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BGH

Gericht: BGH

In Druckschrift enthält die Vorderseite den Vermerk: "Die Bedingungen der vorstehenden Verkauf sheet ätigung gelten als von Ihnen angenommen, sofern Ihrerseits nicht innerhalb von 48 Werktagsstunden hiergegen Einspruch erhoben wird*11 Die auf der Rückseite abgedruckten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen lauten unter Nr. 4: Xit einera Schreiben vom 29« Mär a 1955 erklärte sie, eie habe eine andere Butterlieferung reklamiert, die Prüfer der Klägerin hätten die Ansicht vertreten, daß oie sich nicht nach der Butterverordnung zu richten hätten« In dem schreiben heißt es dann wörtlich: "Wir haben Ihre Beauftragten darauf hingewiesen, daß wir auf Grund dieser Einstellung zur Butterverordnung nicht in der Lage sind, weiterhin Butter zu Übernehmen, und sehen wir uns deshalb gezwungen, von unserer telegrafischen Bestellung vom 14«5«55 zurückzutreten« Mit der Behauptung, sie habe 50,8 t dänische Kühlhausbutter für 275*865,24 DM anderweit verkauft, macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Unterschieds** betragen zwischen Verkaufspreis und Erlös in Höhe von 55 050,66 DM sowie 1 422,40 £M Lagerkosten und Binsen geltend. » $0 600 kg dänische Markenbutter zustande gekommen* Bs führt aus, die Bekanntmachung im Bundesanzeiger sei kein Vertragsangebot, sondern die Aufforderung an daran interessierte firmen, Vertragsangebote zu machen« Das Fernschreiben der Beklagten vom 14« März 1955 und der den Inhalt bestätigende Brief vom selben Tage stellten ein Vertragsangebot der Beklagten dar* Dieses Angebot habe die Klägerin mit Schreiben vom 15* März 1955 wirksam angenommen* 1* Die Revision rügt» das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Klägerin das Angebot der Beklagten verspätet angenommen habe* Das Schreiben der Klägerin vom 15«März 1955 sei bei der Beklagten erst am 21* März 1955 eingegangen* Ein Bestreiten wäre umsomehr erforderlich gewesen, als die Klägerin alsdann möglicherweise hätte entgegnen können, sie habe die Annahmeerklärung so abgesendet, daß sie bei regelmäßiger Beförderung der Beklagten rechtzeitig zugegangen sein wurde und die Beklagte das hätte erkennen müssen (§149 BöB). ihr Angebot und die Annahmeerklärung der Klägerin deckten sich nicht, das Schreiben der Klägerin vom 15* Kärz 1955 stelle vielmehr eine Ablehnung des Angebots der Beklagten verbunden mit einem neuen Angebot dar, das aber die Beklagte nicht angenommen habe. a) Bis Beklagte macht einmal geltend, sie habe in ihrem Fernschreiben unter "tons" das gewichtsmaß der deutschen Tonne, also 1 000 kg verstanden und habe daher nur 50 000 kg Butter bestellen wollen* Bas Berufungsgericht legt das Fernschreiben jedoch dahin aus, daß die Beklagte die englische Gewichtseinheit zugrunde gelegt habe, weil sic die Bezeichnungen "tons'* bezw. Das Berufungsgericht berücksichtigt dabei, daß die Beklagte aus den zahlreichen früheren Geschäftsabschlüssen gewußt habe, Bänenbutter werde nach der englischen Gewichtseinheit abgewogen, und daß das Angebot auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger Bezug genommen habe» Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob im Verkehr die Bezeichnung der deutschen Tonne auch nit to abgekürzt wird» Bas Berufungsgericht durfte auch den Umstand berücksichtigen, daß der Beklagten die Übung, dänische Butter nach englischer Gewichtseinheit abzuwiegen, bekannt gewesen ist» Fehl geht die Rüge der Revision, dio Klägerin habe selbst io Schriftsatz vom 18. hat auf Seite 3 des Schriftsatzes ausdrücklich vorgetragon, der Inhaber der Beklagten habe während der langjährigen Geschäftsverbindung zu der Klägerin sich niemals dagegen gewandt, daß die Mengenbereehnung beim Verkauf dänischer, schwedischer öder anderer ausländischer Butter nach long tons erfolge, ohne daß darauf besonders hingewiesen werde» Im Übrigen hätte das Berufungsgericht auch in diesem Funkt den von ihm in anderem Zusammenhang berücksichtigten Umstand verwerten können, daß die Beklagte sich in ihrem Schreiben vom 29« März 1955 selbst nicht darauf berufen hat, ein wirksamer Vertragsschluß sei wegen des Gewichtsunterschiedes nicht zustande