hat der VIII» Zivilsenat.des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 200 Januar 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Großmann und der Bunde srichifer Artl, Br« Spieler, Br« Borschel und Br« Messner für Recht 'erkannt* . Mai 1955 von dem Beklagten eine im Erdgeschoß des Hauses ft^p^^pstraße PP''in'IPHHP &e~ legene «Wohnung, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Diele Bad und Keller , für Praxis und Wohnräume" auf unbestimmte Zeit gemietet und darin vereinbart * daß «die Mietzeit beginnt mit den Fertigstellung des Hauses, die für Sept./Gkt. Beklagte ihr vor Abschluß 'des Mietvertrages und übrigens auch kurz danach gesagt habe, sie könne sich darauf verlassen, daß die Wohnung spätestens* am 1 «, Oktober *1955 bezugsfertig sein*werde, sei si£ zu dem Abschluß des Vertrages dadurch bestimmt worden, daß der Beklagte sie über die . worden, als es zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vorgesehen gewesen sei, und deswegen sov/ie wegen ihrer Aufteilung zur Benutzung für die Praxis und als Wohnung ungeeignet, gewesene Etv/a im August 1955 habe, sie dem Beklagten erklärt, daß sie von, der Durchführung des Mietvertrages Abstand nehwpn.müsse,, weil die Wohnung nich;b- so rechtzeitig fertiggestellt werde, daß sie darin die- Praxis bei ihrer bevorstehenden Zulassung als Kassenärztin eröffnen könne, und daß sie die sofortige Rück*-Zahlung des Baukostenzuschusses verlange * Dazu sei indessen der Beklagte- nicht in der Mage gewesen.- Anstelle der von ihr durch diese Erklärung angefochtenen’ Verträge vom Mai 1955 hätten die Parteien deshalb einen neuen Mietvertrag des Inhalts geschlossen, daß die Wohnung, nur für-Wohnzwecke , benutzt werden solle,* <Die Tauglichkeit der Mieträume da-• zu werde indessen durch die Geräusche und Gerüche, die von, der neben ihnen im Hause- betriebenen Gastwirtschaft ausgingen, »erheblich beeinträchtigt« Deshalb und weil die Jffohnung-22 qm kleiner sei, ..als vorgesehen gewesen sei, .brauche sie dem Beklagten anstell.e zins nur.SO,— DM zu zahlen« Daher hat sie schließlich noch 3e) die Feststellung beantragtf daß der Beklagte verpflichtet sei, sich mit einer Mietminderung auf 80,— DM einverstanden zu erklären und demgemäß die überzahlte Miete für die Zeit seit dem 16«.Hpvemher 1955 nebst Zinsen an die Klägerin zurückzuzahlen» fn dem angefochtenen Urteil ist nur ausgeführt, daß der Mietvertrag und der Zusatzvertrag weder nach Abs« 1 noch nach Abs« 2 des, § .158 BGB nichtig sei* und daß die Klägerin die Verträge nicht angefochten habe« Die Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Recht sir rtpmj .nicht erkennen | sie werden auch von der Revision nicht angegriffene einer kinderärztlichen Praxis und gleichzeitig als Wohnung für die Klägerin ungeeignet seien® Demnach sei der Vertrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet, woraus gemäß § 506 BGB seine Nichtigkeit folge® Diese Büge scheitert schon an dem Pßhlen eines ausreichenden Sachvortrages vor dem Tatrichter« Zwar hat die Klägerin behauptet, daß die Mieträume zur Verwendung für eine kinderärztliche Praxis zu klein seien« Damit war aber noch nicht schlüssig dargelegt, daß der Vertrag hier zufolge.der Beschaffenheit .des Mietgegenstandes auf eine ^ unmögliche Leistung gerichtet sein könnte.