Hat der Käufer die angebotene Ware nicht als Erfüllung angenommen, weil sie Mängel habe, und verlangt der Verkäufer nach § 326 BGB Schadensersatz, so trägt der Käufer jedenfalls dann die Beweislast für die behaupteten Mängel, wenn er mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig ist« Die Beklagte will dem Schreiben der Klägerin vom 15o März 1955, das angeblich bei ihr erst am 18. Die Klägerin bestreitet, daß ein Telefongespräch stattgefunden hat und das Schreiben bei ihr eingegangen ist. Die Beklagte hat von der Klägerin keine Butter abgenommen« Mit einem Schreiben vom 30. vom 16o April 1959 die Klage abgewiesen» Der erkennende Senat hat durch Urteil vom 14» Dezember I960 - VIII ZK 131/59 - (DM BG-B § 249 (H b) Nr» 4) das angefochtene Urteil, abgesehen von einem Teil der verlangten Zinsen, aufgehoben und die Sacho an das Berufungsgericht surück-vorwieoen. Das Fernschreiben der Beklagten vom H« März 1955 stelle ein Vertragsangebot dar» Dieses Angebot habe die Klägerin mit Schreiben vom 15* Mörz 1955 wirksam angenommen» 1o Die Beklagte meint demgegenüber, ihr Angebot und die Annahmeerklärung der Klägerin deckten sich nicht, das Schreiben der Klägerin vom 15« März stelle vielmehr eine Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot dar, das sic aber nicht angenommen habe. a) Dio Beklagte macht einmal geltend, sie habe unter der Bezeichnung "t" im Angebot eine deutsche Tonne im Gewicht von 1000 kg verstanden und habe daher nur 50 000 kg Butter bestellen wollen. Das Berufungsgericht führt aus, der Inhalt eines Vertragsangebots sei so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger bei objektivor Betrachtungsweise nach Treu und Glauben dieses Angebot verstehen kann. Außerdem habe die Beklagte aus den zahlreichen früheren Geschäftsabschlüssen gewußt, daß Dänenbutter nach der englischen Gewichtseinheit abgewogen werde. Schließlich nehme das Angebot auf die Bekanntmachung Bezug, welche die englische Gewichtseinheit zugrundelege«, Das Angebot der Beklagten sei somit dahin auszulegen, daß sie eine Buttermenge von 50 long ton3 = 50 800 kg bei der Klägerin habe bestellen wollen. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß das Berufungsgericht darin irrt, wenn es annimmt, die Beklagte habe in ihrem Angebot die Gewichtsbezeichnung "tons'* gebraucht. Das Berufungsgericht hat den vorliegenden Fall ersichtlich mit dem im wesentlichen gleichliegendon und am selben Tage verhandelten Rechtsstreit der Klägerin mit der Firma verwechselt. Diese Feststellung will die Beklagte zwar mit der Verfahrensrüge angreifen, die Klägerin habe im einzelnen nicht dargetan, daß und welche Geschäftsabschlüsse vorangegangen seien. Beklagte diese Behauptung der Klägerin bestritten habe, hat die Revision nicht geltend gemacht. Außerdem hätte das Berufungsgericht sich auf den unstreitigen Inhalt der Schreiben der Beklagten vom 30. Im ersten Schreiben erklärt eie ausdrücklich, die Klägerin habe ihr 50 t Markenbutter verkauft, | und wendet sich mit keinem Wort gegen ein Zustandekommen des Vertrages. ^ die Rechnungen, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und auf der Vorderseite entsprechend bestätigt, bei Freistellung der Ware netto Kasse zahlbar 3ein sollten. Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 befindlichen Bedingung angenommen, der Freistellungsschein werde nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandte Las Berufungsgericht führt hierzu aus, beide Formulierungen deuteten auf eine Vorloistungspflicht des Käufers in der Art hin, daß gegen Zahlung des Kaufpreises die Freistellung der Ware erfolge«, Dem Käufer sei daher die Möglichkeit verwehrt, erst bei Abnahme der Ware den Kaufpreis zu entrichten. Der Zusatzvcrraerk auf der Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 weiche daher nicht grundsätzlich von Nr, 4 der allgemeinen Zahlungsbedingungen ab, sondern habe in erster Linie die Bedeutung, klarzustellen, in welcher Weise die Freistellung der Ware technisch durchgeführt werden solle. Das Berufungsgericht hat hierzu in anderem Zusammenhang festgestellt, daß der Käufer Änderungswünschc für die Abwicklung des Vertrages habe äußern können. Die Revision vermißt eine Berücksichtigung der Bekundung der Zeugin welche ausgecagt hat, sic wisse nichts anderes, als daß die in dem Frei- Ein Rücktrittsrecht sei ihr dadurch eingeräumt gewesen, daß das Schreiben vom 15» März 1955 die Klausel enthalte, die Bedingungen der vorstehenden Verkaufsbestätigung gälten als angenommen, sofern der Käufer nicht innerhalb von 48 ‘Werktagsstunden hiergegen Einspruch erhebe. März 1955 an die Klägerin ein Schreiben abgesandt oder fernmündlich den Rücktritt erklärt hat. Ko stehe daher nicht fest, ob es sich überhaupt um die fragliche Bestätigung gehandelt habeo Die Revision macht geltend, die Beklagte habe die nochmalige Vernehmung der Zeugin darüber beantragt, daß sie im Anschluß an den telefonischen V/iderspruch des Inhabers der Beklagten das von der Beklagten wiedorgegebene Widerspruchs-achroiben vom 18. März 1955 geschrieben habe und dieses an die Klägerin abgesandt worden seiDie nochmalige Vernehmung der Zeugin konnte die Beklagte indessen nicht verlangen (§ 398 Abs- 1 ZPO). tung der Beklagten erhoben worden, sie, die Beklagte, habe telefonisch und schriftlich am 18- März 1955 der Verkaufsbestätigung der Klägerin vom 15« März 1955 widersprochen. Wenn das Berufungsgericht aus der Bekundung der Zeugin nicht die von der Beklagten gewünschte Polgerung gezogen hat, so ist diese Würdigung dem Angriff der Revision entzogen. Im übrigen konnte das Berufungsgericht schon deshalb annehmen, os stehe bei dem von der Zeugin bekundeten Widerspruch nicht fest, daß es sich um dio fragliche Bestätigung des angeblichen Telefongespräches vom 18. In übrigen hatte das Berufungsgericht sich für seine Ansicht, daß ein Rücktritt der Beklagten nicht erwiesen 30i, auch auf das Schreiben vom 30. Die Beklagte wendet weiter ein, die Klägerin sei in dem Zeitpunkt, als sie Abnahme der Ware verlangt habe, zur Lieferung von Butter in vertragsmäßigem Zustande nicht in der Lage gewesen. Sofern der Käufer die angeboteno Ware nicht als Erfüllung angenommen hat, trifft den Verkäufer nach überwiegender Ansicht die Beweiolast dafür, daß die Ware nicht mit Mängeln behaftet ist. Ber innere Grund dafür ist darin zu erblicken, daß die Klausel der Sicherung des Verkäufers dienen soll, der die Ware nicht eher aus der Hand zu geben braucht, als er den Kaufpreis erhalten hat. Mit Rücksicht auf diese Vorlei-stungspflicht muß mithin die Beklagte beweisen, daß die Klägerin nicht in der Lage gewesen ist, aus der eingelagerten Buttermenge die verkaufte Menge von 50 Paß in der vereinbarten Beschaffenheit zu liefern» IVo Da die Revision sich nicht gegen die Ausführungon des Berufungsgerichts zur Höhe dos geltend gemachten Schaden* wendet, das Berufungsurteil auch einen sachlich-rechtlichen Gesotzoaverstoß in dieser Hinsicht nicht erkennen läßt, ist die Revision der Beklagten zurückzuweioon» Die Kostenent-schoidung bestimmt sich nach § 97 ZPO»
Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung: nein 2078 071 / BGrB §§ 326 k, 362, 433 Hat der Käufer die angebotene Ware nicht als Erfüllung angenommen, weil sie Mängel habe, und verlangt der Verkäufer nach § 326 BGB Schadensersatz, so trägt der Käufer jedenfalls dann die Beweislast für die behaupteten Mängel, wenn er mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig ist« BGH, Urt. v. 12. April 1965 - VIII ZR 67/65 - OJß Frankfurt (Main) Iß- Frankfurt (Main) BUNDESGERICHTSHOF / IM NAMEN DES VOLKES . VIII ZR 67/63 URTEIL Verkündet am 12. April 1965 Kle-t-fc, JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Adolf in B Inhaber Kaufmann Adolf Beklagton und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Körperschaft des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder Dr, und Br. Rfl^, in h\ A( Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Dorschei Dr. Mezger und Mormann für Hecht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats dos Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 8. November 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewie sen. Von Rechts wegon Tatbestand: Die Klägerin, die Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette, bot im Bundesanzeiger Nr. 50 vom 12. März 1955 mit der Bekanntmachung Nr. 16 aus ihren Beständen ca. 1600 t Dänenbutter zu dem Preise von 612 DM je 100 kg zu dem Verkauf an. In der Bekanntmachung heißt es u.a.: "Die Bezahlung der Ware hat innerhalb von 10 Tagen - die Abnahme innerhalb von 14 Tagen - nach Ausstellungsdatum der Verkaufsbestätigung zu erfolgen. (Im übrigen gelten dio auf der Rückseite jeder Verkaufsrechnung aufgeführten allgemeinen Lieferung und Zahlungsbedingungen der Einfuhr- und Vorratsstelle für Fetten." Die Beklagte richtete an die Klägerin am 14. März 1955 ein Fernschreiben und Schreiben folgenden Inhalts: "Auslagerung von Dänenbutter Ich bestelle hiermit 50 t Dän. Kühlhausbutter zu 6,12 EM frc. abz. 2 für den Weiterverkauf." Am 15* März 1955 übersandte die Klägerin der Beklagten eino "Verkaufsbestätigung und Rechnung Hr. Bu 571". Sie leutet über 1000 Faß = 50 800 kg dänische Markenbutter zun Gesamtpreis von 310 896 EM. Auf der Vorderseite dieses Schreibens ist mit Schreibmaschine nach dem Wort "zahlbar11 gesetzt: "innerhalb 10 Tagen nach Rechnungs-datum." Ferner findet sich in Schreibmaschinencchrift folgender Vermerk auf der Vorderseite: "Der Preistellungsschein wird nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt." In Druckschrift enthält die Vorderseite den Vermerk: "Die Bedingungen der vorstehenden Verkaufsbestätigung gelten als von Ihnen angenommen, sofern Ihrerseits nicht innerhalb von 48 Y/erktagsstunden hiergegen Einspruch erhoben wird." Die auf der Rückseite abgedruckten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen lauten unter Nr. 4: "Unsere Rechnungen sind, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und auf der Vorderseite entsprechend bestätigt, zahlbar bei Freistellung der Ware, netto Kasse" und unter Nr. 10: "Falls der Kaufpreis nicht innerhalb von 10 Tagen 3eit dem Datum unserer Rechnung in voller Höhe bei uns eingegangen ist, sind wir von unserer Lioferungspflicht befreit und berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen." Die Beklagte will dem Schreiben der Klägerin vom 15o März 1955, das angeblich bei ihr erst am 18. März 1955 / eingegangen ist, am selben Tage in einem Ferngespräch mit dem Sachbearbeiter der Klägerin L^dH^, der inzwischen verstorben ist, und mit einem Schreiben widersprochen haben. Dieses Schreiben soll wie folgt lauten: "Auf dieser Rechnung verlangen Sie sofort den Rechnungsbetrag, alsdann erst erfolgt die Lieferung. Da dieses nicht mit Ihrer Ausschreibung im Bundes-anzeiger vom 12.3*55 Nr.: 16 übereinstimmt, muß ich den Kauf sowie die Verkaufsbestätigung und Rechnung ablehnen. In der Bekanntmachung im Bundesanzeiger von 12.3*55 Nr.: 16 sagen Sie "Die Bezahlung der Ware hat innerhalb von 10 Tg., die Abnahme innerhalb von 14 Tg. nach Ausstellung der Verkaufsbestätigung und Rechnung zu erfolgen." Die Klägerin bestreitet, daß ein Telefongespräch stattgefunden hat und das Schreiben bei ihr eingegangen ist. Die Beklagte