gekommen» ln diesem Schreiben erklärt die Beklagte lediglich, wegen der Einstellung der Was der Inhaber der Beklagten sich bei der hier in Bede stehenden Bestellung vorgestellt hat und ob er, wie die Revision aus der Aussage desbeugen obliegen will, nsehr erbost" gewesen sei, weil die Bestätigung mengenmäßig nicht das enthalten habe, was er beantragt hatte, brauchte das Berufungsgericht bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise nicht näher au behandeln» die Rechnungen, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und öuf der Vorderseite entsprechend bestätigt, bei Freistellung der Ware, netto Kasse zahlbar sein sollten« Dagegen habe die Klägerin dae Angebot unter der auf der Vorderseite des Schreibens vom 15* März 1955 befindlichen Bedingung angenommen, der Freistellungsschein werde nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt. Das Berufungsgericht führt hierzu aus, beide Formulierungen deuteten auf eine Vorleistungspflicht des Käufers in der Art hin, d&B gegen Zahlung des Kaufpreises die Freistellung der Ware erfolge« Dem Käufer sei daher die Füglichkeit verwehrt, erst bei Abnahme der Ware den Kaufpreis zu entrichten. Die Interessen des Käufers würden aber insofern berücksichtigt, als die ln den Bedingungen genannten Zeitabschnitte von mehreren Tagen zur Zahlung bezw.Lieferung die Füglichkeit gäben, die Ware vor Zahlung des Kaufpreises zu besichtigen und zu begutachten« Auch ln den früher zwischen den Parteien abgewickelten Verträgen habe die Beklagte bei der Klägerin ln Frankfurt a«Main zunächst den Kaufpreis entrichtet, worauf die betreffenden Kühlhäuser mittels Fx*eistellungsschein zur Aushändigung der Vare angewiesen worden seien« Der Zusatzvermerk auf der Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 weiche daher nicht grundsätzlich von Br. 4 der allgemeinen Zahlungsbedingungen ob, sondern habe in erster Linie die Bedeutung, klarzustellen, in welcher Weise die Freistellung der Ware technisch durchgeführt werden solle« Die Revision hält die Auslegung des Berufungsgerichts, daß die erwähnten Bedingungen auf der Rückseite und auf der Vorderseite auf eine Vorleistungspflicht des Käufers hindeuteten, für nicht haltbar. Die Revision hat indessen das Berufungsurteil mißverstanden» Wenn das Berufungsgericht von Vorleistung des Käufex's spricht, so bezieht sich das, wie der darauffolgende Satz zeigt, auf die Zahlung vor der Herausgabe der Ware» Freistellung bedeutet nämlich nicht Übergabe der Ware, sondern die Herausgabeanwsisung an das Kühlhaus, in dem dio Butter lagert» Hag die Freistellung 11 bei” oder Ilnaehw der Zahlung des Kaufpreises erfolgen, immer hat der Käufer vor Herausgabe der Ware zu zahlen* Wenn die Revision den allgemeinen Lieferungsbedingungen entnehmen will, sie hätten der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, die Ware ln (Teilen abzunehmen und - gemeint wohl; beim Kühlhaus - in (Teilraten zu bezahlen, so stände einer solchen Deutung schon der Wortlaut entgegen» Weshalb aus der Wendung, die Rechnungen seien bei Freistellung zahlbar, ein Recht des Käufers herzuleiten sein soll, feilmengen Zug um Zug gegen entsprechende (Teilzahlungen abzunehmen, ist nicht ersichtlich» Was aber die eigentliche Freistellung betrifft, so ist der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten, daß der Zusatzvermerk auf der Vordersoite von der Br» 4 der allgemeinen Lieferungsbedingungen nicht grundsätzlich abweicht. Denkbar wäre, daß ein Käufer etwa telegrafisch oder telefonische Erklärung der Freigabe wünscht0 Das Berufungsgericht hat hierzu in anderem Zusammenhang festgestellt, daß der Käufer Anderungswünscne für die Abwicklung des Vertrages habe äußern können. Denn das Berufungsgericht sieht auf Grund der Bekundungen der Zeugen und die Behauptung der Beklagten nicht als erwiesen an. Das Berufungsgericht legt die Klausel dahin aus, daI3 der Käufer zwar Anderungswunsche für die Abwicklung des Vertrages äußern könne, daß sie aber dem Käufer kein allgemeines Recht zu dem Rücktritt vom abgeschlossenen Kaufvertrag gebe. Es prüft, weil es aus dem Vertragsbedingungen ein Eücktrittsrecht nicht herzuleiten vermag, das Vorbringen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt, ob