BGH · VIII ZR 76/63 vom 10.02.1965

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U_2&_Z&§2 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 10o Februar 196 Schortn, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma Kamillo K straße 4P Fahrschule Kamillo R it B Inhaber - Prozeßbevollmäehtigter: Klägerin und Revisionsklägerin., Rechtsanwalt Dr, gegen 1) den Fahrlehrer Kurt ß 2) dessen Ehefrau Inge B beide in Kr So H bei B f Iw eg Beklagte und Hevisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt A t Der VII Io Zivilsenat des Bundesgericht shot's hat auf die rundliche Verhandlung vom 10. Februar 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Haidinger sowie der Bundesrichter Sr. Gelhaar, Br0 Merger, Sr. Messner und Morraann für Ileöht erkannt: Auf die Revision der Klägerin'wird das Urteil des 7o Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 15o November 1962 aufgehoben. Die Sache wii'd sur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Bio Klägerin, die in Berlin eine Fahrschule betreibt, eröffneto Anfang 1956 eine Zweigniederlassung in Hamburg-Altona. Bei dieser wurde der beklagte Ehemann, der bis dahin in Berlin tätig gewesen war, als technischer Leiter und Fahrlehrer angestellt. Er bezog mit seiner Familie im Februar 1956 zwei Räume der von der Klägerin gemieteten Keunzimmerwohnung in Hamburg-Altona, ring 4^, in der noch andere Personen wohnten und in der sich auch die Büroräume der Klägerin beianden. Bas 3e-schäftigungsverhältnis dos beklagten Ehemannes bei der Klägerin endete infolge Kündigung seitens der Klägerin am 50. September 1956. Nach ihrer Behauptung wurde von den Parteien vereinbart, daß die Beklagten die von ihnen gemieteten Räume an diesem Tage freizu demachen hatten. 3 Mit Schreiben vom 29» September 1956 forderte die Klägerin den beklagten Ehemann auf, die von ihm innegehaltenen Räume "zu dem baldmöglichsten i ermin zu räumen"e In einem Brief vom 26* November 1956 drohte die Klägerin dem beklagten Ehemann Räumungsklage an, die sie am 18o Januar 1957 gegen beide Beklagten erhob (18 C 24/57 -Amtsgericht Hamburg-Altona). Am 8. November 1958, als dieser Rechtsstreit noch beim Amtsgericht anhängig war, zogen die Beklagten aus den Räumen in der Mietwohnung der Klägerin aus» Nie Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von beiden Beklagten Ersatz des ihr durch die Verzögerung der Räumung angeblich entstandenen Schadens in Höhe von 7»500 1 nebst Sinsen* Sie habe nämlich, so hat sie vorgetragen. die-wohnung durch Vertrag vom 5» für 15 oCOO NM "verkauft" März 1957 an den Kaufmann Von diesem Vertrage sei zurückgetreten, weil die Beklagten die von ihnen bewohnten Zimmer nicht räumten, obwohl die Klägerin den beklagten Ehemann durch Schreiben vom 9° März 1957 ausdrücklich auf den "Verkauf" der Wohnung hingewiesen und ihn angedroht hatte, ihn für den ihr durch das unterbleiben der Räumung entstehenden Verlust in Anspruch zu nehmen« Später habe die Klägerin, so hat sio weiter behauptet, für die Wohnung nur 7«500 NM erhalten können« Ihr Schaden bestehe in dem Unterschiedsbetrag von 7«»500 NM Nas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen« Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten erstreben, verfolgt die Klägerin ihr Rlagebogehreri weiter« ISnt scheidungsgründe; Die Revision ist begründete lc V/ären die Beklagten, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstellt, verpflichtet gewesen, die von ihnen innegehsltenen Räume in der von der Klägerin gemieteten Wohnung am 50«, September 