 spankb© für de n Abschluß d e © • Vertrages würdigt, so handelt es sich um die Auslegung einer individuellen Willenserklärung, die nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht zugäng-licn ist. Sachlichrechtliche Bedenken gegen die Viirksamkeit der Schuldübernahme bestehen nicht. Fehl geht insbesondere
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die An sieb'; der Revision, die Klägerin habe die Schulduber-n&i'iine ni jht genehmigt, da sie ihr nicht rai tgeteilt worden sei, oder habe sie, falls eine Mitteilung geschehen sei, sogar verweigert. Das Berufungsgericht stellt in ariderem Zusammenhang unter Sr» IV der Entseheidungsgründe ausdrücklich fest, die Klägerin habe im Jahre 1955 auf ihre Anfrage bei dem Autostraßenamu Frankfurt (Main) erfahren, daß die Zuständigkeit für aas Steinlsger und die Erfüllung des Vertrages auf das Autobahnamt Stuttgart übergegangen sei. In dieser Mitteilung des Autostraßenamts Frankfurt (Main) kann unbedenklich die Mitteilung der Schuldübernahme gesehen werden. Eine Genehmigung hat die Klägerin spätestens mit der Erhebung der KMage gegen das beklagte Land erklärt«, Die Revision nimmt zwar an, die Klägerin habe dadurch, daß sie auf die Mitteilung anfänglich geschwiegen habe, zuia Ausdruck gebracht* sie verweigere die Genehmigung.
Wenn das. Berufungsgericht•erkennbar dem Verhalten der Klägerin diese Bedeutung nicht hat beimessen wollen, so läßt das einen als Hechtsverstoß anzusehenden Fehler der Auslegung nicht erkennen. Schweigen kann zwar als Ablehnung gewürdigt werden. Hier ist indessen kein Anlaß für-die Annahme ersichtlichj daß die Klägerin etwa das beklagte Land für einen^^ wehig^r Vertrauens Schuldner als das Land Bessen gehalten und deshalb mit ihrem Schweigen einer Schuldübernahme habe entgegentreten wollen. Mit Recht weist das Berufungsgericht auch darauf hin, daß das beklagte Land im Schriftwechsel mit der Klägerin nicht zu dem Ausdruck gebracht habe, das Land Hessen und nicht das Land Baden-Württemberg sei nach dem Kaufvertrag verpflichtet»
Die Revision scheint sich allerdings auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wenden zu wollen, daß die Vorgänge, die zur übernähme des Steinlagers Sand-
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hofen durch das Autobahnamt Stuttgart geführt haben, sich iöi Raumen eines Übergangs der Zuständigkeit vom Lande Hessen auf das beklagte Land abgespielt hätten. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte die Aussage des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin, ihm sei■mitgeteilt worden, die Zuständigkeit hinsichtlich der Verwaltung des Lagerplatzes Sandhofen sei auf das Autobahnamt in Stuttgart Ubergegangen, dahin würdigen müssen, nur die '‘Ver^eitiingszuständigkeittt sei übergegangen, Die Revision will anscheinend sagen, die Beklagte habe die Verwaltung des Bteinvorrats nur im Zuge einer Änderung der innerdienstlichen Äufgabenverteilung übernommen, ohne daß sich hieran nach außen rechtliche Wirkungen geknüpft hätten« für einen solchen Schluß ■ oie.tet die Aussage des Zeugen ater nlcht den geringsten Anhaltspunkt. Pas ^ütobahnamt Stuttgart ist nicht eine bloße	Ke	ist	nach	der	Bekannt'v
. macnurtg der Ministerien des La.hd?s Ba den-1» ür11emberg über die Vertretung des Lahdes im gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den	•
vom 17. Januar 1355 (Ba.d^iirtt-0Bi 3) eine Behörde, die das beklagte Land -.in» den/äh	-i^s^äf^Äfeereiefe	’ge-*
hörenden. Angelegenheiten- vertrilit*' $a."s -he-klagte Land hat selbst nicht • hahaup.tei’.i;■da-fizheMit’ dem Lande Hessen ,. ,/ ein Abkommen getroffen habe> .Wonach, das- Autobahnamt Stuttgart den Lagerplatz Sandhofen^ fiir das Autobabaamt Frankfurt {'dain) verwalten solle. In der Serufungsbegründungsschrift hat das beklagte Land überdies Vhrgetragen, im Gefolge geänderter Zuständigkeitsgrenzen sei die Zuständigkeit bezüglich des fraglichen Autobahnabschnitts auf das beklagte Land äbergegangen. Das Berufungsgericht konnte daher ohne Eechtsverstoß davon ausgehen, daß das Autobahnamt Stuttgart das beklagte Land bei dem Abschluß eines mit dem Lande Hessen geschlossenen Vertrages vertreten
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hat, der die übernähme der gegenüoer der Klägerin bestehenden Schuld zu:a Gegenstand hatte«.