der Vertrag durch Vereinbarung zwischen den Kaufmann und dem Sachbearbeiter der Klägerin aufgehoben worden sei. März 1955, das durch ein Schreiben vom selben Tage bestätigt worden sei, bereit erklärt, den gesamten Auftrag mit Rücksicht auf den Einspruch der Beklagten zu streichen, stehe, so meint das Berufungsgericht, im Y^iderspruch zu dem Verhalten des Dieser habe einige Tage nach dem behaupteten Ferngespräch einen Vermerk geschrieben, daß die Beklagte sich weigere, den Kaufvertrag zu erfüllen. Das Berufungsgericht hätte, was den behaupteten Rücktritt betrifft, ergänzend den Umstand verwerten können, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29o März 1955 auch nichts davon verlauten läßt, sie sei auf Grund der Klausel über den "BinSpruch1* bereits mit Schreiben vom 21. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei in dem Zeitpunkt, als sie Abnahme der V/aro verlangt habe, zur Lieferung von Butter in vertragsmäßigem Zustande nicht in der Lage gewesen. Das Berufungsgericht meint, dio Beklagte trage für ihre Behauptung, daß die Klägerin nicht eine ausreichende Ilenge Markenbutter zur Lieferung an die Beklagte zur Ver- Das soll nicht nur der iall sein, wenn der Verkäufer Zahlung des Kaufpreises verlangt, sondern auch, wenn er einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 326 BGB geltend macht und der Käufer die vom Verkäufer behauptete Erfüllungsbereitschaft zur Zeit der Fristsetzung wegen angeblicher vom Verkäufer zu vertretender Mängel der War© bestreitet, weil § 326 BGB Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers voraussetzt (RGZ 76, 409, 413; RG HRR 1932, Nr. 436; Urteil des erkennenden Senats vom 11« März 1964 - VIII ZR 90/62 - IM BGB § 326 (H) Kr. ö = BGHWarn 1964 Kr« 87)« Einer Entscheidung Uber diese Frage bedarf es hier nicht. Die vorstehende Auf-fuscung Uber die BoweisiestVerteilung wird nur für den Fall vertreten, daß die aus dem Kaufverträge geschuldeten Leistungen Zug um Zug zu erfüllen sind (so ausdrücklich RGZ 76, 409, 413)« Keinesfalls trägt der Verkäufer aber die Beweislast, wenn der Käufer verpflichtet ist, den Kaufpreis vorzuleisten. Mit Rücksicht auf diese Vorleistungspflicht muß mithin die Beklagte beweisen, daß die Klägerin nicht in der Lage gewesen ist, aus der eingelagerten Buttermenge die verkaufte Menge von 50 Faß in der vereinbarten Beschaffenheit zu liefern. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Aussage annicmt, daß die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht geführt habe, so ist das nicht zu beanstanden. Die Revision meint, diese Aussage habe das Berufungsgericht nicht zur Urteilsfindung verwenden dürfen, weil die Verkaufsbestätigung dahin gelautet habe, daß der Klägerin Butter aus dem Lager der Klägerin bei der Pirma verkauft werde. gericht ist möglicherweise der Ansicht, die Xlägerin hätte, wenn ihr nicht genügend Butter im Kühlhaus Linde zur Verfügung gestanden hätte, die Beklagte auch aus ihrem Vorrat in Gelsenkirchen beliefern können. IV« 1« Dieselben Rügen wie zu III erhebt die Revision gegen die von Berufungsgericht zur Schadenshöhe getroffenen Feststellungen, die Klägerin habe infolge der Richterfüllung des Kaufvertrages in Mai 1955 einen un 50 tons größeren Vorrat an Butter gehabt« Die Revision meint, da unter diesen Vorrat Markenbutter zu verstehen sei, werde die Feststellung von den Ergebnis der Beweisaufnahme nicht getragen« Die Rügen können jedoch aus den bereits zu III erörterten Gründen keinen Erfolg haben« 2« Seine Entscheidung zur Schadenshöhe stützt das Berufungsgericht auch auf die Erwägung, der Marktpreis für KUhlnausbutter sei bis zu dem Mai 1955 zurückgegangen, weil in dieser Jahreszeit wieder frische Butter auf den Markt könne« Die Revision sieht darin einen Verstoß gegen die Vorschriften der Butterverordnung vom 2« Juni 1951« Die Revision verkennt indessen offenbar den Gedankengang des Berufungsgerichts« Das Berufungsgericht verwendet das Wort "Kühlhausbutter11 nicht a-s Ausdruck der Gesetzessprache, sondern meint, sobald bei Beginn der Y/eidezeit frische Butter in erhöhtem Maße auf den Markt erscheine, werde diese der ihm Kühlhaus eingelagerten Butter vorgezogen.