1956 zu räumen, so wären sie, wie die Revision zutreffend darlegt, mit dieser Leistung seit dem 1» Oktober 1956 in Verzug gev/esen«, Einer Mahnung nach dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung hätte es nicht bedurft, weil für diese eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war (§ 284 Abs» 2 BGB)o Waren aber die Beklagten in Verzug geraten, so haben sie der Klägerin den durch den Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen (§ 286 Absd 3GB)o Hach § 252 BGB umfaßt der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn., Rach Ansicht des Berufungsgerichts, den die Revision nicht widerspricht, betrifft der von der Klägerin erhobene Anspruch allein den entgangenen Gewinn„ Das Berufungsgericht läßt ihn daran scheitern, daß die Klägerin die nach ihrer Darstellung mit verein- barte Abstandssumme von 15<>000 DIA, von der sie bei ihrer Bchsdensberechnung ausgeht, nur auf ungesetzliche Weise habe erzielen können. Schon aus diesem Grunde müsse die Klage abgewiesen werden, so meint das Berufungsgericht, und es bedürfe deshalb keiner Entscheidung darüber, ob sich die Beklagten überhaupt dem Grunde nach schadensersatzpflichtig gemacht hätten und ob die Klägerin wirklich einen Schaden erlitten habe« 2« Das ->erufungsgericht ist bei seiner Begründung in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, daß es sich bei der von der Klägerin gemieteten Großwohnung um Wohnraum handelte, 5 r der gemäß § 3 Abs» 1 der Altbaumietenverordnung den Preis-Vorschriften unterlegen habe, weil die in Absatz 3 geregelten Voraussetzungen für ihre Herausnahme aus der Preisbindung nicht Vorgelegen hätten» Ebensowenig greift nach Ansicht des Berufungsgerichts die Vorschrift des l 2 Absatz 2 GRMG ein» Auch hält das Berufungsgericht co für unerheblich, daß die Wohnung von der Bewirtschaftung frcigestellt gewesen sein soll, denn hierdurch, so hat cs ausgeführt, werde die Preisbindung nicht berührt» Diese Darlegungen des Berufungsgerichts werden von der Revision nicht angegriffen» Sie lassen auch keinen Rechtsirrtum erkennen« 3» Da es sich um preisgebundenen Yvohnraum handelte, so fahrt das Berufungsgericht fort, sei eine Abstandszahlung des neuen Mieters an den weichenden Mieter gemäß 5 29 Absatz 2 1, BMG grundsätzlich unzulässig gewesen» Die in Sr« 2 bis 4 geregelten Ausnahraetatbestände lägen ersichtlich nicht vor« Auch die Anwendung der Nr« 1 entfalle hier, denn weder der Vortrag der Klägerin noch der cehi'if fcliche Vertrag mit ergäben Anhaltspunkte dafür, daß die Zweckbestimmung des Abstandes von den Vertragsschließenden bei ihren Verhandlungen erwähnt worden sei« Eine Abstandsverelnbarung im Sinne des § 29 Absatz 2 1* BMG sei aber nur wirksam, wenn der Verwendungs- zweck des vereinbarten Abstandes jedenfalls in großen Zügen zwischen dem weichenden und dem neuen Mieter fest-golegt worden sei» Da die von der Klägerin mit D^BIB getroffene Abstandsvereinbarung mithin gegen § 29 Absatz 2 1. BMG verstoßen habe, könne die Klägerin sie auch nicht ihrer Schadensberechnung zugrundelegen» Gegen diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision mit Recht» Allerdings ist den* Berufungsgericht zu folgen, wenn es unter Anführung von Belegstellen aus Schrifttum und Rechtsprechung ausführt, daß ein dem Geschädigten entgangener rechtlich mißbilligter oder verbotener Gewinn nicht su ersetzen ist (vglo dazu auch BGH ürt.v. 14<>Juli 1954 - VI ZR 260/53 - VersR 1954, 498) o Lie von dem Jerufungs-gericht gegebene Begründung rechtfertigt jedoch nicht seine Annahme, daß