« Die Revision will eine Unmöglichkeit der Leistung aus den besonderen Größenanforderungen herlei^ ten, die an die Bäume einer kinderärztlichen Praxis zu stellen sind« Es ist.aber nicht dargetan, daß diese Anforderungen zu dem Leistungsinhalt ,dea Vertrags der Parteien geworden sind« Hierzu reicht auch der-Umstand nicht aus, daß der Beklagte wußte, er vermiete an eine Kinderärztin« Von vorstehendem Gesichtspunkt abgesehen, hat.die Klägerin vor dem Tatrichter auch nicht im einzelnen därgelegt, inwiefern die Mieträume völlig ungeeignet seien« Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht große Wohnung zur Verfügung gestellt hat und zwar - wie das Berufungsgericht entgegen der Darstellung der Klägerin als erwiesen angesehen hat - auf Grund nicht eines neuen Mietvertrages, soildem des Vertrages vom 5« Mai 1955- c) Schließlich sei das Berufungsgericht zu Unrecht nicht auf die Darstellung der Klägerin eingegangen, nach der der Beklagte, ihr die' Bezugsfertigkeit der Mieträume spätestens für den 1* Oktober 1955 mündlich zugesichert habe« ' Denn nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ist unstreitigT daß die Wohnung möglichst* bis zu dem 10 September 1955 fertiggestellt sein sollte; Der Beklagte war also zeitlich nicht festgelegt«, Das ».ergibt sich übrigens auch aus den im Mietvertrag und im Zusatzvertrag über den Zeitpunkt der Fertigstellung des Hauses enthaltenen* Bemerkungen,, In § 17 des Mietvertrages ist zudem bestimmt, daß mündliche Abreden neben dem Vertrag nicht getroffen sind und spätere Änderungen des Vertrages nur gelten, wenn sie schriftlich vereinbart sind«, Das Berufungsgericht» brauchte deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht zu erörtern, ob einer etivaigen mündlichen Erklärung des Beklagten entnommen werden könnte, daß der Mietvertrag aufschiebend oder auflösend bedingt geschlossen worden ist, oder ob die Klägerin gemäß § 326 BGB deswegen, vom Vertrage zurilcktreten konnte, weil die Wohnung erst zu dem 15.
VIII ZR 7,6/58 Verkündet am 20o Januar 1959 I, Justizangestellter als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle 2337 001 Im Hamen des Vol.kes In dem Rechtsstreit der Kinderärztin DroSted«, HargaH00 - R000 in 101100* MBI Straße 4P,* Klägerin,' Bepifungsklägerin und Revisionsklägerin, ~ ProfceßbeVtfllmächtigterg Rechtsanwalt Br, gegen den Grundeigentümer Paul B000P in 10000 Q^fcstraße ffc, Beklagten, Berufungeneklagten und Revisionsbeklagten - Prozeßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Br* hat der VIII» Zivilsenat.des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 200 Januar 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Großmann und der Bunde srichifer Artl, Br« Spieler, Br« Borschel und Br« Messner für Recht 'erkannt* . Die'Revision gegen das Urteil des 4* Zivil- 4 Senats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 25 o März 1958.wird auf Kosten der Klägerin zurückge-• wiesen« ton Rechts wegen Tatbestand t Die Klägerin, die Kinderärztin ist, hat durch schriftlichen Vertrag vom 5. Mai 1955 von dem Beklagten eine im Erdgeschoß des Hauses ft^p^^pstraße PP''in'IPHHP &e~ legene «Wohnung, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Diele Bad und Keller , für Praxis und Wohnräume" auf unbestimmte Zeit gemietet und darin vereinbart * daß «die Mietzeit beginnt mit den Fertigstellung des Hauses, die für