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BGH · vill ZR 81/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: vill ZR 81/62

Zur Frage, oh eine Sachentscheidung zur Anschlußberufung ergehen kann, wenn die Parteien den mit einer zulässigen Berufung weiterverfolgten Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ohne daß hierin eine Zurücknahme der Berufung oder, ein Verzicht auf sie liegt« Tatbestand Der Beklagte war zusammen mit seiner Ehefrau Hildegard V^^P, von dor er seit Sommer 1958 rechtskräftig geschieden und die inzwischen wiederverheiratet ist, auf Grund schriftlichen Pachtvertrages vom 1. Oktober 1956 ein schriftlicher "Aufctellungovertrag” abgeschlossen, in desson Eingangsworten der Beklagte und seine Ehefrau als Vertragspartner angegeben sind, der jedoch außer vom Kläger nur von der Ehefrau des Beklagten unterschrieben worden ist. Oktober 1956 datierto handschriftliche Vertrag über dieses inzwischen zurückbozahlto Darlehen weist als Darlehensnehmer ebenfalls die Eheleute V^gp aus, ist aber gleichfalls außer vom Kläger nur von der Ehefrau V^^P unterschrieben. Raum des Betriebes abgestellt0 An seiner Stelle ist ein Musikgerät einer anderen Firma in Betrieb, Die geschiedene Ehefrau des Beklagten hat dem Kläger die Bofreiungsansprüche abgetreten, die ihr auf Grund des § 2 des Auseinandersotzungsvertrages hinsichtlich des Automatenaufstellungsvertrages gegen den Beklagten zustehen. Das Berufungsgericht hat dem Antrag dos Klägers entsprechend durch sein erstes Berufungsurteil dio Berufung de3 Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß desson Verurteilung zur Aufstellung des Automaten und Unterlassung andorer Musikdarbietungen nur für die Zeit ab 1. Auf die Anschlußberufung hat es den Zahlungsanspruch des Klägers (als Schadensersatz-an3pruch für dio Zeit vom 29. Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit über die Verpflichtung des Beklagten zur Aufstellung dos Automaten und Unterlassung anderer Musikdarbietungen ab 1«2o196o für erledigt erklärt» Insoweit haben die Parteien nur noch beantragt, (jeweils) der Gegen-seito die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen„ Im übrigen hat der Kläger den Antrag aus seiner Anschlußberufung (Verurteilung dos Beklagten zur Zahlung von 7 215 DM nebst Zinsen) gestellt 0 Das Berufungsgericht hat auf die Anschlußberufung des Klägers den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Kostenentscheidung dem Schlußurteil Vorbehalten«, Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrobt der Beklagte Aufhebung des Berufungsurteils und in erster Reihe Verwerfung der Anschlußberufung als unzulässig, hilfsweise als unbegründet» I„ Bei der Anschlußberufung dos Beklagten handelt es sich um eine sog» unselbständige Anschließung, die ihre V/irkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommon oder als unzulässig verworfen wird (§ 522 Abs«, 1 SP0)o Die Revision folgert daraus, daß eine Sachentscheidung zur Anschlußberufung nur dann ergehen könne, wenn gleichzeitig auch eine Sachent-3choidung zur Berufung orfolgo» Da hier die Parteien im neuen Berufungovorfahron den Rechtsstreit über die Verpflichtung des Beklagten, den Musikautomaten für die Zeit vom 1«, Februar i960 an opielbcroit zu halten und andere Musikdcrbio- Eine solche Folgerung wird auch weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung aus einer bloßen Erledigungsorklärung gezogene Soweit die Revision auf Wiec-zorek ZPO § 91a A I b 3 verweist, übersieht sie, daß diese Wirkung dort nur einer Erledigungßerklärung beigelegt wird, die als Rechtsmittelzurücknahme oder als Verzicht auf Rechtsmittel angesehen werden muß» Ob aber ein Antrag eines Berufungsklägers, die Hauptsache für erledigt zu erklären, als Berufungsrücknahme zu behandeln ist, muß nach der jeweils gegebenen Rechtslage entschieden werden. Daß aber hier in der Erklärung des Beklagten eine solche Zurücknahme zu erblicken ist, hat auch die Revision nicht behauptet. Da auch die Berufung nicht als unzulässig verworfen ist, liegt hier keino