die Klägerin hier einen derartigen Anspruch auf einen ihr nach Gesetz und Hecht nicht zu-stehenden Gewinn geltend macht und deshalb die Klage keinen Erfolg haben könne0 Der erkennende Senat hatrmit;seinem;.urteilvViQ.ni ■ 21o September 1964 - VIII ZR 263/62 - HJW 1964, 2301 = w.M 1964, 1129, ein früheres Urteil desselben Senats des Berufungsgerichts vom 11. September 1962 - 7 U 212/62 auf welches das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, aufgehoben und hierbei eingehend dargelegt, daß die Wirksamkeit einer Abstandsvereinbarung nicht davon abhängig ist, ob die Parteien die Verwendung der Leistung zu einem der im Gesotz vorgesehenen Zwecke zu dem Vertragsinhalt gemacht haben, und daß sie nicht deshalb scheitert, weil in ihr nur Unzureichendes oder gar nichts Uber den Verwendungszweck gesagt wui'dOo An dieser Rechtsansicht hält der erkennende Senat fest, zu demal die Revisionserwiderung keine neuen, bisher unberücksichtigt gebliebenen Gesichtspunkte auf-gezcigt hat, die geeignet wären, die Richtigkeit des von dem erkennenden Senat eingenommenen Standpunkts in Präge zu stellen«, 4o Bas Berufungsgericht hat das von ihm für richtig gehaltene Ergebnis noch mit der weiteren Erwägung zu begründen versucht, die proisrechtliehe Unzulässigkeit der 1 - 7 Abstandovoreinbarung zwischen der Klägerin und ergebe sich auch daraus, daß der mit der Klage geltend gemachte Betrag der Abstandsvereinbarung nach detn eigenen Vortrag der Klägerin nicht einem Zwecke habe dienen sollen, der die Vereinbarung nach § 29 Absatz 2 Nr» 1 1* B.MG rechtfertigen könnte. Biese sei allenfalls in Hohe eines Betrages von 3oQÖ0 DM zulässig gewesen, den die Klägerin nach ihrer Behauptung für die Instandsetzung der V/ohnung aufgewandt habe* Da die Klägerin aber nach ihrem eigenen Vortrage von dem neuen Mieter 7.300 DM erhalten habe, würde selbst eine in Hohe von 3.000 DM zulässige Abstands-vcreinbai’ung nicht dazu führen können, daß die Klägerin noch irgend einen Betrag von den Beklagten zu verlangen Diese Ausführungen werden von der Revision mit Erfolg angegriffen*. Wie der erkennende Senat in dem bereits erwähnten Urteil dargelegt hat, ist eine Abstandsvereinbarung auch dann, wenn bei Vertragsschluß von den Parteien ein in § 29 Abo.' 2 Hr. 1 - 4 l.BMG nicht genannter Zweck für die Verwendung der Leistung ins Auge gefaßt sein sollte, nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam, weil auch bei einer solchen Sachlage die Preisbehörde eine Leistung an den weichenden Mieter genehmigen kann*, Daraus folgt, daß eine in einer Abstandsvereinbarung vorgesehene Leistung an den weichenden Mieter noch nicht deswegen gegen dao Gesetz verstößt, weil sie nicht nach § 29 Abs. 2 Kr. 1-4 1 oB-’G preisrechtlich zulässig ist, denn auch eine nach dieser Bestimmung unzulässige Leistung kann von der Preis-behörde genehmigt werden und damit preisrechtlich nicht zu beanstanden sein» Es war also der Klägerin nicht schlechthin verbeten, den geltend gemachten Gewinn zu er- hübe*. - 8 sielen» Schon hieraus folgt, daß der vorliegende Pall nicht einem Sachverhalt gleichgesetzt werden darf bei dem der Schadensersatz Fordernde den entgangenen Vorteil gesetzlich in erlaubter Weise gar nicht hätte erlangen können (vgl» BGH ürt.v. IG» duni 1955 - II ZR 133/54 -KJW 1955? 