Zitierte Normen: § 326 BGB
KäuferWareBerufungsgerichtMärzKühlhausKlägerinbutternRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
2078 072
IM NAMEN DES VOLKES
viix_zg_66/62	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
12. April 1965 Klett, Justizobersekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Firma in R
persöniic
 Kommanditgesellschaft Straße^p, vertreten durch den Gesellschafter Herbert B{
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 des örrentxiehen Rechtes, gesetzlich vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder Br.	und	Br.	in
 Allee
Klägerin und Revisionsbeklagte,
?rozeßb evollmächtigt er:
Rechtsanwalt Br.
p
2 -
Der VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 51. lärz 1965 unter Mitwirkung der öundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Pr. Box’schel, £r. Mezger und Mormann
 für Recht erkannt!
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandeogdrichts in Frankfurt (Main) vom 8. Hoveraber 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechte wegen Tatbestands
 Die Klügerin, dio Einfuhr- und Vorrateatelle für rette, bot im Bundosanzeiger Br. 50 vom 12« März 1955 mit der Bekanntmachung Br. 16 aus ihren Beständen cs. 1 600 t Dünenbutter zu dem Preise von 612,— DU je 100 kg zu dem Verkauf an. In der Bekanntmachung heißt es u.a.;
«Die Bezahlung der Ware hat innerhalb von 10 'fegen - die Abnahme innerhalb von 14 Tagen - nach Aus-steiluftgedatum der Verkaufsbestätigung zu erfolgen.
(Im übrigen gelten die auf der Rückseite jeder Verkauf arechnung auf geführt an allgemeinen Xiieferungs-und Zahlungsbedingungen der linfuhr- und Vorrats-Stelle fUr Petto)
Die Beklagte richtete an die Klägerin am 14. März 1955 ein Fernschreiben folgenden Inhalts:
"Beantragen 50 tons Butter nach Bekanntmachung Br. 16"
Dieses Fernschreiben bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom selben Tage, das folgendermaßen lautet:
 
"Beantragen 50 to. Butter nach Bekanntmachung Hr. 16* Wir bitten Sie, die obige Anforderung zuzuteilen
 Ara 15. März 1955 übersandte die Klägerin der Beklagten eine "Verkaufshestätigung und Rechnung Nr. Bu 388". Sie lautet über 1 000 Paß d 50,8 kg » 50 800 kg zu dem Oesastpreis von 310 896 DM» Auf der Vorderseite dieser Urkunde 1st mit Schreibmaschine nach dem Wort "zahlbar" gesetzt: "Innerhalb 10 !Tagen nach Rechnungsdatum." Ferner findet sich der Vermerk mit Schreibmaschine: "Der Freistellungsschein wird nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt." In Druckschrift enthält die Vorderseite den Vermerk: "Die Bedingungen der vorstehenden Verkauf sheet ätigung gelten als von Ihnen angenommen, sofern Ihrerseits nicht innerhalb von 48 Werktagsstunden hiergegen Einspruch erhoben wird*11 Die auf der Rückseite abgedruckten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen lauten unter Nr. 4:
"Unsere Rechnungen sind, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und auf der Vorderseite entsprechend bestätigt, zahlbar bei Freistellung der t/areV 'iietto Kasse."
und unter Nr. 10;
"Falls der Kaufpreis nicht innerhalb von 10 Sagen seit dem Datum unserer Rechnung in voller Höhe bei uns eingegangen ist, sind wir von unserer Lieferpflicht befreit und berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen*"
Die Beklagte will dem Schreiben der Klägerin vom 15. *ärz 1955, das angeblich bei ihr erst am 21. JSärz 1955 eingegangen ist, in einem Ferngespräch mit dem inzv/ischen verstorbenen Sachbearbeiter	der	Klägerin	und	mit
 einem Schreiben vom selben Tage widersprochen haben.