der Voraussetzungen dos § 522 Abs. 1 ZPO vor, in denen dio Anschließung ihre Wirkung verloren hat. Hier kommt jedenfalls die Möglichkeit einer Berufungsrücknahme praktisch aus folgenden Gründen nicht in Betrachts Der Beklagte kann hieran kein Interesse haben, weil dann das ihm ungünstige landgerichtlicho Urteil wieder in Wirksamkeit träte und er zudem dann auch noch die Kosten der Berufung zu tragen hätto. Hach dem ersten Revisionsurteil hatte das Berufungsgericht in erster Linie noch zu prüfen, ob sich der Beklagte durch § 2 dos Ausei^anderse^sungsvertrages überhaupt verpflichtet hatte, seine geschiedene Ehefrau von ihrer Verpflichtung aus dem Automatenaufstellungsvertrag dem Kläger gegenüber zu befreien. Schließlich hatte das Berufungsgericht zu entscheiden, ob der Beklagte dem Kläger nach § 4o4 BGB Einwendungen entgegenhalten kann, die er aus den Rechtsbeziehungon zu soiner früheren Ehefrau dieser gegenüber seiner Befreiungs-Verpflichtung au3 dem Auseinandersetzungsvertrag hätte entgegensetzen können. 1» Im Rahmen der .Erörterungen des Berufungsgerichts nimmt die Frage einen Breiten Raum ein, oh die Darstellung des Beklagten richtig i3t, daß er sich geweigert habe, einen Aufstellungsvertrag auf die Dauer von sechs Jahren abzuschließen (BU 11 )» Das Berufungsgericht sagt nun zwar zunächst, diese Darstellung findo eine "gewisse Bestätigung" in den Aussagen seinos Vaters Anton V^HP und des Zeugen Emil Es meint auch, wenn man die Vereinbarkeit der Darstellung dieser Zeugen mit der abweichenden Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beklagten prüfe, sei "nicht völlig auszuschließen, daß der späteren Zustimmung des Beklagten zu einer Vertragsdauer von sechs Jahren eine anfängliche Weigerung bei den Vorverhandlungen vorangegangen ist"» Es stellt aber nicht fest, daß eine solche Weigerung erfolgt ist» Es logt vielmehr seine erheblichen Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen V^BB dar und führt aus, weshalb nach Seiner Auffassung der Aussage des Zeugen die sachliche Überzeugungskraft fehle (BU 13); es kommt dann abschließend zu dem Ergebnis, daß die Bekundungen des Zeugen V^D und LflB nicht genügen, um dio Darstellung des Beklagten, dessen Vortrag auch aus weiteren Gründen wenig glaubhaft erscheine, während dio des Klägers Anspruch auf größere Y/ahrscheinlichkeit habe, zu seiner Gewißheit festzustellon (BU 13,14 oben)» Beweispflichtig für seinen Widerspruch gegen einen sechsjährigen Vertrag war aber der Beklagte; denn auf diese Tatsache kommt es für seine Einwendungen aus § 4o4 BGB an» Diesen Beweis hat das Berufungsgericht nicht als geführt angesehen» Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe dio Bcweislast verkannt, kommt im Ergebnis nur auf einen unzulässigen Angriff gegen seine Bewoiswürdigung hinaus» 3» Pohl geht auch die Rügoder Revision, das Berufungsgericht habe nicht gewürdigt, daß der Beklagte unstreitig den von seiner damaligen Ehefrau Unterzeichneten Vei'trag nicht mit unterzeichnet habe, obschon in seinen Eingangsworten beide Eheleute als Vertragspartner angegeben sind.

Zitierte Normen: § 515 ZPO
BerufungAnschlußberufungBerufungsgerichtZPOdosKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachöchlagwerk; ja Amtliche Sammlungs nein
ZPO §§ 3o4, 522
Zur Frage, oh eine Sachentscheidung zur Anschlußberufung ergehen kann, wenn die Parteien den mit einer zulässigen Berufung weiterverfolgten Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ohne daß hierin eine Zurücknahme der Berufung oder, ein Verzicht auf sie liegt«
BGH, Urteil vc 3oo Oktober I963 _ vill ZR 81/62 - 9^ Frankfurt
^	VXXX /JX Ol/OeZ (SQnat Ka{3SQl
- IG Fulda
 Un_J®_8jl/62_
Verkündet am 3o. Oktober 1963 Wüst, Justizobersekretär ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 dos Justizwachtmeisters Helmut VI
in Fl
 LöÄÄstraßo
 Beklagten und Revisionsklägers? - Prozoßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	0
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gegen
 den Kaufmann Jakob	in	bei	Bad
'	Kläger und Rcvisionsbeklagten?
- Proseßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt Br
 hat der VIII„ Zivilsenat dos Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 1963 unter Mitwirkung des Senatapräsidenten Br. Haidinger und der Bundesrichter Artl, Br. Borschel, Br. Mezger und Br. Messner
 für Rocht erkannt;
Bio Revision gegen das Urteil des 1, Zivilsenats in Kassel dos Oberlandesgericht3 Frankfurt/Kain vom 6. März 1962 wird auf Kosten de3 Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand
 Der Beklagte war zusammen mit seiner Ehefrau Hildegard V^^P, von dor er seit Sommer 1958 rechtskräftig geschieden und die inzwischen wiederverheiratet ist, auf Grund schriftlichen Pachtvertrages vom 1. Oktober 1956 Pächter des "Cafi MpHP” in	ln dem lokal befand sich bei
 Goschäftoübernahme ein dem Kläger gehörender Musikautomat„ Über diesen Automaten wurde am 2. Oktober 1956 ein schriftlicher "Aufctellungovertrag” abgeschlossen, in desson Eingangsworten der Beklagte und seine Ehefrau als Vertragspartner angegeben sind, der jedoch außer vom Kläger nur von der Ehefrau des Beklagten unterschrieben worden ist. Der Vertrag enthält im wesentlichen gedruckte Bedingungen, nach denen eine Vertragsdauer von zwei Jahren vorgesehen ist. Das Wort ••zwei" ist jedoch durchstrichen und handschriftlich durch die Zahl 6 ersetzt. Unter ’»Besondere Vertrags.vereinbarungen" befindet sich u.a, der handschriftliche* Zusatz: ”der Vertrag wird auf 6 Jahre abgeschlossen . .o" Gleichseitig orhiolten der Beklagte und seine Ehefrau vom Kläger ein zinsloses Darlehen in Höhe von 2 5oo DM. Der vom 2. Oktober 1956 datierto handschriftliche Vertrag über dieses inzwischen zurückbozahlto Darlehen weist als Darlehensnehmer ebenfalls die Eheleute V^gp aus, ist aber gleichfalls außer vom Kläger nur von der Ehefrau V^^P unterschrieben. Am 9. Oktober 1958 schlossen die Eheleute VpBl einen notariellen Auseinander setzungsvertrag. Danach schied Prau V^flP mit Wirkung vom 1. Oktober 1958 ’’aus ... dem gemeinsam betriebenen Geschäft” aus. Der Beklagte führte es allein fort (§ 1), In § 2 ist bestimmt:
"Herr ...	(Beklagter) übernimmt seiner Krau
 gegenüber die Verpflichtung, sie von allen Verbindlichkeiten, die aus dem vorgenannten Geschäftsbetrieb erwachsen sein sollten, mit sofortiger Wirkung zu be-freion,”
Tatsächlich war die Ehefrau V^^^ schon vorher aus dem Betrieb auageschieden. Die Schankerlaubnis für das Cafö M®-
 
wurde der Mutter des Beklagten unter dem. 5. Februar 1959 erteilte
 Seit dem 28. Dezember 1958 ist der vom Kläger aufgootellto Musikautomat äbgeschaltet. Br wurde damals in einem anderen . Raum des Betriebes abgestellt0 An seiner Stelle ist ein Musikgerät einer anderen Firma in Betrieb,
 Die geschiedene Ehefrau des Beklagten hat dem Kläger die Bofreiungsansprüche abgetreten, die ihr auf Grund des § 2 des Auseinandersotzungsvertrages hinsichtlich des Automatenaufstellungsvertrages gegen den Beklagten zustehen.