1313)o Mit Recht macht die Revision geltend, ein Hechtsverstoß liege darin, daß das Berufungsgericht die in § 29 Abs» 2 Satz 2 1»BMG vorgesehene Möglichkeit, eine Genehmigung der Preicbehörde für die Abstandsleistung zu erwirken, nicht in den Kreis der von ihm angesteilten Erwägungen einbezogen hat, was möglicherweise auf die bereits oben als rechtsirrig gekennzeichnete Auffassung des Berufungsgerichts zurückzuführen ist, daß eine Abstand ^Vereinbarung zwischen dem weichenden und dem neuen Eieter nur wirksam sei, wenn sie sich auch über den Verwendungszweck des vereinbarten Abstandes wenigstens in großen Zügen geeinigt hätten«, Um der ihm gemäß § 139 ZPO obliegenden Aufklärungspflicht nachzukommen, deren Verletzung die Revision mit ihrer Verfahrensrüge beanstandet, hätte das Berufungsgericht mit den Parteien auch die Möglichkeit der preisbehördlichen Genehmigung der Abstandsvereinbarung eröz'tern und die Klägerin, die sich von Anfang an auf die Wirksamkeit der Vereinbarung berief, zu einer Ergänzung ihres entsprechenden Vorbringens auffordern müsseno Wie die Revision in diesem Zusammenhang vorträgt, hätte die Klägerin, wenn sie entsprechend befragt worden wäre, unter Bozug auf das Zeugnis des sich einmal darauf berufen, daß ausweislich der Vertragsurkunde der Betrag von 15 »000 DM für die 'Wohnung mit Mobiliar bestimmt war, wovon allein auf das Mobiliar 2 - 3»000 DM entfielen, und außerdem dargelegt, daß sie 5.000 DM an den Hauseigentümer gezahlt und 5.000 DM zur Renovierung der Wohnung verwandt hatte, ’während der Restbetrag zu dem Ausgleich der Umzugskosten und der Betriebsumstellungs-kosten der Klägerin bestimmt v/ar» Sollte sich dieses Vorbringen der Klägerin erweisen lassen, so ist nicht aus-zusehließen» daß die Preisbehörde die Abstandsleistung an die Klägerin ganz oder wenigstens zu dem Teil genehmigt hätte, soweit nicht überhaupt die Abstandsleistung in diesem Falle gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 Fr. 1 und 2 1»3MG preisrechtlich zulässig gewesen wäre. Da die Beklagten durch ihren zu unterstellenden Räumungsverzug selbst den Rücktritt des von dem Vertrag vom 5.5.1957 ver- schuldet und damit einem Genehmigungsantrag gemäß § 29 Ab So 2 Satz 2 1„BMG selbst den Boden entzogen haben, können sie auch keine Einwendungen daraus herleiten, daß die Klägerin einen solchen Antrag nicht gestellt hat0 Die auf Verletzung des § 159 ZPO gestützte Verfahrensrüge der Revision muß deshalb Erfolg haben» Wäre die Vereinbarung mit - gegebenenfalls auf Grund einer besonderen Genehmigung der Preisbehörde - preisrechtlich zulässig gewesen und hätte bei rechtzeitiger Freigabe der Räume durch die Beklagten den Betrag von 15.000 DM an die Klägerin gezahlt, so hätte diese durch das Verhalten der Beklagten eine Einbuße erlitten, und es ließe sich dem Anspruch der Klägerin auf Ersatz des ihr hierdurch entstandenen Schadens nicht entgegenhalten, daß es sich um einen gesetzlich mißbilligten Vorteil handele, den sie nicht erstattet verlangen könne. Unter Zugrundelegung des von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalts läßt sich daher nicht in Abrede stellen, daß die Klägerin einen auf die verspätete Räumung zurückzuführenden 10 M) Schaden in Höhe von 7.500 DM erlitten hat, den die Beklagten ihr ersetzen müssen, falls sie mit der Räumung in Verzug gewesen sind. 5o Das angefochtene Urteil, dessen Bntscheidungsgründe somit einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten, kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrecht erhalten werden (§ 563 ZPO). a) Die Beklagten haben sich darauf berufen, daß sie dio von ihnen gemieteten Räume auf Grund eines dem Mieterschutz unterliegenden Untermietverhältnis innegehabt hätten» Würde sich diese Hechtsbehauptung als richtig erweisen, so wären