soll sich fernmündlich mit der Aufhebung des
 
Vertrages einverstanden erklärt haben. Die Klägerin bestreitet da a»
Die Beklagte hat von der Klägerin keine Butter ab-genommen. Xit einera Schreiben vom 29« Mär a 1955 erklärte sie, eie habe eine andere Butterlieferung reklamiert, die Prüfer der Klägerin hätten die Ansicht vertreten, daß oie sich nicht nach der Butterverordnung zu richten hätten« In dem schreiben heißt es dann wörtlich:
"Wir haben Ihre Beauftragten darauf hingewiesen, daß wir auf Grund dieser Einstellung zur Butterverordnung nicht in der Lage sind, weiterhin Butter zu Übernehmen, und sehen wir uns deshalb gezwungen, von unserer telegrafischen Bestellung vom 14«5«55 zurückzutreten«
Wir möchten noch bemerken, daß wir bereits am 22.3«1955 an die Außenstelle in Bonn geschrieben haben und um eine verbindliche Stellungnahme gebeten, ob die Prüfer an die Butterverordnung gebunden seien o"
Mit der Behauptung, sie habe 50,8 t dänische Kühlhausbutter für 275*865,24 DM anderweit verkauft, macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Unterschieds** betragen zwischen Verkaufspreis und Erlös in Höhe von 55 050,66 DM sowie 1 422,40 £M Lagerkosten und Binsen geltend. Sie hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 59 160,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen«
Durch Versäumnisurteil des Lsndgeriehts ist die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages nabet Zinsen verurteilt worden. Nach Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnicurteil aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat im Urteil vom 14. Dezember I960 das Yersäucnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen«
Der erkennende Senat hat durch Urteil vom 16«April 1959
 
(VIII ZR 130/59) das angefochtene Urteil abgesehen von einem Seil der verlangten Sinsen aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurUckverwiesen. Dieses hat nunmehr das Vex'säumnlsurteil aufgehoben und die Beklagte zur.Zahlung von 33 08$,90 DM nebst Zinsen von 30 390,40 DM verurt eilt*
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage* Die Klägerin beantragt, die Revision zuräek-zuweisen*
Ent scheidungsgriinde s
A o
I* Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Kaufvertrag über 50 englische "long tons"
» $0 600 kg dänische Markenbutter zustande gekommen* Bs führt aus, die Bekanntmachung im Bundesanzeiger sei kein Vertragsangebot, sondern die Aufforderung an daran interessierte firmen, Vertragsangebote zu machen« Das Fernschreiben der Beklagten vom 14« März 1955 und der den Inhalt bestätigende Brief vom selben Tage stellten ein Vertragsangebot der Beklagten dar* Dieses Angebot habe die Klägerin mit Schreiben vom 15* März 1955 wirksam angenommen*
1* Die Revision rügt» das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Klägerin das Angebot der Beklagten verspätet angenommen habe* Das Schreiben der Klägerin vom 15«März 1955 sei bei der Beklagten erst am 21* März 1955 eingegangen*
Damit kann die Beklagte nicht mehr gehört werden*
Hach §§ 146, 147 Abs. 2 3GB erlischt ein Antrag, wenn er nicht bis zu dem Zeitpunkt angenommen worden ist, in welchem
 
U/
der Antragende den Eingang der Antwort unter .regelmäßigen Umstanden erv/arten darf. Die Beklagte hat in den vorhergehenden Recht szUgen die Rechtzeitigkeit der Annahme nicht bestritten. Bas Berufungsgericht durfte deshalb davon aus-gehen, daß neck der im Handelsverkehr zwischen der Klägerin und ihren Abnehmern bestehenden Übung keine Umstände Vorlagen, unter denen die Annahme er klärung als verspätet anzusehen sei. Ein Bestreiten wäre umsomehr erforderlich gewesen, als die Klägerin alsdann möglicherweise hätte entgegnen können, sie habe die Annahmeerklärung so abgesendet, daß sie bei regelmäßiger Beförderung der Beklagten rechtzeitig zugegangen sein wurde und die Beklagte das hätte erkennen müssen (§149 BöB). Im Kevisionsreehtszuge kann die Beklagte das versäumte Vorbringen nicht mehr nachholen.
2. Die Beklagte hatte in den Vorinstanzen das Fehlen eines Vertragsschlusses nur darauf gestützt! ihr Angebot und die Annahmeerklärung der Klägerin deckten sich nicht, das Schreiben der Klägerin vom 15* Kärz 1955 stelle vielmehr eine Ablehnung des Angebots der Beklagten verbunden mit einem neuen Angebot dar, das aber die Beklagte nicht angenommen habe. Biesen Einwand läßt das Berufungsgericht nicht durchgreifen.
a) Bis Beklagte macht einmal geltend, sie habe in ihrem Fernschreiben unter "tons" das gewichtsmaß der deutschen Tonne, also 1 000 kg verstanden und habe daher nur 50 000 kg Butter bestellen wollen* Bas Berufungsgericht legt das Fernschreiben jedoch dahin aus, daß die Beklagte die englische Gewichtseinheit zugrunde gelegt habe, weil sic die Bezeichnungen "tons'* bezw. "to11 und nicht die für die deutsche Tonne gebräuchliche Abkürzung"tn verwendet habe. Bas Angebot der Beklagten, so meint das Berufungsgericht,
 
sei deshalb so zu verstehen, daß sie eine ßuttermenge von 50 tons = 50 600 kg bei der Klägerin bestellen wollte. Das Berufungsgericht berücksichtigt dabei, daß die Beklagte aus den zahlreichen früheren Geschäftsabschlüssen gewußt habe, Bänenbutter werde nach der englischen Gewichtseinheit abgewogen, und daß das Angebot auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger Bezug genommen habe»
Eine solche Auslegung läßt zu demindesten im Ergebnis keinen Rechtoirrtum erkennen« Der Revision ist zwar zuzugeben, daß in der Bekanntmachung vom 12, März 1955 dio Klägerin entgegen der Barstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils angeboten hats ca, 1 600 t Bänenbutter, Mindestabgabe 5 t und Üöchstabgabe 50 t» Auf der Annahme, daß in der Bekanntmachung die Butter mit der Gewichtsbezeichnung Mtow ausgeschrieben worden sei, beruht das Urteil indessen nicht» Das Berufungsgericht hat as vielmehr darauf abgestellt, wie die Klägerin die Erklärung der Beklagten habe verstehen müssen* Unbedenklich ist dabei die Erwägung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte den zweifelsfrei englischen Ausdruck tone gebraucht hat.