Zunächst hat der Kläger versucht, seine Ansprüche aus
 dem Vertrag auf Aüf-stellung seines Automaten und Unterlassung de3 Betriebes eines anderen Automaten im Cafd Mflfc-durchzusetzen. Das Landgericht hat diesen Klaganträgen stattgegobeno Gegen das am 17. März 1959 zugestellte Urteil hat der Beklagte formund fristgerecht Berufung eingelegt. Am 19. Januar i960 hat der Kläger Anschlußberufung eingelegt mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von 7 215 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat dem Antrag dos Klägers entsprechend durch sein erstes Berufungsurteil dio Berufung de3 Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß desson Verurteilung zur Aufstellung des Automaten und Unterlassung andorer Musikdarbietungen nur für die Zeit ab 1. Februar i960 bestehen bleibt. Auf die Anschlußberufung hat es den Zahlungsanspruch des Klägers (als Schadensersatz-an3pruch für dio Zeit vom 29. Dezember 1958 bis 31. Januar i960) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Revision des Beklagten wurde dieses Urteil durch Entscheidung des erkennenden Senats vom 19. April 1961 - VIII ZR 59/6o - aufgehoben, soweit zu dem Nachteil des Beklagten erkannt war. In diesem Umfang ist dio Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückverwieson worden. Der Kläger hatte inzwischen seinen
 
noch in der Wirtschaft stehenden Musikautomaten am 3° Februar 1961 abgeholt. Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit über die Verpflichtung des Beklagten zur Aufstellung dos Automaten und Unterlassung anderer Musikdarbietungen ab 1«2o196o für erledigt erklärt» Insoweit haben die Parteien nur noch beantragt, (jeweils) der Gegen-seito die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen„ Im übrigen hat der Kläger den Antrag aus seiner Anschlußberufung (Verurteilung dos Beklagten zur Zahlung von 7 215 DM nebst Zinsen) gestellt 0
Das Berufungsgericht hat auf die Anschlußberufung des Klägers den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Kostenentscheidung dem Schlußurteil Vorbehalten«, Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrobt der Beklagte Aufhebung des Berufungsurteils und in erster Reihe Verwerfung der Anschlußberufung als unzulässig, hilfsweise als unbegründet»
Ent scheidungsgründ e s
A 0
Zulässigkeit des Grundurteils.
I„ Bei der Anschlußberufung dos Beklagten handelt es sich um eine sog» unselbständige Anschließung, die ihre V/irkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommon oder als unzulässig verworfen wird (§ 522 Abs«, 1 SP0)o Die Revision folgert daraus, daß eine Sachentscheidung zur Anschlußberufung nur dann ergehen könne, wenn gleichzeitig auch eine Sachent-3choidung zur Berufung orfolgo» Da hier die Parteien im neuen Berufungovorfahron den Rechtsstreit über die Verpflichtung des Beklagten, den Musikautomaten für die Zeit vom 1«, Februar i960 an opielbcroit zu halten und andere Musikdcrbio-
tungen zu unterlassen, in <3er Hauptsache für erledigt erklärt hä'tton, könno zur Berufung eine solche Sachentscheidung nicht mehr ergehen; denn selbst eine richterliche Feststellung, daß die Hauptsache (tatsächlich) erledigt ist, wäre keine Entscheidung in der Hauptsache. Letzteres ist zwar richtig, weil die Erledigung unstreitig war (RGZ 114, 23o). Daraus folgt aber entgegen der Auffassung der Revision noch nicht notwendig, daß eine Erledigungsorklärung über den mit der Berufung weiterverfolgten Rechtsstreit die Berufung mit der Wirkung "crledign", daß damit die ursprünglich zulässige Anschlußberufung nachträglich unzulässig würde und deshalb verworfen werden müßte,. Eine solche Folgerung wird auch weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung aus einer bloßen Erledigungsorklärung gezogene Soweit die Revision auf Wiec-zorek ZPO § 91a A I b 3 verweist, übersieht sie, daß diese Wirkung dort nur einer Erledigungßerklärung beigelegt wird, die als Rechtsmittelzurücknahme oder als Verzicht auf Rechtsmittel angesehen werden muß» Ob aber ein Antrag eines Berufungsklägers, die Hauptsache für erledigt zu erklären, als Berufungsrücknahme zu behandeln ist, muß nach der jeweils gegebenen Rechtslage entschieden werden. Es kann auch in der Rovisionsinstang durch Auslegung ermittelt werden, was ge-moint war. Daß aber hier in der Erklärung des Beklagten eine solche Zurücknahme zu erblicken ist, hat auch die Revision nicht behauptet. Dagegen spricht, daß der Beklagte beantragt hat, dem Gegnor die Kosten aufzuerlegen, also gerade nicht die mit der Berufungsrücknahme sonst ausgelöste Kostenpflicht (§ 515 Abs. 3 ZPO) auszusprechen (BGHZ 34, 2oo, 2o3, 2o4).
