Hierbei geht es um folgenden Sachverhalt: Nach vorhergehenden Verhandlungen über die Lieferung von Stahlrohren näher bezeicbneter Beschaffenheit, den Kaufpreis, die Zahlungsweise und die mögliche Lieferzeit erklärte sich die Beklagte auf Wunsch der Klägerin mit Telegramm vom 9«Mai 1959 bereit, statt eines geforderten Akkreditivs Zahlung des Kaufpreises durch Sichttratte zehn Tage vor Dampferankunft entgegenzunehmen. Mai 1959» wobei sie erklärte, sie freue sieh, daß sie endlich das erste Geschäft gemäß der nachfolgenden Spezifikation habe buchen können, sich für den Auftrag bedankte und die Klägerin bat, ihr formelle Auftragsblätter (formal order-sheets) mit Markierunga-und Verschiffungsamveisungen zu übersenden. Diesem Wunsche entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 29* Mai 1959, indem sie gleichzeitig der Beklagten das ausgefüllte Hormblatt über einen weiteren Kaufauftrag über 750 000 feet Stahlrohre mit Lieferzeiten August/September ab Werk übersandte. Kai 1959* Wach den in klagte mit Schreiben vom 29-die Formblätter der Klägerin aufgenommenen Vertragsbedingungen sollte die Zahlung des Kaufpreises durch Sichttratte gegen näher bezeichnete Dokumente erfolgen, lie Klägerin bat in ihrem Begleitschreiben die Beklagte, je eine Kopie der nuegefüllten Vertragsformulare (Contract Forms) zu unterzeichnen und zusammen mit ihrer, der Beklagten, offiziellen (official) Bestätigung für ihre Akten zuriiekzusenden. In den von der Klägerin verwendeten Vordrucken hei&t es in Übersetzung des englischen Textes: Bitte bestätigen Sie die Annahme der lezeiebneten Bedingungen und Klauseln durch fiückgabe einer unterzeichneten Kopie? Kit Schreiben vom 5» Juni 1959 beanstandete die Beklagte, daß in den ihr übersandten Formblättern die Zahlung von der Vorlage von WerkaprUfberichten (Mill- Test Reports) abhängig gemacht sei, und bat, diesen Punkt in den Kaufaufträgen zu streichen. Juni 1959 bezog sich die Beklagte darauf, sie habe bezüglich des Auftrages über die 660 000 feet Stahlrohre mit Kabel vom 9-^ai 1959 erklärt, daß Zahlung durch Sichttratte erfolgen könne. Bei dem heutigen Besuch des Präsidenten der Klägerin, Herrn im Büro der Beklagten habe sie jedoch darum gebeten, zu prüfen, ob nicht doch noch die Möglichkeit bestehe, ein Akkreditiv zu eröffnen» Gleichseitig teilte die Beklagte der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, die erste Partie mit SS 14.Juli 1939 Hierfür ist es nach Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, daß die Beklagte Kopien der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 29» Mai 1959 Übersandten Vertragsurkunden nicht unterschrieben zurückgesandt hat. Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht in dem Schreiten der Beklagten vom 25«Mai 1959 die Bestätigung eines Vertragsabschlusses über 660 OOC feet Stahlrohre gesehen hat* Sie macht geltend, es sei damit weder die vereinbarte Form eingehalten noch Einigkeit über alle wesentlichen Punkte erzielt worden« Die Parteien hätten nämlich die Wirksamkeit des Vertrages von einer besonderen Form abhängig gemacht. Maßgebend seien die Schreiben der Klägerin vom 29« Mai 1959 und der Beklagten vom 5» Juni 1959» Wenn die Klägerin mit ihrem Schreiben die offizielle Bestätigung verlangt habe, so ergebe sich daraus, daß die bisherige Vertragskorrespondenz nicht verbindlich gewesen sei* 'Wenn von formeller Bestätigung gesprochen werde, so habe dies die Bedeutung von Mformwahrend", nicht aber von sachlich unbedeutend* Die Beklagte habe zudem mit Schreiben vom 5» Juni 1959 die Klägerin darauf hingewiesen, daß die Bestätigung der Beklagten noch ausstand und auch sie den Vertrag noch nicht als endgültig abgeschlossen ansehen könne* 15 = SJW 1961, 1862 = MDR 1961, 962'), Hier haben die Parteien den Vertragsschluß ersichtlich nicht von der Unterzeichnung der förmlichen Auftragsbogen der Klägerin und ihrer Bestätigung durch die Beklagte abhängig gemacht. Das kommt, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, schon