Der Annahme, das beklagte Land habe die Verpflichtung des Landes Hessen übernommen, steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht die Bestimmung des § 5 ,.bs. 1 Satz 2 Bundesfernstrai'iengesetz entgegen, nach der beim vvechsel des Trägers der StraSenbaulast Verbindlichkeiten, die zur Durchführung früherer Bau- und Unterhaltungsarbeiten eingegangen sind, vom Übergang der Rechte und Pflichten auf den neuen Träger ausgeschlossen sind. Wenn die Zuständigkeit für einen Autobahnabschnitt und damit die Zuständigkeit für das Steinläger auf das Autobahnamt Stuttgart überging, ging, nicht etwa die Straßenböul&st auf das beklagte Land als neuen Träger über. Träger der Straßenbaulast blieb nacti wie vor der Bund als Eigentümer dor Autobahn«. Gewechselt hatte nur hinsichtlich der Auf» trage Verwaltung das beauftragte ±*and. Ob auf diesen Fall etwa § 6 Abs. .1 Satz 2 BundesfernstraBengesetz entsprechend, anwendbar ist und pb es sich bei der Verpflicntung zur Lieferung der Steine überhaupt um eine Verbindlichkeit der genannten Art handelt,bleiben«
Selbst wenn beim Fehlen besonderer Abreden das Land Beesen ■zur Erfüllung.des Kaufvertrages verpflichtet geblieben wäre, waren, die.-beteiligte,!).. ia&tor/doel* nicht gehindert, etwas anderes zu vereinbaren. Daß das beklagte Land, wenn es den gesamten Eteinvorrät übernahm, sich auch hat verpflichten können, die Verbindlichkeit des Landes Hessen zur Übertragung des Eigentum© an einer bestimmten Menge von Steinen zu erfüllen, wird durch die Bestimmung des § 6 Aböo 1 Satz 2 des hundesfernstraSengesetzes nicht in Frage gestellt«.
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3« Die Revision meint, wenn schon, eine Schuldübernähme erfolgt sei, so hebe auf das beklagte Land die Verpflichtung aus dom Kaufvertrag doch höchstens insoweit übergehen Rönnen, als die Erfüllung damals noch möglich gewesen seio Deshalb müsse die Klägerin beweisen, wieviel Steine im Zeitpunkt der Übernahme der Scnuld noch vorhanden gewesen seien« In dieser Hinsicht fenle es an jedem Nachweis. Die Revision Übersieht aber, da3 bei der Übernahme des Stoinvorruts mindestens 369 cbm Steine vorhanden gewesen sein müssen, da die Beklagte unstreitig im Frühjahr 1956 noch diese Menge abgefahren und verbaut hat.
Nur für eine Menge von 369 cbm verlangt die Klägerin Schadensersatz. Eines Nachweises, daß das beklagte Land die Menge von 369 cbm Steinen erhalten hat, bedarf es danach nicht.
B. (Zur Klage).
I. Das Berufungsgericht hält den Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 325 BGB für begründet, da die Lieferung der S leine aus einem von dem beklagten Lande zu vertretenden Umstände unmöglich geworden sei.
Das beklagte Land vertritt demgegenüber den Standpunkt, es habe an einer Verpflichtung, der Klägerin die Steine zu überlassen, gefehlt, da der Anspruch der Klägerin aus dem Kaufvertrag entfallen und verwirkt gewesen sei. Dabei geht die Ansicht des beklagten Landes ersichtlich dahin, der Anspruch der Klägerin habe bereits bei der übernähme des Lagers Sandhofen im Janre 1951, Mindestens aber zur Zeit der Verarbeitung der Steine nicht mehr bestanden.