hat von der Klägerin keine Butter abgenommen« Mit einem Schreiben vom 30. März 1955 erklärte sie, die Klägerin habe ihr 50 t Dänen-Markenbutter verkauft. Sie beanstandete die Qualität der Butter und erklärte zu dem Schluß: "Aus diesem Grunde bin ich gezwungen, die Ware als Markenbutter abzulehnen." Mit der Behauptung, sie habe die der Beklagten verkaufte Butter für 276 616,76 DM anderweit verkauft, macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Unterschiedo-bctragcs zwischen Verkaufspreis und Erlös, auf Erstattung der Lagerkosten und Zinsen geltend. Sie hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 38 483997 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageanträge verurteilt. Das Berufungsgericht hat im Urteil vom 16o April 1959 die Klage abgewiesen» Der erkennende Senat hat durch Urteil vom 14» Dezember I960 - VIII ZK 131/59 - (DM BG-B § 249 (H b) Nr» 4) das angefochtene Urteil, abgesehen von einem Teil der verlangten Zinsen, aufgehoben und die Sacho an das Berufungsgericht surück-vorwieoen. Dieses hat nunmehr die Beklagte zur Zahlung von 33 047,60 DM nebst Zinsen von 30 340,30 DM verurteilt» Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage» Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzu-weioen. Entscheidungsgründe: I„ Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Kaufvertrag Uber 50 englische ,Tlong tofts" = 50 800 kg dänische Markenbuttor zustande gekommen» Es führt aus, die Bekanntmachung im Bundesanzeiger sei kein Vertragsangebot, sondern die Aufforderung der Klägerin an daran interessierte Firmen, Vertragsangebote zu machen. Das Fernschreiben der Beklagten vom H« März 1955 stelle ein Vertragsangebot dar» Dieses Angebot habe die Klägerin mit Schreiben vom 15* Mörz 1955 wirksam angenommen» 1o Die Beklagte meint demgegenüber, ihr Angebot und die Annahmeerklärung der Klägerin deckten sich nicht, das Schreiben der Klägerin vom 15« März stelle vielmehr eine Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot dar, das sic aber nicht angenommen habe. Diesen Einv/and läßt das Berufungsgericht nicht durchgreifen» T a) Dio Beklagte macht einmal geltend, sie habe unter der Bezeichnung "t" im Angebot eine deutsche Tonne im Gewicht von 1000 kg verstanden und habe daher nur 50 000 kg Butter bestellen wollen. Das Berufungsgericht führt aus, der Inhalt eines Vertragsangebots sei so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger bei objektivor Betrachtungsweise nach Treu und Glauben dieses Angebot verstehen kann. Die Beklagte habe in ihrem Fernschreiben die Bezeichnung "tons" genannt, also eine englische Maßeinheit benutzt. Außerdem habe die Beklagte aus den zahlreichen früheren Geschäftsabschlüssen gewußt, daß Dänenbutter nach der englischen Gewichtseinheit abgewogen werde. Schließlich nehme das Angebot auf die Bekanntmachung Bezug, welche die englische Gewichtseinheit zugrundelege«, Das Angebot der Beklagten sei somit dahin auszulegen, daß sie eine Buttermenge von 50 long ton3 = 50 800 kg bei der Klägerin habe bestellen wollen. Der Auffassung des Berufungsgerichts, es sei ein Vertrag über 50 long tons = 50 800 kg zustande gekommen, ist im Ergebnis beizutreten. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß das Berufungsgericht darin irrt, wenn es annimmt, die Beklagte habe in ihrem Angebot die Gewichtsbezeichnung "tons'* gebraucht. Das Berufungsgericht hat den vorliegenden Fall ersichtlich mit dem im wesentlichen gleichliegendon und am selben Tage verhandelten Rechtsstreit der Klägerin mit der Firma verwechselt. Die Beklagte des vorliegenden Falles hat zweifelsfrei 50 t Kühlhausbuttor bestellt. Richtig ist auch, daß in der Bekanntmachung vom 12. März 1955 nicht die Bezeichnung "to", sondern "t" gebraucht wird. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird aber durch die Erwägung getragen, daß die Beklagte aus früheren Geschäftsabschlüssen - 7 „ gewußt hat, Dänenbutter werde nach der englischen Gewichtu-einheit verkauft. Diese Feststellung will die Beklagte zwar mit der Verfahrensrüge angreifen, die Klägerin habe im einzelnen nicht dargetan, daß und welche Geschäftsabschlüsse vorangegangen seien. Diese Rüge kann aber nicht durchgreifen. Die Klägerin hat ausdrücklich im Schriftsatz vom 2. Juni 1958 S. 2 vorgetragen, der Inhaber der \ Beklagten habe sich während seiner langjährigen Geschäftsverbindung zur Klägerin niemals dagegen gewandt, daß die j Liengenberechnung beim Verkauf dänischer, schwedischer oder | anderer ausländischer Butter nach long tons erfolgte, ohne j daß dabei besonders darauf hingewiesen worden sei. Daß die ! Beklagte diese Behauptung der Klägerin bestritten habe, hat die Revision nicht geltend gemacht. Außerdem hätte das Berufungsgericht sich auf den unstreitigen Inhalt der Schreiben der Beklagten vom 30. März und 4. April 1955 beziehen können. Im ersten Schreiben erklärt eie ausdrücklich, die Klägerin habe ihr 50 t Markenbutter verkauft, | und wendet sich mit keinem Wort gegen ein Zustandekommen des Vertrages. Sie macht lediglich Mängel geltend. Im zweiten Schreiben erhebt sie wiederum nach Prüfung der Butter Mängelrügen. b) Die Beklagte glaubt ferner, ihr Angebot habe andere Zahlungsbedingungen enthalten als die Annahmeerklärung der Klägerin. Für ihr Angebot seien entsprechend der Ausschreibung im Bundesanzeiger vom 12. März 1955 die allgemeinen Lieferungsbedingungen maßgebend gewesen, nach deren Nr. ^ die Rechnungen, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und auf der Vorderseite entsprechend bestätigt, bei Freistellung der Ware netto Kasse zahlbar 3ein sollten. Da- ' gegen habe die Klägerin da3 Angebot unter der auf der Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 befindlichen Bedingung angenommen, der Freistellungsschein werde nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandte Las Berufungsgericht führt hierzu aus, beide Formulierungen deuteten auf eine Vorloistungspflicht des Käufers in der Art hin, daß gegen Zahlung des Kaufpreises die Freistellung der Ware erfolge«, Dem Käufer sei daher die Möglichkeit verwehrt, erst bei Abnahme der Ware den Kaufpreis zu entrichten. Die Interessen des Käufers würden aber insofern berücksichtigt, als die in den Bedingungen genannten Zeitabschnitte von mehreren Tagen zur Zahlung besv/o Lieferung die Möglichkeit gäben, die Y/arc vor Zahlung des Kaufpreises zu besichtigen und zu begutachten, Auch in den früher zwischen den Parteien abge-wickelten Verträgen habe die Beklagte bei der Klägerin in Frankfurt am Main zunächst den Kaufpreis entrichtet, worauf die betreffenden Kühlhäuser mittels Freistollungsochcino zur Aushändigung der Ware angewiesen worden seien. Der Zusatzvcrraerk auf der Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 weiche daher nicht grundsätzlich von Nr, 4 der allgemeinen Zahlungsbedingungen ab, sondern habe in erster Linie die Bedeutung, klarzustellen, in welcher Weise die Freistellung der Ware technisch durchgeführt werden solle. Die Revision hält die Auslegung des Berufungsgerichts, daß die erwähnten Bedingungen auf der Rückseite und auf der Vorderseite auf eine Vorleistungspflicht des Käufers hindcuteten, für unhaltbar. Die Revision meint, die Präposition "bei" drücke Gleichzeitigkeit aus, meine also rechtlich eine Zug um Zug-Leistung. Die allgemeinen Zahlungsbedingungen der Klägerin hätten der Beklagten die Möglich- 9 - keit eröffnet, und damit habe die Beklagte gerechnet, die große Warenmenge in Teilen abzunehmen und zu bezahlen» Die Revision hat indessen das