Sept./Gkt. .1955 vorgesehen ist« und-daß der Mietzins 150,— DM monatlich beträgto Sie hat sich ferner in dem schriftlichen «Zusatzvertrag« vom gleichen Tage verpflichtet, ihm «einen - innerhalb von 10 Jahren ^/alsp in Höhe von 50 ,— DM monat-lichy - ab wohnbaren Ba^o^ten Zuschuß« zu zahlen, sowie der Hypothekenbank des Beklagten «auf Verlangen einen Revers zu unterschreiben, nach, dem der Io . Hypothek nebst Zinsen und Abtragungen der Vorrang vor den'Baukostenzuschüssen eingeräumt wirdMj außerdem war darin bemerkt, daß «die Fertigstellung oo möglichst bis zu dem 1. September 1955 erfolgen« solle« Die Klägerin hat'.den Baukostenzuschuß bezahlt, den von ihr unterschriebenen Revers dem Beklagten ausgehändigt und die insgesamt 55 qm großen Mieträume alsbald nach ihrer Fertigstellung am. 15* November T955 bezogene. Schon seitdem benutzt sie diese Räume nicht zur Ausübung ihrer bereits vorher an anderer Stelle auf genommenen Praxis* sondern nur als Wohnung o Damit- hat sie ihr , schließlich durch eine andere Klage verfolgtes; Verlangen begründet 9 als Mietzins nur 140*— DM zu. bezahlen« Den Rechtsstreit haben die Parteien im Sinne der Klägerin für*in. der Hauptsache erledigt erklärt« Im vorliegenden Rechtsstreit betreibt die Klägerin 1 e) die Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages und 2«) die Verurteilung des Beklagten, sie von ihren Verpflich- tungen aus dem Zusatzvertrag zu befreien und ihr den restlichen Baukostenzuschuß Zug um Zug gegen Rückgabe der Wohnung zurückzuzahlen„ Dazu* bringt sie vor, der Mietvertrag und der Zusatzvertrag verstießen gegen die guten. Sitten und zwar insbesondere deswegen, weil der Beklagte sie bewuchert habe«, Abgesehen davon, daß der < > . * Beklagte ihr vor Abschluß 'des Mietvertrages und übrigens auch kurz danach gesagt habe, sie könne sich darauf verlassen, daß die Wohnung spätestens* am 1 «, Oktober *1955 bezugsfertig sein*werde, sei si£ zu dem Abschluß des Vertrages dadurch bestimmt worden, daß der Beklagte sie über die . ^ Größe der Wohnung arglistig getäuscht habe«» Diese sei .— wie sie nach ihrem Einzug festgestellt habe - 22 qm kleiner ersteili? worden, als es zur Zeit des Abschlusses des Vertrages vorgesehen gewesen sei, und deswegen sov/ie wegen ihrer Aufteilung zur Benutzung für die Praxis und als Wohnung ungeeignet, gewesene Etv/a im August 1955 habe, sie dem Beklagten erklärt, daß sie von, der Durchführung des Mietvertrages Abstand nehwpn.müsse,, weil die Wohnung nich;b- so rechtzeitig fertiggestellt werde, daß sie darin die- Praxis bei ihrer bevorstehenden Zulassung als Kassenärztin eröffnen könne, und daß sie die sofortige Rück*-Zahlung des Baukostenzuschusses verlange * Dazu sei indessen der Beklagte- nicht in der Mage gewesen.- Anstelle der von ihr durch diese Erklärung angefochtenen’ Verträge vom Mai 1955 hätten die Parteien deshalb einen neuen Mietvertrag des Inhalts geschlossen, daß die Wohnung, nur für-Wohnzwecke , benutzt werden solle,* <Die Tauglichkeit der Mieträume da-• zu werde indessen durch die Geräusche und Gerüche, die von, der neben ihnen im Hause- betriebenen Gastwirtschaft ausgingen, »erheblich beeinträchtigt« Deshalb und weil die Jffohnung-22 qm kleiner sei, ..als vorgesehen gewesen sei, .brauche sie dem Beklagten anstell.e von 140,— DM. als Miet- VS *■ t f* K' #** } v f. - 4 ~ zins nur.SO,— DM