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Das Berufungsgericnt kommt nach Würdigung aller Umstände zu dem Ergebnis, daß der Tatbestand der Verwirkung nicht vorliege. Die Angriffe, die die Revision gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts richtet:, haben keinen
1. Die Revision vermißt einmal eine Auslegung., welchen Inhalt der Kaufvertrag gehabt habe* Sie meint;, des Berufungsgericht hätte unter Beriieksicntigung des § 157 ?-G3 zu dem Ergebnis kommen müssen, daß die Klägerin verpflichtet gewesen sei, die Steine in angemessener Zeit abzuholen» damit will die Revision offenbar sagen, schon nach dem im Vif ege der Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Partei-willens habe die Klägerin nach Ablauf längerer Zeit keine Ruc. te mehr aus dem Kaufvertrag herleiten können. Wäre diese Auffassung zutreffend, so käme es allerdings auf den Hechtsbehelf der Verwirkung nicht mehr an»
Das Berufungsgericht hat allerdings unter diesem Gesichtspunkt den Kaufvertrag nicht ausdrücklich gewürdigtP Die Entscheidungsgründe lassen aber in dem sich mit der Verwirkung, dem Annahmeverisug• und dem Kitverschulden befassenden Teil erkennen, daß das Berufungsgericht der Auffassung ist, dem Vertrag wohne nicht die von der Revision angenommene Beschränkung der Vertragsrechte inne.
So hat das Berufungsgericht den Umstand verwertet, daß die Klägerin den gesamten Kaufpreis bezahlt habe und daß von einer Verpflichtung zur raschen Abwicklung der Abfuhr im Vertrag nicht die Redd sei, und hat ausgesprochen, die Klägerin habe auf die Eespekcierung ihrer vertraglich erworbenen Hechte vertrauen dürfen. Irgend ein Anhaltspunkt für den von der He^ision angeführten Vertragsinhalt ist nicht ersichtlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts läßt eine Gesetzesverletzung nicht erkennen.
Das Reichsgericht hat zwar mehrfach angenommen, es sei denkbar, daß ein Kaufvertrag durch stillschweigendes Übereinkommen seine Erledigung finden könne, wenn der Käufer eine Übermäßig lange Frist bis zu dem Abruf oder zur Abnanme der gekauften Ware verstreichen lasse und der andere Teil habe annehmen müssen, daß der Käufer auf weitere

Lieferungen verzichte (RGZ 95, 310; HG HansRGZ 1908, 276; Recht 1921 ijr. 33; KG3 RGRK Anhang zu § 374 Anrn, 147} o Eine solche stillschweigende Übereinkunft lehnt das Berufungsgericht jedoch, wie sich unter den oben wiedergegebenen Gesichtspunkten aus dem Zusammenhang der Lntscheidungs-gründe ergibt, ersichtlich ab* Las laßt einen Rechtsirrtum nicht ersehen, zu demal die Klägerin im Gegensatz zu dem Jachverhalt, der den angeführten Urteilen zugrunde lag, den Kaufpreis voll entrichtet hatte. Keinesfalls kann
 der Revision darin beigepflichtet werden, daß schon grundsätzlich ein längerer Verzug mit der Abholung gekaufter ware den Verkäufer von der Lieferpflicht befreie. Im
 allgemeinen begründet eine solche Säumnis nur Gläubiger-Verzug, möglicherweise auch Zchuldnerverzug, wenn die Abholung eine He iptverpflichtung bildet . Dem Verkäufer steht es lediglich frei, die aus dem Verzug erwachsenden Rechte auszuüben; seine Leistuhgepflicht entfällt nicht„
2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung halten der recntlxchen fechprüfung stand.
a) Die Verwirrungist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt vorans., daß besondere umstände
 die Leistung als für den Schuldner nicht mehr zu demutbar und die verspätete Geltendmacteng dee Anspruches daher als Verstoß gegen 1-reu und Glauben erscheinen lassen. Der Zeitablauf allein genügt nicht. Da die Verwirkung ein außerordentlicher Rechtsbehelf ist, sind bei der
 Beurteilung der Voraussetzungen strenge Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung hat den Eihwand der Ver-
wirkung insbesondere zugelassen, wenn uer Schuldner berechtigterweise angenommen hat, der Gläubiger werde einen Anspruch nicht mehr geltend machen, und er sich hierauf wegen des Verhaltens des Gläubigers tatsächlich
 eingerichtet hat (HGZ 158, 108? BGH2 25 NJV» 1958, 1988; Soergel/liebert 3» Aufl
47, 52; B«G § 242 Anm. 181 ff).