deutlich in der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 25» Mai 1959 über den Posten von 660 000 feet Stahlrohre zu dem Ausdruck. Auch der sonstige Inhalt dieses Schreibens bringt zu dem Ausdruck, daß die Beklagte hiermit das erste Geschäft über Stahlrohre mit der Klägerin als endgültig geschlossen ansah. Die am Ende des Schreibens ausgesprochene Bitte, ihr die formellen Auftrags-Blätter der Klägerin mit Markierungs- und Verschiffungs-anweisungen zu übermitteln, ist von dem Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei dahin ausgelegt worden, daß dies nur der Abwicklung des von der Beklagten mit diesem Schreiben bestätigten Geschäftsabschlusses dienen sollte. Lie Annahme der Revision, die Parteien hätten für den Abschluß des Liefervertrages die Wahrung einer bestimmten Form im Sinne des f 127 BGB, nämlich die Unterzeichnung von förmlichen Auftrsgobogen der Klägerin, ihre Übersendung an die Beklagte und deren Annahme durch diese vereinbart oder jedenfalls das Zustandekommen des Vertrages von der Unterzeichnung der ausgefüllten Auftragsbogen durch die Beklagte abhängig gemacht, findet in dem Sachverhalt, von dem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, keine ausreichende Stütze« Die Beklagte hat diesen Auftrag mit Schreiben vom 29* Mai 1959 unter Bezugnahme auf einen Telegrammwechsel vom 27- und 29- Mai dahin bestätigt, sie habe diese Menge zu den in diesem Schreiben angegebenen Abmessungen und Preisen mit der Lieferzeit August/September 1959 gebucht. Sie hat dabei erklärt: MV/ir sind erfreut, daß wir diese zusätzlichen Mengen akzeptieren konnten und danken für diesen Auftrag”• Das Berufungsgericht hat dem Schreiben entnommen, daß die Beklagte hiermit den y/eiteren Auftrag über 750 000 Fuß Stahlrohre angenommen habe. Dieser Auslegung des Schreibens steht hier ebenfalls nicht entgegen, daß die Beklagte gebeten hat, die Klägerin möge ihr das endgültige Auf-tragsblatt (final order-sheet) mit Anweisungen für Jforkierung und Verschiffung der Ware übermitteln« Kopie dieser Auftragspapiere mit der offiziellen Bestätigung für die Akten der Klägerin zurücksenden, zwingt nicht zu dem von der Revision gezogenen Schluß, auch von der Klägerin sei der Unterzeichnung der formellen Auftragsblätter und deren Rücksendung eine für die Wirksamkeit des Vertrages wesentliche Bedeutung beigemessen worden» Die Revision macht in diesem Zusammenhang vergeblich geltend, es sei damals und auch später noch keine Einigkeit über alle wesentlichen Punkte des Vertrages erzielt worden» Es ist zwar richtig, daß die Klägerin in ihren Auftragsblättern bei den Zahlungsbedingungen bestätigte Y/erkprüfberichte (Certified Kill Test Reports) verlangt hat. Als die Beklagte diese Bedingung als nicht zu demutbar zurückwies, ließ die Klägerin jedoch diesen Punkt mit ihrem Schreiben vom 12» Juni 1959 fallen» Dabei handelte es sich also um eine zusätzliche offenbar vorher nicht besprochene, sondern von der Klägerin erst in die förmlichen Auftragsbogen aufgenommene Bedingung, die auf eine Ergänzung des Vertragsabschlusses abzielte. anderen in dem Schreiben der Beklagten behandelten Punkte betreffen die Länge eines Postens und die Versicherung* L.'sbei handelte es sich ersichtlich nur um die Berichtigung eines Längenmaßes und die Klarstellung, daß die Versicherung zu Lasten der Klägerin gehe» Auch diese Klarstellungen nötigen nicht zu der Folgerung der Revision, die Parteien hätten den Vertragsschluß nicht schon vorher als verbindlich angesehen, vielmehr von der Rücksendung der Unterzeichneten formellen Auftragsbogen durch die Beklagte abhängig gemacht» Wenn die Parteien bei dem Besuch des Präsidenten der Klägerin am 24» Juni 1959 über andere Punkte der Kaufverträge gesprochen und darüber verhandelt haben, so ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision daraus nicht, daß noch keine Einigung über die Verbindlichkeit der Kaufverträge bestanden habe. IIIc Weitere Angriffe