sie schon deshalb nicht zu dem Schadensersatz verpflichtet, weil das Untermietverhältnis zur Zeit ihres Auszugs noch nicht aufgehoben war» Da die Beklagten unstreitig mit ihren Kindern in den Räumen eine selbständige Haushaltung führten, sind die Vorschriften des ersten Abschnitts des Mieterschutzgesetzes auf das Untermietverhaltnis, das zwischen den Parteien nach der Behauptung der Beklagten begründet war, anzuwenden (§ 24 Abs. 1 MSchG). Daß die Räume den Beklagten nur mit Rücksicht auf das zwischen der Klägerin und dem beklagten Ehemann damals bestehende Dienstverhältnis vermietet waren, würde gemäß § 20 Satz 1 MSchG der Anwendung der §§ 1 bis 19 MSchG nicht entgegenstehen• Die Klägerin hat demgegenüber aber geltend gemacht, daß der beklagte Ehemann durch sein Verhalten der Klägerin gesetzlich begründeten Anlaß gegeben habe, das Dienstverhältnis aufzulösen, und daß sich die Beklagten überdies nach der Kündigung des Dienstverhältnisses ausdrücklich bereiterklärt hätten, die von ihnen innegehaltenen Räume an die Klägerin am 30. September 1956 herauszugeben. Dieses Vorbringen würde erheblich sein. - 11 jrifft nämlich die Verantwortung für die Auflösung des Dienstverhältnisses den Bieter einer Y/erkwohnung, so kann er sich auf Mieterschutz nicht berufen (vgl. § 20 Satz 2 MSchG). Bei dem gegenwärtigen Stande des Verfahrens hat der erkennende Senat keine Veranlassung, zu der in Rechtsprechung und Schrifttum, vertretenen Ansicht Stellung zu nehmen, daß die ordentlichen Gerichte in Räumungsrechtsstreit zur Entscheidung der frage, ob der Mieter einer Y/erkwohnung durch sein Verhalten dem Vermieter gesetzlich begründeten Anlaß zur Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben hatte, auch dann nicht berufen seien, wenn der Streit über den Anlaß zur Auflösung erst während des Rechtsstreits vor dem Mietgericht entsteht (vglo Bettermann, MSchG § 20 Hr. 156 und 187; BAG ZKR 1957» 265; a.L Roquette, MSchG 1956, § 20 Nr. 19» 20 und Note 1; Kiefersauer/Glaser/Brumby, Grundstücks-miete 9o Aufl. § 20 MSchG Nr. 10» beide mit zahlreichen Nachweisen). In dem anhängigen Rechtsstreit wird es möglicherweise auf diese Frage schon deshalb nicht ankommen» weil sowohl der Räumungsrechtsstreit (18 C 24/57 - AG Hamburg-Altona) als auch die von der Klägerin anhängig gemachte Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht (2 Ca 604/58 - Arbeitsgericht Hamburg) infolge übereinstimmender Erledigungserklärung ohne Sachentscheidung rechtskräftig beendet wurden und in dem jetzigen Rechtsstreit nicht über eine Räumungsklage, sondern Über einen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges zu entscheiden ist, mag sich dabei auch die Vorfrage stellen, ob den Mieter die Verantwortung für die Auflösung des Dienstverhältnisses trifft. Wären die Parteien, wie die Klägerin behauptet, bei oder nach der Auflösung des Dienstverhältnisses zwischen K I dieser und dem beklagten Ehemann darüber einig gewesen, daß die Beklagten die von ihnen innegehaltenen Räume an die Klägerin am 30» September 1956 herauszugeben hatten, so könnten sich die Beklagten auf Mieterschutz ebenfalls nicht mehr berufen. Die Vorschrift des § 4-9 MSchG findet in einem solchen Falle keine Anwendung. Sie bezieht sich nur auf einen im voraus erklärten Verzicht, der unwirksam ist (koquettc aaO § 4-9 Er, 6 und 7; Klefersauer/Glaser/Brumby, aaO § 49 Er. 3). Dagegen ist der Mieter nicht gehindert, einer Kündigung des Vermieters zuzustimmen oder sich bei bestehendem Mietverhältnis seinerseits zu verpflichten, zu einem