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Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben keinen Anhaltspunkt für die Annahme, daß es diese rechtlichen Ge-sichtepunkte verkannt habe. Das beklagte Land hat zwar allgemein geltend gemacht, es habe das Verhalten der Klägerin dahin würdigen müssen, daß sie ihren Bedarf gedeckt habe und die Steine, da ihre Verarbeitung unwirtschaftlich geworden sei, nicht mehr habe abholen wollen. An einer näheren Darlegung, daß einer ihrer Beamten und gegebenenfalls welcher diese Vorstellung tatsächlich gehabt habe, hat das beklagte Land es aber ebenso wie an einem Beweisantritt hierfür fehlen lassen« Es hat auch nicht dargeiegt, aus welchen Gründen die Erfüllung des Kaufvertrages wegen aer Länge der seit Vertrages ch lu Sv e r gangenen Zeit habe unzu demutbar sein sollen« Euch den ?eet»telX;uiigei!i:.:ä'e8 Berufungsgerichts und den eigenen Angaben das,- beklagten Landes in der Berufungs-oegründungeachrifiv di# das Berufungsgericht zur Frage des Verschuldens verwertet, liegt vielmehr folgender $achverhalt-->örKl^ Autostraüenamt Frankfurt (Main) hatte im Jahre 19fi die mit der Klägerin abgescnlossenen Verträge und die'ÄÄ^vdirlißten unter Hinweis auf den Verkauf der Steine.dem Autobahnsat:'Stuttgart übergeben« Infolge eines vom beklagten Lande nicht näher angege** denen Umstandes siftä der. mit der Klägerin geschlossene Vertrag und die Abfuhflisten aber der Abteilung, der der Sachbearbeiter angenörte, von dem der Auftrag zur Verarbeitung der Steine ausging, unbekannt gewesen. Der Sachbearbeiter hat daher von dem Kaufvertrag keine Kenntnis gehabt und hat aus diesem Grunde etwaige Ansprüche der Klägerin nicht berücksichtigt. Das beklagte Land trägt hierzu in der Berufuhgsbegründungsschrift ausdrücklich vor; Wenn die Klägerin dem Autobahnamt Stuttgart den Kaufvertrag vorgelegt hätte, als sie im Jahre 1955 gesehen habe, daß die Steine numeriert worden seien,
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so wäre im Zage pflicntgemäßer Prüfung öle Verarbeitung uer Steine bis zur vollen Klärung der rechtlichen Verhältnisse zurückgestellt oder unterblieben. Las beklagte Land hat also nichts dafür vorgebracht, daß ihr die
 Lieferung der Steine schon vor der Verarbeitung wegen der Länge der seit Vertragsschluß verstrichenen Zeit unzu demutbar gewesen sei. Lie spätere Verarbeitung ist nicht erfolgt, weil der Saebberarbeiter etwa darauf vertraut und sich in seinen Entschlüssen darauf eingerichtet hat, die Klägerin werde keine Ansprüche mehr stellen, sondern weil infolge eines Organisetionemangels dem Säen-bearbeiter nicht die gesamten, den Steinvorrat betreffenden Unterlagen zugänglich gemacht worden sind. Soweit es sich um die von dem zuständigen Sachbearbeiter angeordnete Verarbeitung der Steine handelt, gehen also alle Angriffe der Revision .ins Leere, mit denen geltend gemacht wird, das beklagte Land i^abe damit rechnen und sich darauf einrichten können, daß der Anspruch auf Überlassung der Steine nicht mehr geltend gemacht werde. Was die Revision vorbringt, sind £:?Wägungen, die der Sachbearbeiter möglicherweise hätte anstellen können, aber, da ihm der Vertrag unbekannt war, flicht angestellt hat und die ihn9 selbst wenn er sie bei Kenntnis des Vertrages angestellt hätte, trotzdem nicht zu einem Einbau ohne vorherige Klärung der Rechtslage veranlaßt hätten. Laß etwa die Abteilung, die die Akten über den Verkauf und die Abfuhr geführt hat, davon ausgegangen sei, der Vertrag habe sich erledigt, und daß sie deshalb die Akten dem Sachbearbeiter, der über den Einbau der Steine zu befinden hatte, nicht vorgelegt habe, hat das beklagte Land selbst nicht behauptet. Hatte es etwas Derartiges vortragen wollen, so hätte es im einzelnen darlegen müssen, bei welcher Abteilung sich die Unterlagen über den Verkauf der Steine befunden haben, welche Prüfungen der in ihr
-j.	-	ir.r.:.	•	 nr-	-^rirrrrn!'Mii;.l	n.i	i	n	nun.............I r Vinyrtflii^	HI'I	Hilft;1»w——
tätige Beamte vorgencmmen hat and wieweit er üoerneupt Entscheidungen, die i'ür das beklagte Land verbindlich waren, hat treffen können« Da*- beklagte Land hat es daher an der sc lässigen Larstellung der Tatsacnen fehlen lassen, die das Verlangen der Klag«
, vn k*.