Da auch die Berufung nicht als unzulässig verworfen ist, liegt hier keino der Voraussetzungen dos § 522 Abs. 1 ZPO vor, in denen dio Anschließung ihre Wirkung verloren hat.
II. Bio Revision meint weiter unter Hinweis auf den Beschluß dcc Bundesgerichtshofs vom 2o. November 1953 - IV ZB 96/53 -’	1954, 1o9, über die Anschlußberufung habe auch deshalb
 
nicht sachlich entschieden werden dürfen, weil jedenfalls die Möglichkeit bestanden habe und auch noch bestehe, daß die Anschlußberufung nach § 522 Abs, 1 ZPO unzulässig werde» Keinesfalls habe unter diesen Umständen über sie nach der Rechtsprechung (RGZ 159, 293; RG BR 1941, 168o; BGHZ 2o, 311) durch Teilurtoil oder Grundurtoil entschieden werden dürfen» Beide Bedenken sind nicht gerechtfertigt»
1» Die Möglichkeit, daß die Berufung noch als unzulässig verworfen und zurückgenommen werden könnte und daß deshalb die Anschlußberufung nach § 522 Abs» 1 ZPO nachträglich unzulässig werden könnte, scheidet hier aus»
a)	Bio Zulässigkeit der Berufung war bereits im ersten Berufungsurteil bejaht» Der erkennende Senat hat das in seinem ersten Revisionsurteil dadurch bestätigt, daß er das erste Berufungsurteil nur,insoweit aufgehoben hat, als zu dem Nachteil des Beklagten erkannt war»
b)	Was die Möglichkeit einer Zurücknahme der Berufung betrifft, so kann dahingestellt bleiben, ob eine solche überhaupt noch zulässig wäre, nachdem die Parteien die Hauptsacho insoweit für erledigt erklärt haben. Hier kommt jedenfalls die Möglichkeit einer Berufungsrücknahme praktisch aus folgenden Gründen nicht in Betrachts Der Beklagte kann hieran kein Interesse haben, weil dann das ihm ungünstige landgerichtlicho Urteil wieder in Wirksamkeit träte und er zudem dann auch noch die Kosten der Berufung zu tragen hätto. Außerdem bedürfte eino Zurücknahmo der Berufung der Einwilligung des Klägers (§ 515 Abs. 1 ZPO), die schon deshalb nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden kann, weil damit der Kläger wegen § 522 Ab3. 1 ZPO seiner weiter verfolgten Anschlußberufung den Boden entziehen würde»
 
2. Das angefochteno Grundurtoil ist auch kein Teilurteil, weil eino Sachentscheidung zur Berufung nicht mehr in Betracht kommt, nachdem die Parteien die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt haben. Dio noch offenstohende Kostcn-ontocheidung zur Berufung ist keine Sachentscheidung. Hiernach ist auch nicht dio Möglichkeit widersprechender Sachentscheidungen gegehon, so daß unter diesem Gesichtspunkt gegen das ergangene Grundurteil ebenfalls keine Bedenken erhöhen werden können.
B.
Die Rovioion kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die sachliche Entscheidung des Berufungsgerichts wendet.
I. Hach dem ersten Revisionsurteil hatte das Berufungsgericht in erster Linie noch zu prüfen, ob sich der Beklagte durch § 2 dos Ausei^anderse^sungsvertrages überhaupt verpflichtet hatte, seine geschiedene Ehefrau von ihrer Verpflichtung aus dem Automatenaufstellungsvertrag dem Kläger gegenüber zu befreien. Das hat das Berufungsgericht aus tatrichterlichen Erv/ägungen bejaht (BU 8-1o). Diese enthalten keinen Rechtsirrtum und werden von der Revision auch nicht im einzelnen angegriffen.
II. Schließlich hatte das Berufungsgericht zu entscheiden, ob der Beklagte dem Kläger nach § 4o4 BGB Einwendungen entgegenhalten kann, die er aus den Rechtsbeziehungon zu soiner früheren Ehefrau dieser gegenüber seiner Befreiungs-Verpflichtung au3 dem Auseinandersetzungsvertrag hätte entgegensetzen können. Das hat das Berufungsgericht verneint. Auch seine Ausführungen zu dieser Präge bewegen sich äuf tatrichterlichem Gobiot. Sie enthalten keinen Rechtsirrtum zu dem Hachteil des Beklagten.