der Revision richten sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit der ihr obliegenden Leistung im Verzüge, sie habe rieh außerstande erklärt, den Vertrag innerhalb der vereinbarten Lieferfristen zu erfüllen• Der Revision ist darin zu folgen, daß die Beklagte noch nicht im Lieferverzug war, als die Klägerin das Schreiben ihrer beauftragten Rechtsanwälte vom 11.Juli 1959 an die Beklagte richten ließ, Liese hatte zwar schon . Sie ist eine positive Vertragsverletzung, welche die Beklagte zu vertreten hat«, Denn diese muß als Verkäuferin der Ware für ihr Leistungsvermögen einsteheno Die ernstliche und endgültige Ablehnung der Erfüllung der Verträge durch die Beklagte gefährdete, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler annimmt, den Vertragszweck derart, daß der Klägerin nicht zuzu demuten war, noch am Vertrage festzuhalten. August 1959 "nochmals ihren Rücktritt bekräftigt, indem sie auf die Folgen dieses Telegramms hinwieo und erklärte, daß sie nunmehr gezwungen und im Begriff sei, Ersatzkäufe auf dem offenen Markt vorzu-ne-men", so kann in dieser Ausführung nicht eine von dem bisherigen Sachvortrag abweichende Behauptung gesehen werden, die Klägerin habe der Beklagten gegenüber einen Rücktritt im rechtlichen Sinne erklärt.
VIjJ_ZR_25/61 f 4 f \ Verkündet am 14. November 1962 Juetizobersekretär nie Urk.undsbeamter der Geschäftsstelle 2233 037 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma C Ei(^- und Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihre Geschäftsführer Nr. Thomas und in IVHIHHi, B Alice A, Beklagten und Revisionsklägerin, Froseßbevollrnächtigter: Rechtsanwalt Nr. gegen die Firma St^p TflHm Co. Inc* IBStreet V |) N.Y., USA, vertreten durch Direktor Kflfe Klägerin und Revisionsfceklagte, - Frozeßbevollmächtißter: Rechtsanwalt Prof.Nr. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Nr. Haidinger sowie der Bundesrichter Pr. Gelhaar, Artl, Nr, Mezger und Dr. Messner für Recht erkannt: Nie Revision gegen das Zwischenurteil des 6. Zivilsenats des Öberlandesgerichts in Düsseldorf vom 12. Januar 1961 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine amerikanische Handelsgesellschaft mit Sits in NfP verlangt Schadensersatz wegen Kicht- er-fiilLung von zwei Kaufverträgen mit der Beklagten, wonach diese geschweißte Stahlrohre aus der Bundesrepublik Deutschland nach Houston/Texas liefern sollte. Lie Beklagte bestreitet das Zustandekommen der Verträge. Hierbei geht es um folgenden Sachverhalt: Nach vorhergehenden Verhandlungen über die Lieferung von Stahlrohren näher bezeicbneter Beschaffenheit, den Kaufpreis, die Zahlungsweise und die mögliche Lieferzeit erklärte sich die Beklagte auf Wunsch der Klägerin mit Telegramm vom 9«Mai 1959 bereit, statt eines geforderten Akkreditivs Zahlung des Kaufpreises durch Sichttratte zehn Tage vor Dampferankunft entgegenzunehmen. Die Beklagte telegrafierte der Klägerin am 22. &ai 1959* sie habe hinsichtlich eines bestimmten Auftrages drei Viertel der Menge zur Lieferung im Juli und den Rest für Anfang August endgültig gebucht (finally booked). Diesen Auftrag über 660 000 feet verschiedener Stahlrohre bestätigte die Beklagte sodann mit Schreiber) vom 25. Mai 1959» wobei sie erklärte, sie freue sieh, daß sie endlich das erste Geschäft gemäß der nachfolgenden Spezifikation habe buchen können, sich für den Auftrag bedankte und die Klägerin bat, ihr formelle Auftragsblätter (formal order-sheets) mit Markierunga-und Verschiffungsamveisungen zu übersenden. Diesem Wunsche entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 29* Mai 1959, indem sie gleichzeitig der Beklagten das ausgefüllte Hormblatt über einen weiteren Kaufauftrag über 750 000 feet Stahlrohre mit Lieferzeiten August/September ab Werk übersandte. Liesen weiteren Auftrag bestätigte die Be- Kai 1959* Wach den in klagte mit Schreiben vom 29-die Formblätter der Klägerin aufgenommenen Vertragsbedingungen sollte die Zahlung des Kaufpreises durch