Lieferung von Steinen zu einer unzulässigen Hechts-ausübung machen könnten. Denn aber kann das beklagte Land sich auch nicht darauf berufen, der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen verschuldeter Unmög-licnkeit der Leistung sei verwirkte
b) Im übrigen entbehren die Rügen, mit denen die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts angreift, der Grundlage« Unrichtig ist die Auffassung, das beklagte Land habe sich auch bei Kenntnis vom Bestehen des Kaufvertrages untätig verhalten dürfen, wenn es die Steine verbauen wollte. Äiit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dem Lende sei, wenn es sich über den Kaufvertrag habe hinwegsetzen wollen, zuzu demuten gewesen, sieh zu erkundigen, ob die Klägerin noch Ansprüche geltend machen wolle. Line solche ßrkundigungs-pflicht bestand auch dann, wenn das beklagte Land nicht gehalten war, bei der Erfüllung'des Kaufvertrages selbst tätig zu werden. Es ist einhellige Auffassung, daß der Gläubiger, wem* er Verwirkung einwendet, im allgemeinen darlegen muß, warum er sich ohne weiteres darauf elnger richtefc hat, der Anspruch bestehe nicht mehr, und nicht selbst eine Klärung der Rechtslage herbeigeführt hat (Staudinger 3GB 10. Aufl. § 242 Anm. 701j Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl« § 242 Anm. 185). Es enthält auch keinen Rechtaverstoß, wenn das Berufungsgericht ohne Einholung eines Gutachtens davon ausgeht, die vom Kläger bereits bezahlten Steine hätten noch einen erheblichen Wert gehabt. Das beklagte Land hat zwar behauptet, zu demindest in den. ersten Jahren nach der Währungsreform sei ein
17 -
Abholen und V«j
■arbeiten der
 Steine
teuerer gekommen als ein
.‘inkiauf neuer, sieh hierfür Da aber auswe Klägerin bie-
dern Verwendungszweck engepaftter, und hat auf ein Sachverständigengutachten bezogen« islich der unstreitigen Abfuhrlisten die zur Währungsreform nur 28,525 cbm abgeholt
)
den Rest von über 100 cbm aber in der Zeit vom 12. Juli
 bis 2o August 1948 abgefahren hat und das beklagte Land selbst die Steine bei eigenen Bauten verwendet hat, ist es nicht zu beanstanden, v/enn das Berufungsgericht an-niuuat, die bereits bezahlten Steine- hätten auch in aer Zeit nach der 'Währungsreform far die Klägerin noch einen
 erheblichen Wert genabt. Schließlich der Revision erfolglos, daß nach dem
 ist auch der Hinweis Sinn des Vertrages
 die Abholung der Steine in angemessener Frist hätte er-
folgen sollen. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht übersehen. Es würdigt die Erklärungen der Parteien und ihr Vorhalten aber dahin, daß weder das Autostraßenamt Frankfurt (Main) noch das Autobahnamt Stuttgart ein
 besonderes Interesse an der beschleunigten Abwicklung des Vertrages gehabt hätten. Bei der nach Ireu und
 Glauben vox'zunehmenden Abwägung hat es die Verspätung •nicht für so erheblich gehalten, daß der Anspruch der Klägerin auf Erfüllung des Kaufvertrages für das beklagte Land unzu demutbar geworden wäre. Diese tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechte?erstoB nicht erkennen.
II. Das Berufungsgericht ist der Meinung, das beklagte Land habe die Unmöglichkeit, der Klägerin den Rest der Steine zu liefern, verschuldet. Sein Verschulden könne das beklagte Land nicht mit dem Hinweis aarauf ausräumen, die Größe und die Organisation seines r*utobahn-nmtes hätten es verhindert, daß die Abteilung, die über die Eteine vorfügt habe, rechtzeitig von aer durch den Kaufvertrag geschaffenen Rechtslage unterrichtet worden sei. i*ür derartige Organisation, mängel hafte das beklagte na.
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1, Dio Revision tritt dieser Auffassung entgegen und meint-, die Leistung sei durch ein Verschulden aer Klägerin unmöglich geworden, da sie nicht die Steine vertragsgemäß ausgesondert und dadurch einen Irrtum verhindert habe*
Die Revision will die Vorschrii'
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324 Abe. 1 DUB
anwenden und ersichtlich aus ihr folgern, das beklagte Land sei von seiner Leistungspflicht frei geworden«. Las ist irrig, Die Vorschrift. des § 324 BGB befaßt sich nur mit dem Anspruch auf die Gegenleistung für die unmöglich gewordene Leistung«, Darüber wie sich die eigene Verpflichtung des Schuldners gestaltet, wenn die ihm obliegende Leistung unmöglich wird, verhält sich vielmehr die Bestimmung des § 275 Abs. 1 LOB. Nach dieser Vorschrift wäre das beklagte Land von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden, wenn ihm die Lieferung der Steine durch einen von ihm nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden wäre« Lin solcher i'&ibestand liegt aber nicht vor. Zu Unrecht nimmt die Revision an, die
 Klägerin habe verschuldet, daß die Steine verbaut worden sind, weil sie ihre Verpflichtung zur Aussonderung der Lteine verletzt habe. Line derartige Verpflichtung hat nicht bestanden. Daß die Klägerin die Steine nicht nur habe abholen müssen, sondern sich auch verpflichtet habe, bie auszusondern, hat das beklagte Land in den vorher** gehenden Hechtszügen selbst nicht vorgetragen. Dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor.