Die Meinung der Revision, es handele sich dabei um die niedcrdautecho Pluralbildung durch Anhängen von s wie zu dem Beispiel bei "Jungene, Mädels’1 ist abwegig* Der Plural von Tonne lautet Tonnen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob im Verkehr die Bezeichnung der deutschen Tonne auch nit to abgekürzt wird» Bas Berufungsgericht durfte auch den Umstand berücksichtigen, daß der Beklagten die Übung, dänische Butter nach englischer Gewichtseinheit abzuwiegen, bekannt gewesen ist» Fehl geht die Rüge der Revision, dio Klägerin habe selbst io Schriftsatz vom 18. August 1958 nur behauptet, daß die Beklagte vorher ein einziges Mal dänische Butter gekauft habe. Die Klägerin
 
I
hat auf Seite 3 des Schriftsatzes ausdrücklich vorgetragon, der Inhaber der Beklagten habe während der langjährigen Geschäftsverbindung zu der Klägerin sich niemals dagegen gewandt, daß die Mengenbereehnung beim Verkauf dänischer, schwedischer öder anderer ausländischer Butter nach long tons erfolge, ohne daß darauf besonders hingewiesen werde» Im Übrigen hätte das Berufungsgericht auch in diesem Funkt den von ihm in anderem Zusammenhang berücksichtigten Umstand verwerten können, daß die Beklagte sich in ihrem Schreiben vom 29« März 1955 selbst nicht darauf berufen hat, ein wirksamer Vertragsschluß sei wegen des Gewichtsunterschiedes nicht zustande gekommen» ln diesem Schreiben
 erklärt die Beklagte lediglich, wegen der Einstellung der
» '
Prüfer der Klägerin bei der Untersuchung eines anderen Postens Butter sehe sie sich gezwungen, von der telegrafischen Bestellung vom 14. März 19$$ zurilckzutreten»
Was der Inhaber der Beklagten sich bei der hier in Bede stehenden Bestellung vorgestellt hat und ob er, wie die Revision aus der Aussage desbeugen	obliegen
 will, nsehr erbost" gewesen sei, weil die Bestätigung mengenmäßig nicht das enthalten habe, was er beantragt hatte, brauchte das Berufungsgericht bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise nicht näher au behandeln»
Für die Auslegung des Angebots der Beklagten kommt es nur darauf an, wie es von einem verständigen Kaufmann nach freu-und Glauben und nach der Verkehrssitte verstanden werden mußte»
b) Die Beklagte glaubt ferner, ihr Angebot habe andere Zahlungsbedingungen enthalten als die Annahmeerklärung der Klägerin. Für ihr Angebot seien entsprechend der Ausschreibung im Bundesanzeigor vom 12. März 1955 die allgemeinen Lieferungsbedingungen maßgebend gewesen, nach deren Kr. 4
 
die Rechnungen, wenn nicht ausdrücklich anders vereinbart und öuf der Vorderseite entsprechend bestätigt, bei Freistellung der Ware, netto Kasse zahlbar sein sollten« Dagegen habe die Klägerin dae Angebot unter der auf der Vorderseite des Schreibens vom 15* März 1955 befindlichen Bedingung angenommen, der Freistellungsschein werde nach Eingang des Rechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt.