zu zahlen« Daher hat sie schließlich noch 3e) die Feststellung beantragtf daß der Beklagte verpflichtet sei, sich mit einer Mietminderung auf 80,— DM einverstanden zu erklären und demgemäß die überzahlte Miete für die Zeit seit dem 16«.Hpvemher 1955 nebst Zinsen an die Klägerin zurückzuzahlen» , ♦ * Das Landgericht hat durch *$eilurteil die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1.) und 2) abgewieöen« Das Ober-land.esgericht hat die Berufung der Klägerin zuriickgewie sen 0 „ Mit. der Revision verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Anträge weiter« Der Beklagte will das Rechtsmittel zurückge-• - ? wiesen haben«' „ •> . * , ♦ < \ + * . * v.\ ‘ * ■ * * , ^ ‘ 4 # ' ' »X Kntscheidungsgründe $ ^ Io t ♦ I ‘ fn dem angefochtenen Urteil ist nur ausgeführt, daß der Mietvertrag und der Zusatzvertrag weder nach Abs« 1 noch nach Abs« 2 des, § .158 BGB nichtig sei* und daß die Klägerin die Verträge nicht angefochten habe« Die Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Recht sir rtpmj .nicht erkennen | sie werden auch von der Revision nicht angegriffene ’ - ' • ' ’ IIp . Die Revision rügt nur, daß' das Berufungsgericht den Sachverhalt .nibhtV/Ä*ter*^len ih Frage kommenden rechtlichen Gesichtspunkten erörtert habe; * ^ . a) Däö Berufungsgericht habe, nämli elf* nicht beachtet, daß die Mieträume wegen ihrer geringen Größe zufr Ausübung * •* . i 3.1. fr vi' SÜ j .i , I jh a ■ vf 'ii "'i k. < A ::U I Wf ' 1 1 1 ■iL einer kinderärztlichen Praxis und gleichzeitig als Wohnung für die Klägerin ungeeignet seien® Demnach sei der Vertrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet, woraus gemäß § 506 BGB seine Nichtigkeit folge® Diese Büge scheitert schon an dem Pßhlen eines ausreichenden Sachvortrages vor dem Tatrichter« Zwar hat die Klägerin behauptet, daß die Mieträume zur Verwendung für eine kinderärztliche Praxis zu klein seien« Damit war aber noch nicht schlüssig dargelegt, daß der Vertrag hier zufolge.der Beschaffenheit .des Mietgegenstandes auf eine ^ unmögliche Leistung gerichtet sein könnte.« Eine Unmöglichkeit der Leistung im Sinne der Auffassung der Revision wäre hier nicht nach allgemeinen objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen, sondern könnte sich nur aus dem vereinbarten ' ' • A ,+ ♦ Verwendungszweck oder den im Vertrag festgelegten besonderen Leistüngsmerkmalen ergeben« An einer solchen vertraglichen (mittelbaren oder unmittelbaren) Bestimmung des i / , Leistungsinhalts fehlt es aber. Sie kann auch nicht der Be-* merkung im Mietvertrag entnommen werden, daß die Vermietung ,!flir Praxis und Wohnräume" erfolge« Daß die Mieträume *für diese Zwecke schlechthin unverwendbar seien, hat die Klägerin nicht dargelegt«. Die Revision will eine Unmöglichkeit der Leistung aus den besonderen Größenanforderungen herlei^ ten, die an die Bäume einer kinderärztlichen Praxis zu stellen sind« Es ist.aber nicht dargetan, daß diese Anforderungen zu dem Leistungsinhalt ,dea Vertrags der Parteien geworden sind« Hierzu reicht auch der-Umstand nicht aus, daß der Beklagte wußte, er vermiete an eine Kinderärztin« Von vorstehendem Gesichtspunkt abgesehen, hat.die Klägerin vor dem Tatrichter auch nicht im einzelnen därgelegt, inwiefern die Mieträume völlig ungeeignet seien« Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht Ü s jv gegen § 139 ZPO verstoßen, indem es die Klägerin nicht % * » * ♦ ' 1 % ' X f veranlaßt hat, ihre allgemeinen Angaben im Sinne des entsprechenden Teils.der Revisionsbegründung zu vervollständigen. Es war .Sache der Klägerin, das von sich aus zu tun, wenn sie meinte, daraus die.Nichtigkeit des Ver-: trags herleiten zu körnen. Nach allödem bedarf es keiner Prüfung, ob die mietrechtlichen SpnderbeStimmungen über die Sachmängelhaftung (§§ 537 ff BGB) die Anwendung des § 306 BOB dann aus-1 C schließen, wenn die tbimöglichkeit der Leistung auf einer mangelhaften Eigenschaft der Mietsache beruht (vgl. hierzu einerseits Roquette, Mietrecht 4« Aufl. S. 248, insbesondere Note 761 Palandt BOB 17. Aufl. § 306 Anm. -6 c mit Nachweisen von Entscheidungen des Reichsgerichts zu dem Kaufrecht, sowie Soergel> BOB 8. Aufl. § 306 Anm. 5 und andererseits Kiefersauer bei Staudinger BGB 11. Aufl. 537 Nr, 1, Soergel äaO § 537 Anm« 5 sowie die übrigen bei Roquette.aaO S« 248 in Note 76 aufgeführten Nachweise). / b) Ferner habe das Berufungsgericht übersehen, daß die Klägerin, gemäß § 325 BOB vom Mietvertrag habe zurück-t treten können, und daß die Rücktrittserklärung in der Kla- \ geerhebung zu erblicken sei.. Der Beklagte habe nämlich die in den Mieträumen fehlenden 22 qm nach Abschluß des Mietvertrages der Gastwirtschaft zugeschlagen. Auch diese Bemängelung greift nicht durch. Nenn die ' * Klägerin hat sich nach ihrem eigenen Vorbringen mit dem %' Beklagten dahin geeiirigt/ daß sie die Mieträume nach Per- f tigstellung von-vornherein nur als Wohnung benutzen werde® % * Die entsprechende Leistung hat ihr der Beklagte seit Be- ginn der Mietzeit dadurch erbracht, daß er ihr eine 55 qm 4 große Wohnung zur Verfügung gestellt hat und zwar - wie das Berufungsgericht entgegen der Darstellung der Klägerin als erwiesen angesehen hat - auf Grund nicht eines neuen Mietvertrages, soildem des Vertrages vom 5« Mai 1955- c) Schließlich sei das Berufungsgericht zu Unrecht nicht auf die Darstellung der Klägerin eingegangen, nach der der Beklagte, ihr die' Bezugsfertigkeit der Mieträume spätestens für den 1* Oktober 1955 mündlich zugesichert habe« ' Dieser Angriff entbehrt ebenfalls der Grundlage» ♦ # Denn nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ist unstreitigT daß die Wohnung möglichst* bis zu dem 10 September 1955 fertiggestellt sein sollte; Der Beklagte war also zeitlich nicht festgelegt«, Das ».ergibt sich übrigens auch aus den im Mietvertrag und im Zusatzvertrag über den Zeitpunkt der Fertigstellung des Hauses enthaltenen* Bemerkungen,, In § 17 des Mietvertrages ist zudem bestimmt, daß mündliche Abreden neben dem Vertrag nicht getroffen sind und spätere Änderungen des Vertrages nur gelten, wenn sie schriftlich vereinbart sind«, Das Berufungsgericht» brauchte deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht zu erörtern, ob einer etivaigen mündlichen Erklärung des Beklagten entnommen werden könnte, daß der Mietvertrag aufschiebend oder auflösend bedingt geschlossen worden ist, oder ob die Klägerin gemäß § 326 BGB deswegen, vom Vertrage zurilcktreten konnte, weil die Wohnung erst zu dem 15. November 1955 bezugsfertig geworden ist» Aus diesen Gründen ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97* ZPO züruckzüweisen. Pr. Großmann Artl Pr. Spieler • * * , Pr. Porsche! Pr. Messner