2. Die Revision beruft sich weiter darauf, die Klägerin habe sich im Annahmeverzug befunden und will zugunsten des beklagten Landes die Vorscnrift des § 324 Abs. 2 BGB
angewendet wissen. Da« Berufungsgericht sieht einen Annahmeverzug nicut als gegeben an und führt aus, es fehle an jeder Zeitbestimmung für die Äbholungshandlung der Klägerin«. Da der Kaufvertrag und die Bescheinigung über die Abfuhr-
berechtigung vom 16.
Dezember 1946 keine zeitliche Be-
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 grenzung für die Abholung enthalte and das autobslmamt Frankfurt (^ain) als ursprünglicher Vertr&gsgegner so vvenig wie das nutobahnamt Stuttgart nach 1951 eine Fristsetzung vorgenomraen habe, könne die Klägerin allein durch Zeitablauf nicht in Annahmeverzug, geraten sein.
Die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung haben im Ergebnis keinen Erfolg»
Die Frage des Annahmeverzuges spielt für den Schadensersatz im Rahmen des •§ 524 Abs. 2 BGB zwar keine Rolle, ist aoer in anderer Hinsicnt von Bedeutung. Das beklagte Land ist der Klägerin nach § 325 BGB nur dann zu dem Schadensersatz verpflichtet, wenn es die Unmöglichkeit zu vertreten hat. hach § 276 Abs. 1 BGB haftet es grundsätzlich für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit. Bas jiaß üee Verschuldens, das zur Haftung nach § 325 BGB führt, wäre jedoch geringer, wenn die Klägerin sich zu der Zeit, als das beklagte Land die Unmöglichkeit herbeiführte, im Gläubigerverzug befunden hätte, da nach § 300 BGB der Schuldner während des Verzuges de® Gläubigere nur Vorsatz und grobe FanrXässigkeit zu vertreten hat.
Bas Berufungsgericht hat keine Entscheidung getroffen, ob der Organisationsmangel, der dazu geführt hat, daß der Sachbearbeiter den Kaufvertrag nicht gekannt und deshalb die Steine hat verbauen laseen, ein grobes Verschulden des beklagten Landes darstellt. Ls muß iui Revisionsrechtszuge deshalb davon ausgegangen werden,
 Ööf3 das beklagte Laad insoweit nur leichte Fahrlässigkeit trifft. Das beklagte Land würde also unter dieser Voraussetzung nicht haften, wenn die Klägerin im Gläuoigerverzug gewesen wäre. Der Verzug setzt nach §§ 293? 294 BGB voraus, dai3 der Gläubiger eine ihm tatsächlich angebotene Leistung nicht annimmt. hat der Gläubiger wie im vorliegenden Fall die geschuldete Sache abzuholen, genügt nach § 295 BGB statt des tat-
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sächlichen Angebotes ein wörtliches, wobei d».m Angebot die Aufforderung an den Gläubiger gleichsteht, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
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 Hie Revision will in der Bestätigung des Autostraßen-fx'äUKiurt (Main) vom 16. Dezember 1946. die Klägerin
 sei zu dem Abtransport der Steine berechtigt, ein wörtliches
 Angebot im Sinne des § 295 BGB sehen« Has Berufungsgericht hat zu dieser Frage zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen, Der Zusammenhang der Rnischeidurigsgründe ergibt aber, daß es dem Schreiben vom 16. Dezember 1946 gerade nicht den Sinn hat beilegen wollen, die Klägerin habe .aufgefordert werden sollen, einer Verpflichtung zu dem Abtransport dor Steine nachzukommeno In seinen Ausführungen zur Verwirkung hat das Berufungsgericht die Ansicht vertreten, von einer Verpflichtung zur raschen Abfuhr der •Steine sei in dem Vertrage nicht die wede. Wenn es ferner zu dem Annahnleverzug betont, der Vertrag vom Dezember 1946 und das Schreiben Über die AbfuhrbjBrechtigung vom 16. Dezember 1946 enthielten keine zeitliche Begrenzung für die Abholung} unÄ daraus folgert* a« fehle in dem Vertrag an jeder Zeitbestimmung Är die Äbholutig* so läßt das erkennen, daß das Berufu^egericfet den Kaufvertrag dahin ausgelegt hat, es habe im Belieben der Klägerin stehen sollen, wann sie die Steihä mbhole« Dann enthält