Sichttratte gegen näher bezeichnete Dokumente erfolgen, lie Klägerin bat in ihrem Begleitschreiben die Beklagte, je eine Kopie der nuegefüllten Vertragsformulare (Contract Forms) zu unterzeichnen und zusammen mit ihrer, der Beklagten, offiziellen (official) Bestätigung für ihre Akten zuriiekzusenden. In den von der Klägerin verwendeten Vordrucken hei&t es in Übersetzung des englischen Textes: Bitte bestätigen Sie die Annahme der lezeiebneten Bedingungen und Klauseln durch fiückgabe einer unterzeichneten Kopie? sollten Sie versäumen, dies innerhalb von 12 Tagen nach Ausstellungsdatum zu tun, wird angenommen, daß Sie die genannten Verpflichtungen und Bedingungen akzeptiert haben. Kit Schreiben vom 5» Juni 1959 beanstandete die Beklagte, daß in den ihr übersandten Formblättern die Zahlung von der Vorlage von WerkaprUfberichten (Mill- Test Reports) abhängig gemacht sei, und bat, diesen Punkt in den Kaufaufträgen zu streichen. Außerdem bat sie um Bestätigung, daß die letzte Position in dem Auftrag über die 660 000 feet Rohre in Längen von 24 feet statt von 22 feet geliefert werden soll. Sie werde der Klägerin nach Erhalt der weiteren Nachrichten von ihr die formelle Verkaufsbestätigung (formel sale-note)übersenden. Die Klägerin sollte auch bestätigen, daß sie die Versicherung decke. Sie entsprach diesen Wünschen mit Schreiben vom 12.Juni 1959 Ifl einem Schreiben vom 24. Juni 1959 bezog sich die Beklagte darauf, sie habe bezüglich des Auftrages über die 660 000 feet Stahlrohre mit Kabel vom 9-^ai 1959 erklärt, daß Zahlung durch Sichttratte erfolgen könne. 4 Bei dem heutigen Besuch des Präsidenten der Klägerin, Herrn im Büro der Beklagten habe sie jedoch darum gebeten, zu prüfen, ob nicht doch noch die Möglichkeit bestehe, ein Akkreditiv zu eröffnen» Gleichseitig teilte die Beklagte der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, die erste Partie mit SS 14.Juli 1939 von Bremen zu verschiffen» Nach weiterem Schriftwechsel unterrichtete die Beklagte am 6. Juli 1939 die Klägerin telegrafisch davon, daß ihr Lieferwerk infolge Betriebsstörung erst in fünf bis sechs Monaten liefern könne, einen endgültigen Bescheid werde sie in vier bis sechs Wochen geben. Die Klägerin lehnte am nächsten Tag jede Änderung der Liefertermine mit der Begründung ab, sie habe sich bereits durch Weiterverkauf der Ware termingemäß gebunden. Am 9o Juli 1959 bat die Klägerin die Beklagte um Erklärung bis zu dem 14. des Monats, daß sie ihren Verpflichtungen pünktlich nachkommen werde, und kündigte an, sie werde andernfalls Deckungskäufe vornehmen und die Beklagte für den Schaden verantwortlich machen. Die Klägerin ließ sodann durch beauftragte Rechtsanwälte mit Schreiben vom 11. Juli 1959 der Beklagten erklären, daß sie nach Ablauf der Frist die Annahme der Leistung ablehnen und Schadensersatz fordern werde. Am 24.Juli 1959 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe sich bei ihrem Lieferwerk vergeblich um sofortige Lieferung bemüht, ihre Drohungen hätten die Chancen zerstört, spätere Lieferung zu erhalten, so daß sie (Beklagte) jetzt nur noch versuchen könne, Schadensersatz zu erhalten, die Klägerin möge ihr eine Vollmacht senden, auf Grund welcher die Beklagte mit ihrem Lieferwerk über Schadensersatzleistungen verhandeln könne. Die Klägerin hat am 12o August 1959 mit einer benannten Firma in Deckungskäufe abgeschlossen Sie behauptet, durch die Nichterfüllung der beiden mit der Beklagten geschlossenen Lieferverträge sei ihr ein Schaden von rund 42 000 US Dollar entstanden* Hiervon hat die Klägerin einen Teilbetrag von 10 000 DM nebst Zinsen mit der Erklärung eingeklagt, daß sie die Klageforderung je zur Hälfte auf die beiden Lieferverträge und die entsprechenden Deckungskäufe verteile» Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberland er.gericht hat durch Zv/ischenurteil den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Anträge auf Abweisung der Klage, während die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. EntscheidungsgrUnde: I* Beide Parteien haben in diesem Rechtsstreit ihr Streitverh.