 
1» Im Rahmen der .Erörterungen des Berufungsgerichts nimmt die Frage einen Breiten Raum ein, oh die Darstellung des Beklagten richtig i3t, daß er sich geweigert habe, einen Aufstellungsvertrag auf die Dauer von sechs Jahren abzuschließen (BU 11 )» Das Berufungsgericht sagt nun zwar zunächst, diese Darstellung findo eine "gewisse Bestätigung" in den Aussagen seinos Vaters Anton V^HP und des Zeugen Emil	Es	meint
 auch, wenn man die Vereinbarkeit der Darstellung dieser Zeugen mit der abweichenden Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beklagten prüfe, sei "nicht völlig auszuschließen, daß der späteren Zustimmung des Beklagten zu einer Vertragsdauer von sechs Jahren eine anfängliche Weigerung bei den Vorverhandlungen vorangegangen ist"» Es stellt aber nicht fest, daß eine solche Weigerung erfolgt ist» Es logt vielmehr seine erheblichen Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen V^BB dar und führt aus, weshalb nach Seiner Auffassung der Aussage des Zeugen	die sachliche Überzeugungskraft fehle
(BU 13); es kommt dann abschließend zu dem Ergebnis, daß die Bekundungen des Zeugen V^D und LflB nicht genügen, um dio Darstellung des Beklagten, dessen Vortrag auch aus weiteren Gründen wenig glaubhaft erscheine, während dio des Klägers Anspruch auf größere Y/ahrscheinlichkeit habe, zu seiner Gewißheit festzustellon (BU 13,14 oben)» Beweispflichtig für seinen Widerspruch gegen einen sechsjährigen Vertrag war aber der Beklagte; denn auf diese Tatsache kommt es für seine Einwendungen aus § 4o4 BGB an» Diesen Beweis hat das Berufungsgericht nicht als geführt angesehen» Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe dio Bcweislast verkannt, kommt im Ergebnis nur auf einen unzulässigen Angriff gegen seine Bewoiswürdigung hinaus»
2» Fehl geht der Hinweis der Revision auf die Bemerkung im ersten Revisionsurteil "über die recht ungewöhnliche Vortragsdauer von sechs Jahren"» Schon in diesem Urteil i3t erwähnt, oo sei vom Berufungsgericht nicht geprüft, ob der
 
lange Zeitraum mit Rücksicht auf das gleichzeitig gewährte Darlehen vereinbart worden sei0 Darauf ist das Berufungsgericht jetzt eingegangen» Bo hat ausgeführt, für den Kläger haho es naho gelegen,, sich für sein - zinsloses - Darlehen durch eine längere Vertragadauer zu entschädigen und zu sichern« Für den Beklagten andererseits seien keine ins Gewicht fallenden Umstände ersichtlich;, die die Verweigerung einor Vertragsdauer von sechs Jahren genügend erklären könnten, zu demal entgegen der Darstellung des Beklagten erwiesen sei, daß er und seine Frau damals das Darlehen des Klägers nicht entbehren konnten und daß vom Eingang des Geldes die Übergabe des Caf&*s abhing (BU 14,15)« § 286 ZPO ist nicht verletzt»
3» Pohl geht auch die Rügoder Revision, das Berufungsgericht habe nicht gewürdigt, daß der Beklagte unstreitig den von seiner damaligen Ehefrau Unterzeichneten Vei'trag nicht mit unterzeichnet habe, obschon in seinen Eingangsworten beide Eheleute als Vertragspartner angegeben sind. Dieser Sachverhalt war gerade der Ausgangspunkt beider Beruf ungsurt eile und des ersten Revisionsurteils. Rur deswegen bedurfte es der weiteren Untersuchungen, welche Verpflichtungen der früheren Ehefrau unter § 2 des Auseinandersetzungsvertrages fallen und ob der Beklagte aus den RechtsboZiehungen 2u seiner früheren Ehefrau dem Kläger gegenüber, der aus abgetretenem Recht klagt, nach § 4o4 Einwendungen entgegenhalten kann, letzteres ist rechtsirrtumsfrei verneint.
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Da das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil deo Beklagten enthält, ist seine Revision gemäß § 97 ZPO auf seine Kosten als unbegründet zurück-gev/iesen.
Br. Haidinger Artl Br0 Dorschei Br. Mezger Dr.Messner