 das Schreiben vom.16. Dezember 1946 nicht im Sinne eines Angebots, also als Aufforderung, nunmehr die gekauften Steine abzunolen, gewertet hat. Die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung ist möglich und verstößt weder gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze noch gegen sach-lichrecntliche Vorschriften. Kine Verletzung der Ver-fahrensvorschrift des § 286 ZPO, auf die die Revision verweist, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist die .fürdigung des Berufungsgerichts der Nachprüfung durch das hevisionsgericht entzogen«
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Ille Unbegründet ist auch der Vorwurf der Revision, die Rechtsgrundsätze über die Abwägung des beiderseitigen Verschuldens nach J 254 BGB seien nicht beachte to Richtig ist zwar, daß in erster Reihe festgestellt werden muß, ob der Schaden vor. dem einen oder dem anderen Teil ver-ursacht worden ist« Wenn das Berufungsgericht davon spricht, dem beklagten Lande sei zuzugeben, daß bei Entstehung des Schadens ein Ivlitv er schulden der Klägerin gegeben sei, das mit höchstens einem Drittel bewertet werden könne, so will es aber ersichtlich auf eine Verursachung des Schadens abstellen. Das Berufungsgericht sieht als Ursache des eingetretenen Schadens zwei Umstände an* Einmal auf Seiten des beklagten Landes dessen Organieationymangel, der dazu geführt hat, daß dem Sachbearbeiter das Bestehen des Vertrages mit der Klägerin nicht bekannt gewesen ist und er sich über etwaige Ansprüche der Klägerin deshalb nicht hat vergewissern Können* auf Seiten der Klägerin deren langes Zuwarten, ohne daß sie das beklagte Land von ihrem Anspruch ins Bild gesetzt hat. Wenn, das Berufungsgericht für die Ver*-ursachung das Verschulden des beklag'-en Landes für höher erachtet, als das der Klägerin, so ist das aus Rechts--gründen nicht zu beanstanden« Die Verteilung der Verantwortlichkeit für einen entstandenen Schaden im Rahmen des § 242 BGB gehört nach ständiger Rechtsprechung dem Gebiet der dem Tatrichter obliegenden Würdigung an. Das Revisicnsgericht kann nur naehprüfen, ob das Tatsachengericht alle Unterlagen ordnungsmäßig festgestellt und bei der Abwägung verwertet und nicht gegen die durch Denkgesetze oder Erfahrungssätze gesetzten Grenzen verstoßen hat (BGH Urteil vom 25. September 1952 - III ZR 354/51 - Lil BGB § 254 Kr. 1). Daß das Berufungsgericht den von ihm festgestellten Sachverhalt bei der Abwägung di s I-Ixtverschuldens nicht erschöpfend verwertet hätte,
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 sichtigung der umstände, mit denen die Beklagte die geltend gemachte Verwirkung begründet hat, Liese Flüge geht aber fehl, Laß die Beklagte in der Geltendmachung ihres Anspruches säumig gewesen ist, hat des Berufungsgericht gewürdigt* Wieweit es die Säumnis als Verschulden werten wollte, unterlag seiner Abwägung, Mit ihrer Rüge will
 die Revision unzulässigerweise lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der des Berufungsgerichts setzen. Im übrigen hätte das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin auch den vom Landgericht angeführten Gesichtspunkt verwerten können, daß sich der von der Klägerin
 verlangte Schadensersatz in einem reinen Wertersatz erschöpft. Lie Klägerin verlangt.im wesentlichen keinen höheren Betrag, als das beklagte Land seinerseits zu dem Ankauf von Steinen hätte aufwenden müssen, wenn es zuvor
 die jetzt von ihm eingebauten Steine an die Klägerin ausgeliefert hätte. Daß das beklagte Land durch den Umstand, der ihm die Erfüllung des Vertrages unmöglich gemacht hat, Aufwendungen erspart hat, hätte bei der Abwägung der Verursachung des Schadens zugunsten der Klägerin mit ins Gewicht fallen können.