ältnis nach deutschem Recht behandelt und sich auf deutsche Rechtsvorschriften berufen. Die Beklagte hat dazu in der Berufungsbegründung erklärt, es könne zwar zweifelhaft sein, ob der Rechtsstreit nach amerikanischem Recht zu entscheiden sei. Sachlich würde das aber keinen wesentlichen Unterschied in der Beurteilung der entscheidenden Fragen ergeben. Da die Klägerin selbst eine Entscheidung unter Zugrundelegung deutschen Rechts begehre, solle auch für die Beklagte deutsches Recht auf den Sachverhalt angewendet werden« 6 Das Berufungsgericht hat daraus gefolgert, die Parteien hätten ihre Rechtsbeziehungen dem deutschen Recht unterstellen wollen. Das ist rechtlich zulässige Die Annahme des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird auch von der Revision nicht angegriffen IIo Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die von der Klägerin ihren Schadensersatzansprüchen zugrunde gelegten beiden Kaufverträge zustande gekommen sind. Hierfür ist es nach Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, daß die Beklagte Kopien der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 29» Mai 1959 Übersandten Vertragsurkunden nicht unterschrieben zurückgesandt hat. Das Zustandekommen der Kaufverträge sei hiervon nicht abhängig. Die Vertragsurkunden hätten lediglich einer reibungslosen Abwicklung des Geschäftes dienen sollen. Diese Bedeutung und Handhabung entspreche, wie der Senat aus eigener Sachkenntnis feststelle, dem Handelsbrauch«, Die Behauptung der Beklagten, es entspreche handelsüblicher Sitte, daß ein Vertrag der bezeichneten Art erst durch Rücksendung der schriftlich bestätigten "Orderbögen" zustandekomme, sei unzutreffend. Selbst wenn sie aber bestände, so würde sie die in Frage stehenden Verträge nicht berührenj denn die Parteien hätten die Verträge mit der Auftragsannahme (25*/29«Mai 1959) als bereits endgültig und verbindlich zustande gekommen angesehen. Die Beklagte spreche demgemäß auch von "formellen" Orderbogen und Verkaufsbestätigungen. Ihnen komme also nur formale Bedeutung als Beleg für die Geschäftsakten zu. Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht in dem Schreiten der Beklagten vom 25«Mai 1959 die Bestätigung eines Vertragsabschlusses über 660 OOC feet Stahlrohre gesehen hat* Sie macht geltend, es sei damit weder die vereinbarte Form eingehalten noch Einigkeit über alle wesentlichen Punkte erzielt worden« Die Parteien hätten nämlich die Wirksamkeit des Vertrages von einer besonderen Form abhängig gemacht. Maßgebend seien die Schreiben der Klägerin vom 29« Mai 1959 und der Beklagten vom 5» Juni 1959» Wenn die Klägerin mit ihrem Schreiben die offizielle Bestätigung verlangt habe, so ergebe sich daraus, daß die bisherige Vertragskorrespondenz nicht verbindlich gewesen sei* 'Wenn von formeller Bestätigung gesprochen werde, so habe dies die Bedeutung von Mformwahrend", nicht aber von sachlich unbedeutend* Die Beklagte habe zudem mit Schreiben vom 5» Juni 1959 die Klägerin darauf hingewiesen, daß die Bestätigung der Beklagten noch ausstand und auch sie den Vertrag noch nicht als endgültig abgeschlossen ansehen könne* Diese Gesichtspunkte der Revision greifen gegenüber den Feststellungen des Berufungsgerichts über das vorliegende Vertragswerk nicht durch* Selbst wenn unter Kaufleuten verabredet wird, Kaufverträge unter Verwendung eines Vordrucks der Käuferin noch förmlich zu bestätigen, so bedeutet das noch nicht grundsätzlich, daß vor solcher Bestätigung noch kein verbindlicher Abschluß zustande gekommen ist. Im allgemeinen wird im Handelsverkehr Bestätigungsschreiben regelmäßig nur die Bedeutung eines Beweismittels beizulegen sein, sofern nicht die Parteien den Vertrags- 8 \ schluß ersichtlich vor. schriftlichen Bestätigungen abhängig gemacht haben. Im letzteren Falle kommt ihnen rechtsbcgründende Kraft zu, im ersten Falle nur insoweit, als