bestimmten Termin zu räumen. Derartige Erklärungen des Mieters sind trotz der Bestimmung des § 49 MSchG für ihn verbindlich {Kiefersauer/Glaser/Brumby, aaO § 49 Hr. 3 und 4)o Ob die Beklagten sich gegenüber dem Herausgabeverlangen der Klägerin auf Mieterschutz berufen konnten, hängt also, sofern die von der Klägerin gemietete Wohnung überhaupt der Bewirt schax'tung unterlag, von der Klärung der vorstehend erörterten tatsächlichen Umstände ab, die gegebenenfalls von dem Tatrichtcr vorgenommen werden muß. b) Nach der Darstellung der Klägerin hat der beklagte Ehemann gleichzeitig als Vertreter der beklagten Ehefrau gehandelt, so daß von ihm abgegebene Erklärungen auch für die beklagte Ehefrau verbindlich wären. Würde die Verantwortung für die Auflösung des Dienstverhältnisses bei dem beklagten Ehemanne liegen und deshalb § 20 Abs. 2 MSchG cnzuwenden sein, so könnte auch die beklagte Ehefrau, wenn sie Mieterin sein sollte, zur Räumung verpflichtet sein (vgl« Bettermann, aaO $ 20 Er. 12). Auch insoweit wird es auf weitere tatsächliche Feststellungen ankomtnen, die von dem Tatrichter getroffen werden müssen. c) Lie Bestimmung des § 568 BGB, die das Landgericht zur Begründung seines Urteils herangezogen hat, ist hier nicht anwendbar, wie die Revision mit Recht geltend macht » Sollten die Parteien übei*eingekommen sein, daß die Beklagten auf alle Fälle die benutzten Räume am 30« September 1956 zurückzugeben hatten, so wäre damit die Anwendung der abdingbaren Vorschrift des § 568 BGB durch Parteivereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen worden (vglo Mittel st ein, Lie Mete, 4« Aufl» § 84«7 S« 505; Planck, BGB 4« Aufl« § 568 Anis. 4)« Aber auch dann, wenn die entsprechenden Verhandlunger* der Parteien nicht zu einer Einigung geführt haben sollten» wäre eine stillschweigende Verlängerung des UntermietVerhältnisses gemäß § 568 BGB nicht eingetreten» Las Schreiben der Klägerin vom 29« September 1956 ergibt mit aller Leutlichkeit, daß die Klägerin keinesfalls das Untexmietverhältnis mit den Beklagten verlängern wollte, sondern dessen Fortsetzung entschieden widersprach« 3/iese Erklärung genügte, um die Fiktion des § 568 BGB auszuschließen« Daran ändert auch nichts, daß sie vor Beginn der in § 568 BGB geregelten Frist abgegeben wurde, denn eine schon vor Ablauf der Pietzeit abgegebene bestimmte Erklärung, den Vertrag nicht fortsetzen zu wollen, bedarf keiner Wiederholung und schließt die Anwendung des § 568 BGB aus (Kiendorff, Pietrecht 10» Aufl» § 49» 1 c 8» 364; vgl» auch LG Berlin BerlGrundE 1954, 537; Staudinger, BGB 11» Aufl» § 568 Kr« 1)« überdies hat die Klägerin bereits am 18» Januar 1957 Räumungsklage erhoben» Selbst wenn eine stillschweigende Verlängerung des üntermiatveihaltnisses auf unbestimmte Seit angenommen würde, hätten daher die Beklagten die Räume, sofern sie nicht dem Mieterschutz untex'lagen, spätestens - 14 an 2ö. Februar 1957 herausgeben müssen, weil nach ihrer eigenen Darstellung der Mietzins nach Monaten bemessen war (5 565 13GB a.Fo). 60 Kann hiernach das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so muß es aufgehoben werden« Gleichzeitig ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Entscheidung in der Sache selbst von weiterer tatsächlicher Aufklärung abhängt, zu der allein der Tatrichter berufen ist. Dem Berufungsgericht ist auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revision übertragen worden, weil sie von der Endentscheidung in der Sache selbst abhängt« Br. Haidinger Dr. Gelhaar Dr« LIezger Dr. Messner Mormann