Die Revision war daher, soweit sie sich auf die Klage bezieht,zurUekzuweisen« Pia Sache war, was bisher nicht geschehen ist, nach § 55B Abs, 1 Ir, 3 ZPO an das Landgericht zur weiteren Verhandlung über den Betrag des Klageauspruches zurückzuverweisen*
C, (Zur Widerklage),
Das Grundurteil des Landgerichts bezieht sich, wie der Inhalt der Kntscheidungsgründe ergibt, nur auf den
 Klageanspruch, nicht dagegen auf den mit verfolgten Anspruch auf verneinende fest der Klägerin ein über den Betrag von IG
der Widerklage steliung, daß OOG Jjifi hinaus—
bei dem Urteil de Lendgi rieht hat s
Landgerichte um ein Teilurteile Las in Urteil zwar nur als Grundurteil be-
zeichnet. hai aber in den Entseheiaungsgründen ausgesprochen, daß die Entscheidung über die widerklage, - nicht also nur die Entscheidung über deren Höhe, - dem späteren Verfahren Vorbehalten bleibe. Ob ein über den Betrag von 10 000 DM hinausgehender K3.ageanspruc‘n nicht gerechtfertigt sei, konnte vom Standpunkt des Landgerichts aus auch nicht entschieden werden, ehe nicht feststand, wie
 hoch sich der Anspruch der Klägerin tatsächlich belauft. Mit dem im Berufungsrechtszuge gestellten Anträge, die
 Klägerin entsprechend dem Anträge der Widerklage zu verurteilen, hat das beklagte Land verlangt, da43 das Berufungsgericht die Entscheidung Uber die Widerklage an sich ziehe, und hat die Entscheidung das Berufungsgerichts Uber einen bei dem Landgericht anhängig gebliebenen Teil des Streitgegenstandes begehrt* Eine solche Entscheidung ist aber grundsätzlich unzulässig, wie in BGKZ 30, 213
ausgesprochen ist. Sine Ausnahme von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall anzuerkennen, besteht kein Anlaß. Las-Berufungsgericht hätte insoweit die Berufung des beklagten Landes als unzulässig verwerfen müssen, sofern nicht etwa die Klägerin mit der Entscheidung durch das Berufungsgericht einverstanden gewesen ist oder sich wenigstens rigelos auf einen dahin gerichteten Antrag des Gegners eingelassen hat (B&BZ 8, 383, 386j BGH Urt. v. 27o Juni 1956 - XV ZK 88/56 - LM ZPO 5 303 (Hr. 4)* ürt.v. 30. Mai i960 - VII ZR 257/59 - WM I960, 855).
Eine ausdrückliche Entscheidung hat das Berufungsgericht zwar nicht getroffen, hat jedoch die "weitergehende" Berufung zurückgewiesen, ohne dabei auf die Widerklage in den Entscheidungsgründen 3ezug zu nehmen. Damit hat es auch die Berufung, soweit das beklagte Land mit ihr
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eine Entscheidung über die Widerklage erreichen wollte, mindestens dem oortlaut nach zurückgewisen. Das beklagte Land ist durch diese Zurückweisung beschwert, so daß insoweit die Revision zulässig ist* Soweit das enge-fochtene Urteil die Widerklage betrifft, mußte es aufgehoben werden,
 Der Senat ist an einer eigenen
 Entscheidung gehindert, da ungeklärt ist, ob die Klägerin sieh mit der Verhandlung der Widerklage vor dem Berufungsgericht einverstanden erklärt oder sich auf sie ragelos eingelassen hat. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht über die Widerklage sachlich
 zu entscheiden haben; andernfalls wird die Berufung
 insoweit als unzulässig zu verwerfen sein.
Do
 Die Entscheidung über die kosten der Revision wird dem Berufungsgericht in vollem Umfang übertr&geno Hätte der Senat über die Klage allein zu befinden gehabt, so wäre es allerdings, de die Revision dann insgesamt ohne Erfolg geblieben wäre und die Kostentragungs-pflicnt endgültig festgestanden hätte, unzulässig gewesen, die iCoetehentscheidung der unteren Instanz zu überlassen (BGH2 20, 307). Wird aber, wie im vorliegenden Fall, die Revision nur wegen eines Teiles des Recntsstreits zurüekgewiesen und wird die ange-fochtene Entscheidung wegen des anderen Teiles aufgeneben und die Sache zurückverwiesen, so kann die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Schlußurteil
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vorochalten v, erden (Ctein/Jonas/Scftönke, ZPO, lb, Auflage J 97 Annie II letzter Absatz? «,ieezorek, ZPO § 97
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Dr. Pagendarin Artl Dr, Spieler Dr, Dorschel Dr^Mezger