der mündliche oder schriftliche Vertragsabschluß nachträglich ergänzt, erweitert oder beschränkt werden soll und dem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen wird (BGHZ 7, 189; vgl, Urt. des erkennenden Senats vom 10. Juli 1961 - VIII ZR 64/60 - S. 15 = SJW 1961, 1862 = MDR 1961, 962'), Hier haben die Parteien den Vertragsschluß ersichtlich nicht von der Unterzeichnung der förmlichen Auftragsbogen der Klägerin und ihrer Bestätigung durch die Beklagte abhängig gemacht. Das kommt, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, schon deutlich in der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 25» Mai 1959 über den Posten von 660 000 feet Stahlrohre zu dem Ausdruck. Die Parteien waren sich schon damals über alle wesentlichen Punkte dieses Vertragsabschlusses einig, insbesondere hinsichtlich der zu liefernden Menge, des Preises für die verschiedenen in diesem Schreiben der Beklagten aufgeführten Sorten und der für beide Parteien bedeutsamen Lieferzeit. Auch der sonstige Inhalt dieses Schreibens bringt zu dem Ausdruck, daß die Beklagte hiermit das erste Geschäft über Stahlrohre mit der Klägerin als endgültig geschlossen ansah. Die am Ende des Schreibens ausgesprochene Bitte, ihr die formellen Auftrags-Blätter der Klägerin mit Markierungs- und Verschiffungs-anweisungen zu übermitteln, ist von dem Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei dahin ausgelegt worden, daß dies nur der Abwicklung des von der Beklagten mit diesem Schreiben bestätigten Geschäftsabschlusses dienen sollte. Auch das Schreiben der Klägerin vom 29- Mai 1959 zwingt entgegen der Auffassung der Revision zu keinem anderen Schluß. Lie Annahme der Revision, die Parteien hätten für den Abschluß des Liefervertrages die Wahrung einer bestimmten Form im Sinne des f 127 BGB, nämlich die Unterzeichnung von förmlichen Auftrsgobogen der Klägerin, ihre Übersendung an die Beklagte und deren Annahme durch diese vereinbart oder jedenfalls das Zustandekommen des Vertrages von der Unterzeichnung der ausgefüllten Auftragsbogen durch die Beklagte abhängig gemacht, findet in dem Sachverhalt, von dem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, keine ausreichende Stütze« Fine solche Annahme ist rechtlich bedenkenfrei vor. dem Berufungsgericht verneint worden« Das gilt auch für den Vertragsabschluß über den Posten von 750 000 feet Stahlrohre. Die Beklagte hat diesen Auftrag mit Schreiben vom 29* Mai 1959 unter Bezugnahme auf einen Telegrammwechsel vom 27- und 29- Mai dahin bestätigt, sie habe diese Menge zu den in diesem Schreiben angegebenen Abmessungen und Preisen mit der Lieferzeit August/September 1959 gebucht. Sie hat dabei erklärt: MV/ir sind erfreut, daß wir diese zusätzlichen Mengen akzeptieren konnten und danken für diesen Auftrag”• Das Berufungsgericht hat dem Schreiben entnommen, daß die Beklagte hiermit den y/eiteren Auftrag über 750 000 Fuß Stahlrohre angenommen habe. Dieser Auslegung des Schreibens steht hier ebenfalls nicht entgegen, daß die Beklagte gebeten hat, die Klägerin möge ihr das endgültige Auf-tragsblatt (final order-sheet) mit Anweisungen für Jforkierung und Verschiffung der Ware übermitteln« Daraus brauchte das Berufungsgericht nicht zu entnehmen, 10 daß die Wirksamkeit des nach Telegrammwechsel bestätigten Abschlusses noch von der Übermittelung und Unterzeichnung des formellen Auftragsblattes abhängig sein sollte. Es brauchte in diesem Zusammenhang auch dem Schreiben der Klägerin vorn 29«, iäai 1959 keine andere Auffassung der Vertragsteile über die Bedeutung der formellen Orderbogen zu entnehmen» Die Bitte der Klägerin an die Beklagte, sie möge je eine. Kopie dieser Auftragspapiere mit der offiziellen Bestätigung für die Akten der Klägerin zurücksenden, zwingt nicht zu dem von der Revision gezogenen Schluß, auch von der Klägerin sei der Unterzeichnung der formellen Auftragsblätter und deren Rücksendung eine für die Wirksamkeit des Vertrages wesentliche Bedeutung beigemessen