Berufungsurteil mißverstanden» Wenn das Berufungsgericht von Vorleistung des Käufers spricht, so bezieht sich das, wie der darauffolgende Satz zeigt, auf die Zahlung vor der Herausgabe der Ware» Freistellung bedeutet nämlich nicht Übergabe der Ware, sondern die Herausgabeanv/eisung an das Kühlhaus, in dem die Butter lagert» Mag die Freistellung "bei” oder "nach" der Zahlung des Kaufpreises erfolgen, immer hat der Käufer vor Herausgabe der Ware zu zahlen» Wenn die Revision den allgemeinen Lieferungsbedingungen entnehmen will, sie hätten der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, die Ware in Teilen abzunehmen und - gemeint wohl: beim Kühlhaus - in Teilraten zu bezahlen, so stände einer solchen Deutung schon der Wortlaut entgegen» Y/eshalb aus der Wendung, die Rechnung sei bei Freistellung zahlbar, ein Recht des Käufers hersuleiten sein soll, Teilmengen Zug um Zug gegen entsprechende Teilzahlungen abzunehmen, ist nicht ersichtlich» Was aber die eigentliche Freistellung betrifft, so ist der Auffassung des Berufungsgerichts beicutreton, daß der Zusatzvermerk auf der Vorderseite nicht grundsätzlich von der Nr» 4 der allgemeinen Lieferungsbedingungen abweicht» Ob “bei" oder "nach” Zahlung des Kaufpreises die Freistellungserklärung abgegeben wird, läuft auf dasselbe heraus: Sobald der Käufer zahlt, erfolgt die Freistellung» Der Vermerk auf der Vorderseite besagt lediglich, die Freistellung solle dadurch bewirkt werden, daß die betreffende Bescheinigung dem Kühlhaus übersandt werde. Daß dies im Widerspruch zu der Nr» 4 der allgemeinen Bedingungen atehe, die sich über die Art der - 10 Freistellung überhaupt nicht aU3las3en, hat die Revision nicht aufgezeigt. Denkbar wäre, daß ein Käufer etwa telegrafische oder telefonische Erklärung der Freigabe wünscht. Das Berufungsgericht hat hierzu in anderem Zusammenhang festgestellt, daß der Käufer Änderungswünschc für die Abwicklung des Vertrages habe äußern können. Im übrigen ist die Beklagte mit einem solchen Wunsch an die Klägerin gar nicht herangetreteno Die Auffassung des Berufungsgerichts, Angebot und Annahme stimmten überein, ist daher nicht zu beanstanden. 2. Die Beklagte hat allerdings vorgetragen, es habe mindestens ein den Lieferungsbedingungen entgegenstehender Handelsbrauch oder eine ständige Übung bestanden, daß der Käufer auf Wunsch auch Teilmengen im Kühlhaus abnehmen und dort Zug um Zug gegen Herausgabe der Ware den entsprechenden Kaufpreis entrichten dürfe. Hätte ein solcher Brauch bestanden, wäre damit die Wirksamkeit des Vertrages nicht in Frage gestellt worden. Die Beklagte hätte höchstens von der Klägerin Belieferung in Teilmengen verlangen können. Die Klägerin bestreitet, daß es den behaupteten Brauch gegeben habe» Ob die Beklagte etwa aus diesem Bestreiten, falls es zu Unrecht geschehen wäre, ein Recht herleitcn könnte, die Abnahme der Ware zu verweigern, kann dahingestellt bleiben. Denn das Berufungsgericht sieht aufgrund der Bekundungen der Zeugen und die Behauptung der Beklagten nicht als erwiesen an. Die gegen diese Würdigung vorgebrachten Rügen der Revision können keinen Erfolg haben. Die Revision vermißt eine Berücksichtigung der Bekundung der Zeugin welche ausgecagt hat, sic wisse nichts anderes, als daß die in dem Frei- stcllungsschein der Klägerin angegebenen Liefermengen in Teilbeträgen bezahlt und in Teilmengen abgenommen werden konnten. Für die Annahme, daß das Berufungsgericht diese Aussage übersehen habe, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Bei der anschließenden Erörterung des von der Beklagten angeblich erklärten Rücktritts geht es ausdrücklich auf die Aussage der Zeugin ein. Nach dom Zu- sammenhang der Entscheidungsgründe gibt das Berufungsgericht den Bekundungen der Zeugen und gegen deren Glaubwürdigkeit es keine Bedenken hegt, den Vorzug gegenüber der Aussage der Zeugin II. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei, falls ein Vertrag zustande gekommen sei, von ihm zurückgetreten. Ein Rücktrittsrecht sei ihr dadurch eingeräumt gewesen, daß das Schreiben vom 15» März 1955 die Klausel enthalte, die Bedingungen der vorstehenden Verkaufsbestätigung gälten als angenommen, sofern der Käufer nicht innerhalb von 48 ‘Werktagsstunden hiergegen Einspruch erhebe. Die Beklagte will in einem Ferngespräch mit dem Sachbearbeiter der Klägerin am 18. März 1955 und mit einem Schreiben desselben Tages von dem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht haben. Das Berufungsgericht legt die Klausel dahin aus, daß der. Käufer zwar Änderungsv/ünsehe für die Abwicklung des Vertrages äußern dürfe, daß die Klausel aber dem Käufer kein allgemeines Recht zu dem Rücktritt vom abgeschlossenen Kaufvertrag gebe. Zu dieser von der Revision bekämpften Auslegung braucht nicht Stellung genommen zu werden. Das Berufungs- 12 goricht sieht nämlich, wie es in einer Hilfserwägung ausführt, nicht als erwiesen an, daß die Beklagte am IQ. März 1955 an die Klägerin ein Schreiben abgesandt oder fernmündlich den Rücktritt erklärt hat. Das könne durch die Aussage der Zeugin nicht bewiesen werden. Die Zeu- gin, eine Angestellte der Beklagten, v/isse nur, daß der Inhaber der Beklagten einmal im Jahre 1955 einer Verkaufsbestätigung der Klägerin widersprochen habe. Ko stehe daher nicht fest, ob es sich überhaupt um die fragliche Bestätigung gehandelt habeo Die Revision macht geltend, die Beklagte habe die nochmalige Vernehmung der Zeugin darüber beantragt, daß sie im Anschluß an den telefonischen V/iderspruch des Inhabers der Beklagten das von der Beklagten wiedorgegebene Widerspruchs-achroiben vom 18. März 1955 geschrieben habe und dieses an die Klägerin abgesandt worden seiDie nochmalige Vernehmung der Zeugin konnte die Beklagte indessen nicht verlangen (§ 398 Abs- 1 ZPO). Dio Auffassung der Revision, die Zeugin sei zu dem Beweise einer neuen Tatsache benannt, ist unrichtig. Nach dem Beweisbeschluß vom 16- Mai 1957 war durch Vernehmung der Zeugin Beweis über die Behaup- tung der Beklagten erhoben worden, sie, die Beklagte, habe telefonisch und schriftlich am 18- März 1955 der Verkaufsbestätigung der Klägerin vom 15« März 1955 widersprochen. Wenn das Berufungsgericht aus der Bekundung der Zeugin nicht die von der Beklagten gewünschte Polgerung gezogen hat, so ist diese Würdigung dem Angriff der Revision entzogen. Im übrigen konnte das Berufungsgericht schon deshalb annehmen, os stehe bei dem von der Zeugin bekundeten Widerspruch nicht fest, daß es sich um dio fragliche Bestätigung des angeblichen Telefongespräches vom 18. März 1955 handele, weil die Zeugin ausweislich des von der Revision angeführten 13 I Diktatzeichens “U/L" auch das Widerspruchsschreihen vom 30. März 1955 geschrieben hat. Daraus, daß das angeblich j abgesandte Schreiben vom 18. März 1955 das Diktatzeichen “U/L,r trägt, kann die Revision also nichts herleiten. In übrigen hatte das Berufungsgericht sich für seine Ansicht, daß ein Rücktritt der Beklagten nicht erwiesen 30i, auch auf das Schreiben vom 30. März 1955 beziehen können, das, wie oben erwähnt, sich mit keinem Y/ort auf einen Rücktritt bezieht, sondern lediglich Mängel geltend machte III. Die Beklagte wendet weiter ein, die Klägerin sei in dem Zeitpunkt, als sie Abnahme der Ware verlangt habe, zur Lieferung von Butter in vertragsmäßigem Zustande nicht in der Lage gewesen. Die in dem Kühlhaus der Firma K^Ufe in Gelsenkirchen eingelagcrte Butter habe keine genügende Menge der Qualität "Markenbutter“ umfaßt, um den Kaufvertrag mit der Beklagten erfüllen zu können. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte trage für diese Behauptung die Beweislast. Den Beweis habe sie nicht erbracht» Diese Auffassung des Berufungsgerichts hält der Nachprüfung in sachlich-rechtlicher Beziehung stand. Sofern der Käufer die angeboteno Ware nicht als Erfüllung angenommen hat, trifft den Verkäufer nach überwiegender Ansicht die Beweiolast dafür, daß die Ware nicht mit Mängeln behaftet ist. Das soll nicht nur der Fall sein, wenn der Verkäufer Zahlung des Kaufpreises verlangt, sondern auch wenn er einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 326 BGB geltend macht und der Käufer die vom Verkäufer behauptete Er-füllungsbereitschaft zur Zeit der Fristsetzung wegen ongeb- j licher vom Verkäufer zu vertretender Mängel der Y/aro bestrei tet, weil § 326 BGB Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers vorauesetzt (RGZ 76, 409, 413; KG HER 1932 Nr. 436; Urteil 14 dos erkennenden Senats vom 11«, März 1964 - VIII ZR 90/62 -L U RGB § 326 (H) Nr« 8 = BGH Warn 1964 Nr, 87)» Einer Entscheidung über diese Frage bedarf es hier nicht. Die vorstehende Auffassung Uber die Bevvoislastverteilung wird nur für den Fall vertreten, daß die aus dem Kaufverträge geschuldeten Leistungen Zug um Zug zu erfüllen sind (so ausdrücklich RGZ 76, 409, 413)« Keinesfalls trägt der Verkäufer aber die Beweielast, v/enn der Käufer verpflichtet ist, den Kaufpreis vorzuleisten. Bas hat das Reichsgericht wiederholt für Verträge mit den Klauseln "Kassa gegen Bokumen-te", "Kassa gegen Konnossemente" oder "Kassa gegen Faktura" ausgesprochen (RGZ 47, 129, 133; Seuff Arch 80 Nr. 77). Biese Ansicht liegt auch dem Urteil des erkennenden Senats vom 26o Juni 1963 - VIII ZR 40/62 - IM HGB § 346 (E d) Hr* 5 » BGH Y/arn 1963 Nr, 127) zugrunde. Ber innere Grund dafür ist darin zu erblicken, daß die Klausel der Sicherung des Verkäufers dienen soll, der die Ware nicht eher aus der Hand zu geben braucht, als er den Kaufpreis erhalten hat. Andererseits hat der Käufer bewußt die Gefahr in Kauf genommen, daß er den vereinbarten Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der V/are vorzuleisten hat. Er ist darauf angewiosen, seinerseits Ansprüche gegen den Verkäufer zu verfolgen. Ihm liegt daher der Beweis ob, daß er trotz seiner Vorleistungspflicht deshalb nicht in Verzug geraten ist, weil der Verkäufer zur vertragsgemäßen Lieferung nicht in der Lago gewesen sei. Um eine solche Vorleistungspflicht handelt es sich nach der oben behandelten Auslegung des Berufungsgerichts auch im vorliegenden Fall. Bor Freiatellungsschein, der Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises dem Lagerhaus übersandt wird, steht einem Lieferschein gleich. Bie Bestimmung, der Kaufpreis sei bei Freistellung zahlbar, bedeutet also nichts anderes, als die sonst vielfach übliche Klausel "Kassa gegen Lieferschein" (Heynen, Bie Klausel "Kassa gegen Lieferschein", Überseestudien zu dem Handels-, Schiffahrts- und Versichcrungs-recht, Heft 25, So 27, 47). Mit Rücksicht auf diese Vorlei-stungspflicht muß mithin die Beklagte beweisen, daß die Klägerin nicht in der Lage gewesen ist, aus der eingelagerten Buttermenge die verkaufte Menge von 50 Paß in der vereinbarten Beschaffenheit zu liefern» Die Auffassung dos Berufungsgerichts, die Beklagte habe diesen Beweis nicht geführt, greift die Revision nicht ane IVo Da die Revision sich nicht gegen die Ausführungon des Berufungsgerichts zur Höhe dos geltend gemachten Schaden* wendet, das Berufungsurteil auch einen sachlich-rechtlichen Gesotzoaverstoß in dieser Hinsicht nicht erkennen läßt, ist die Revision der Beklagten zurückzuweioon» Die Kostenent-schoidung bestimmt sich nach § 97 ZPO» Dr. Golhaar Artl Dr. Mozgor Mormann Dr. Dorschel