worden» Die Revision macht in diesem Zusammenhang vergeblich geltend, es sei damals und auch später noch keine Einigkeit über alle wesentlichen Punkte des Vertrages erzielt worden» Es ist zwar richtig, daß die Klägerin in ihren Auftragsblättern bei den Zahlungsbedingungen bestätigte Y/erkprüfberichte (Certified Kill Test Reports) verlangt hat. Als die Beklagte diese Bedingung als nicht zu demutbar zurückwies, ließ die Klägerin jedoch diesen Punkt mit ihrem Schreiben vom 12» Juni 1959 fallen» Dabei handelte es sich also um eine zusätzliche offenbar vorher nicht besprochene, sondern von der Klägerin erst in die förmlichen Auftragsbogen aufgenommene Bedingung, die auf eine Ergänzung des Vertragsabschlusses abzielte. Daraus ist aber rechtlich noch nicht zu folgern, die Parteien hätten am 25» und 29* Kai 1959 noch nicht über alle wesentlichen Punkte des Vertragsabschlusses Einigkeit erzielt. Die beiden 11 anderen in dem Schreiben der Beklagten behandelten Punkte betreffen die Länge eines Postens und die Versicherung* L.'sbei handelte es sich ersichtlich nur um die Berichtigung eines Längenmaßes und die Klarstellung, daß die Versicherung zu Lasten der Klägerin gehe» Auch diese Klarstellungen nötigen nicht zu der Folgerung der Revision, die Parteien hätten den Vertragsschluß nicht schon vorher als verbindlich angesehen, vielmehr von der Rücksendung der Unterzeichneten formellen Auftragsbogen durch die Beklagte abhängig gemacht» Wenn die Parteien bei dem Besuch des Präsidenten der Klägerin am 24» Juni 1959 über andere Punkte der Kaufverträge gesprochen und darüber verhandelt haben, so ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision daraus nicht, daß noch keine Einigung über die Verbindlichkeit der Kaufverträge bestanden habe. Wie das Berufungsgericht feststellt, haben die Parteien in dem beiderseitigen Bemühen verhandelt, die Verschiffung der Ware zu möglichst günstigen Frachtsätzen zu vergeben, und sind sich darüber einig geworden. Hinsichtlich der Fracht war aber bereits vorher eine Einigkeit erzielt worden» Bei der erneut vorgetragenen Bitte der Beklagten, die Käuferin möge doch anstelle des abredegemäß auszuetellen-den Sichtwechsels möglichst ein Akkreditiv stellen, handelt es sich nach der zutreffenden Annahme des Berufungsgerichts um den Versuch der Beklagten, eine Abänderung der Vertragsabschlüsse zu erzielen. Demnach ist die Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich bedenkenfrei, daß rechtswirksame Kaufverträge über die beiden Posten Stahlrohre zwischen den Parteien abgeschlossen worden sind. V IIIc Weitere Angriffe der Revision richten sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit der ihr obliegenden Leistung im Verzüge, sie habe rieh außerstande erklärt, den Vertrag innerhalb der vereinbarten Lieferfristen zu erfüllen• Der Revision ist darin zu folgen, daß die Beklagte noch nicht im Lieferverzug war, als die Klägerin das Schreiben ihrer beauftragten Rechtsanwälte vom 11.Juli 1959 an die Beklagte richten ließ, Liese hatte zwar schon . damals erklärt, nicht rechtzeitig liefern zu können« Ladurch ist sie jedoch noch nicht in Lieferverzug gekommen. Nach der Rechtsprechung tritt zwar Verzug ohne Mahnung auch dann ein, wenn der Käufer bestimmt erklärt hat,1nicht erfüllen zu wollen (vgl. RGZ 57? 105, 112; JV7 1908. 1948; Hastelski in BGB RGEK § 284 Anm* 28). Der Verzug, setzt jedoch die Fälligkeit der Leistung voraus. Leshalb tritt durch eine unbegründete ernstliche Erfüllungsweigerung Verzug erst zu dem Zeitpunkt ein, zu dem der Vertragsgegner die Lieferung der Ware verlangen kann. Im Zeitpunkt der Erklärung der Beklagten und auch im Zeitpunkt des Schreibens der Klägerin vom 11. Juli 1959 war indes der Anspruch auf die erste Lieferung noch nicht fällig» Larauf kommt es aber für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht an. Las Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend angenommen, daß sich die Beklagte am 24. Juli 1959 vom Vertrage endgültig mit der Begründung losgesagt hat, die Möglichkeit einer späteren Belieferung durch ihr Lieferwerk bestehe überhaupt nicht mehr. Die Klägerin konnte diese Mitteilung, wie das Berufungsgericht dem Schreiben - 13 ohne Rechtsirrtum entnimmt, nicht anders als eine vollständige Ablehnung der Erfüllung der Kaufverträge verstehen, nicht etwa nur dahin, die Beklagte werde sich noch um einen anderweiten Bezug der Ware bemühen, um die Klägerin zu beliefern. Biese Lossage der Beklagten war demnach endgültig. Sie ist eine positive Vertragsverletzung, welche die Beklagte zu vertreten hat«, Denn diese muß als Verkäuferin der Ware für ihr Leistungsvermögen einsteheno Die ernstliche und endgültige Ablehnung der Erfüllung der Verträge durch die Beklagte gefährdete, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler annimmt, den Vertragszweck derart, daß der Klägerin nicht zuzu demuten war, noch am Vertrage festzuhalten. Deshalb durfte die Klägerin ohne Fristsetzung zur Lieferung Schadensersatz wegen Nichterfüllung in entsprechender Anwendung des §326 BGE verlangen» Die Revision meint, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei unschlüssig; denn die Klägerin habe in dem Schriftsatz vom 8. November I960 vorgetragen, daß sie das Telegramm der Beklagten vom 24« Juli 1959 mit Telegramm vom 3- August 1959 beantwortet und mit Rücksicht auf das nunmehr erklärte Unvermögen der Beklagten zur Lieferung nochmals ihren "Rücktritt" fee-kräftigt habe, indem sie auf die Folgen des Telegramms der Beklagten hingewiesen und erklärt habe, sie sei nunmehr gezwungen und im Begriff, auf dem offenem Markt Lrsatzkäufe vorzunehraen. Dem kann nicht beigetreten werden» Wie dem vorgetragenen Sachverhalt zu entnehmen ist, besagt das angeführte schriftsätzliche Vorbringen nur, daß der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin die vorgetragenen Erklärungen als Rücktritt 14 t i .» gewertet hat. Liese Wertung ist ersichtlich unrichtige Denn die Klägerin hatte Li? dahin unbestritten vorgetragen, sie habe durch Schreiben der beauftragten Rechtsanwälte von 11. Juli 1959 erklärt, sie werde nach Ablauf der der Beklagten gesetzten Frist die Annahme der Leistung nblehnen und Schadensersatz fordern. Sie hat dieses Verlangen nach ihrem Sachvortrag unbestritten auch später aufrecht erhalten. Wenn sie dann in dem Schriftsatz vom 8. November I960 ausführen ließ, die Klägerin habe mit Telegramm vom 3. August 1959 "nochmals ihren Rücktritt bekräftigt, indem sie auf die Folgen dieses Telegramms hinwieo und erklärte, daß sie nunmehr gezwungen und im Begriff sei, Ersatzkäufe auf dem offenen Markt vorzu-ne-men", so kann in dieser Ausführung nicht eine von dem bisherigen Sachvortrag abweichende Behauptung gesehen werden, die Klägerin habe der Beklagten gegenüber einen Rücktritt im rechtlichen Sinne erklärt. Schließlich beruft sich die Revision noch darauf, daß nach dem im Eisen- und Stahlhandel bestehenden Handelsbrauch dem Verkäufer bei Ausfall der Selbstbelieferung eine angemessene Fristverlängerung für vereinbarte Lieferungen einzuräumen sei, um ihn in die Lage zu versetzen, sich erforderlichenfalls anderweitig einzudecken. Die Beklagte hatte sich zu dem Beweise solchen Handelsbrauchs auf Auskunft der Industrie- und Handelskammer berufen. Das Oberlandesgericht hat aus eigener Sachkunde verneint, daß ein solcher Handelsbrauch bestehe. Es bedarf keines Eingehens auf die von der Revision hiergegen erhobenen Einwendungen; denn die Beklagte könnte sich auf einen solchen Handelsbrauch auch dann, wenn er bestünde, im vorliegenden Falle deshalb nicht berufen, weil sie die Erfüllung der beiden Kaufverträge ernstlich 15 und endgültig abgelehnt hat, ohne der Klägerin gegenüber eine weitere Krist im Sinne des behaupteten Handelsbrauchs für sich in Anspruch genommen zu haben» Aus diesen Gründen war die Revision der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO» it. Haidinger Dr» Gelhaar Artl l)r. Mezger Dr. Messner .f