Das Berufungsgericht führt hierzu aus, beide Formulierungen deuteten auf eine Vorleistungspflicht des Käufers in der Art hin, d&B gegen Zahlung des Kaufpreises die Freistellung der Ware erfolge« Dem Käufer sei daher die Füglichkeit verwehrt, erst bei Abnahme der Ware den Kaufpreis zu entrichten. Die Interessen des Käufers würden aber insofern berücksichtigt, als die ln den Bedingungen genannten Zeitabschnitte von mehreren Tagen zur Zahlung bezw.Lieferung die Füglichkeit gäben, die Ware vor Zahlung des Kaufpreises zu besichtigen und zu begutachten« Auch ln den früher zwischen den Parteien abgewickelten Verträgen habe die Beklagte bei der Klägerin ln Frankfurt a«Main zunächst den Kaufpreis entrichtet, worauf die betreffenden Kühlhäuser mittels Fx*eistellungsschein zur Aushändigung der Vare angewiesen worden seien« Der Zusatzvermerk auf der Vorderseite des Schreibens vom 15« März 1955 weiche daher nicht grundsätzlich von Br. 4 der allgemeinen Zahlungsbedingungen ob, sondern habe in erster Linie die Bedeutung, klarzustellen, in welcher Weise die Freistellung der Ware technisch durchgeführt werden solle«
Die Revision hält die Auslegung des Berufungsgerichts, daß die erwähnten Bedingungen auf der Rückseite und auf der Vorderseite auf eine Vorleistungspflicht des Käufers hindeuteten, für nicht haltbar. Die Revision meint, die Präposition MbeiH drücko Gleichzeitigkeit aus, meins also
 
I
rechtlich eine Zug um Zug-Leistung» Die allgemeinen Zahlungsbedingungen der Klägerin hätten der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, und damit habe die Beklagte gerechnet, die große 'Warenmenge in teilen ab au nehmen und zu bezahlen.
Die Revision hat indessen das Berufungsurteil mißverstanden» Wenn das Berufungsgericht von Vorleistung des Käufex's spricht, so bezieht sich das, wie der darauffolgende Satz zeigt, auf die Zahlung vor der Herausgabe der Ware» Freistellung bedeutet nämlich nicht Übergabe der Ware, sondern die Herausgabeanwsisung an das Kühlhaus, in dem dio Butter lagert» Hag die Freistellung 11 bei” oder Ilnaehw der Zahlung des Kaufpreises erfolgen, immer hat der Käufer vor Herausgabe der Ware zu zahlen* Wenn die Revision den allgemeinen Lieferungsbedingungen entnehmen will, sie hätten der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, die Ware ln (Teilen abzunehmen und - gemeint wohl; beim Kühlhaus - in (Teilraten zu bezahlen, so stände einer solchen Deutung schon der Wortlaut entgegen» Weshalb aus der Wendung, die Rechnungen seien bei Freistellung zahlbar, ein Recht des Käufers herzuleiten sein soll, feilmengen Zug um Zug gegen entsprechende (Teilzahlungen abzunehmen, ist nicht ersichtlich» Was aber die eigentliche Freistellung betrifft, so ist der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten, daß der Zusatzvermerk auf der Vordersoite von der Br» 4 der allgemeinen Lieferungsbedingungen nicht grundsätzlich abweicht. Ob '»bei« oder "nach11 Zahlung des Kaufpreises die Freistellungserklärung abgegeben wird, läuft auf dasselbe heraus: Sobald der Käufer zahlt, erfolgt die Freistellung« Der Vermerk auf der Vorderseite besagt lediglich, die Freistellung solle dadurch bewirkt werden, daß die betreffende Bescheinigung dem Kühlhaus übersandt werde« Baß dies im Widerspruch zu der Br« 4 der allgemeinen Bedingungen stehe, die sich über die Art
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der Freistellung überhaupt nicht auslassen, hat die Revision nicht aufgezeigt. Denkbar wäre, daß ein Käufer etwa telegrafisch oder telefonische Erklärung der Freigabe wünscht0 Das Berufungsgericht hat hierzu in anderem Zusammenhang festgestellt, daß der Käufer Anderungswünscne für die Abwicklung des Vertrages habe äußern können. Im übrigen ist die Beklagte mit einem solchen Wunsch an die Klägerin gar nicht herangctroten«
Die Auffassung des Berufungsgerichts, Angebot und Annahme stimmten Uberein, ist daher nicht zu beanstanden.
3« Die Beklagte hat allerdings vorgetragen, es habe mindestens ein den Lieferungsbedingungen entgegenstehender Handelsbrauch oder eine ständige Übung bestanden, daß der Käufer auf Wunsch auch Teilmengen im Kühlhaus abnehmen und dort Zug um Zug gegen Herausgabe der Ware den entsprechenden Kaufpreis entrichten dürfe. Hätte ein solcher Brauch bestanden, wäre damit die Wirksamkeit des Vertrages nicht in Frage gestellt worden. Die Beklagte hätte höchstens von er Klägerin Belieferung in Teilmengen verlangen können. Das aat die Beklagte unstreitig nicht getan, üb sie etwa, wenn es den behaupteten Brauch gegeben hätte, Rechte daraus herleiten könnte, daß die Klägerin ihn bestreitet, kann dahingestellt bleiben. Denn das Berufungsgericht sieht auf Grund der Bekundungen der Zeugen	und
 die Behauptung der Beklagten nicht als erwiesen an. Die Rüge der Revision, das 3ev/eisergebnis habe auch eino andere Würdigung offen gelassen, ist unbeachtlich.
II. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei, falls ein Vertrag zustande gekommen sei, von ihm zurückgetreten. Ein Rücktrittsrecht sei ihr dadurch eingeräumt gewesen, daß das Schreiben vom 15* Bürz 1955 die Klausel enthalte, die
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Bedingungen der vorstehenden Verkauf©bestätigung gälten als angenommen, sofern der Käufer nicht innerhalb von 4C tferktagsstunden hiergegen Einspruch erhebe. Eie Beklagte will mit einem Ferngespräch, das sie mit dem Sachbearbeiter lBHIHK der Klägerin am 21. März 1935 geführt habe, und einen das Gespräch bestätigendem Schreiben desselben Tages von dem Eücktrittsrecht Gebrauch gemacht haben*
Das Berufungsgericht legt die Klausel dahin aus, daI3 der Käufer zwar Anderungswunsche für die Abwicklung des Vertrages äußern könne, daß sie aber dem Käufer kein allgemeines Recht zu dem Rücktritt vom abgeschlossenen Kaufvertrag gebe.
Zu dieser von der Revision bekämpften Auslegung braucht nicht Stellung genommen zu werden. Das Berufungsgericht sieht nämlich, wie es in anderem Zusammenhang ausführt, nicht für erwiesen an, daß die Beklagte am 21. März 1955 an die Klägerin ein Schreiben abgesandt oder fernmündlich den Rücktritt erklärt hat. Es prüft, weil es aus dem Vertragsbedingungen ein Eücktrittsrecht nicht herzuleiten vermag, das Vorbringen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt, ob der Vertrag durch Vereinbarung zwischen den Kaufmann und dem Sachbearbeiter	der Klägerin
 aufgehoben worden sei. Die Aussage der Zeugin
 babe sich bei einem Ferngespräch am 21. März 1955, das durch ein Schreiben vom selben Tage bestätigt worden sei, bereit erklärt, den gesamten Auftrag mit Rücksicht auf den Einspruch der Beklagten zu streichen, stehe, so meint das Berufungsgericht, im Y^iderspruch zu dem Verhalten des	Dieser	habe einige Tage nach dem behaupteten
 Ferngespräch einen Vermerk geschrieben, daß die Beklagte sich weigere, den Kaufvertrag zu erfüllen. Gleichzeitig habe er die Akten der Rechtsabteilung überleben, damit diese
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in Klagewege gegen die Beklagte vorgehe. Außerdem habe sich die Beklagte in ihren Schreiben vom 22. und 29-März 1955 nicht auf einen Aufhebungsvertrag berufen. Lie Zeugin H^pi^habc den angeblichen Inhalt dea Ferngesprächs nicht bestätigen können. Das Berufungsgericht hätte, was den behaupteten Rücktritt betrifft, ergänzend den Umstand verwerten können, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29o März 1955 auch nichts davon verlauten läßt, sie sei auf Grund der Klausel über den "BinSpruch1* bereits mit Schreiben vom 21. .März 1955 zurückgetreten odor habe von ihrem Einspruchsrecht Gebrauch gemacht. Sie erklärt im Schreiben vom 29- t!ärz 1955 vielmehr ausdrücklich, wegen der Einstellung der Prüfer der Klägerin bei der Reklamation einer anderen Sutterlieferung sehe sie sich gezwungen, von ihrer telegrafischen Bestellung vom 14. März 1955 zurückzutreten.
Die 'Würdigung de3 Berufungsgerichts, das Telefongespräch und die Absendung des angeblichen Bestätigungsschreibens vom 21. März 1955 seien nicht erwiesen, bindet das Revisionsgericht; sie wird von der Revision auch nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffen.
III. 1. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei in dem Zeitpunkt, als sie Abnahme der V/aro verlangt habe, zur Lieferung von Butter in vertragsmäßigem Zustande nicht in der Lage gewesen. Die in dem Kühlhaus der Firma Gottfried L^H^Gmbü in Köln eingelagerte Butter habe keine genügende Menge der Qualität "Markenbutter" umfaßt, um den Kaufvertrag mit der Beklagten erfüllen zu können.
Das Berufungsgericht meint, dio Beklagte trage für ihre Behauptung, daß die Klägerin nicht eine ausreichende Ilenge Markenbutter zur Lieferung an die Beklagte zur Ver-
fügung gehabt habe, die öeweislast. Len Beweis habe sie nicht erbracht. E3 führt aus, der Zeuge A^^ sei angestellt er Qualitätssachverständiger der Klägerin und habe die eingelagerten Buttervorräte im Kühlhaus Lin Köln geprüft. Labei seien nach seiner Angabe in der Zeit vom 7. bis 25o März 1955 genügende Mengen Markenbutter vorhanden gewesen, um die Beklagte nach dem Kaufverträge zu beliefern«
2« Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand o
a) Sofern der Käufer die angebotene Ware nicht als Erfüllung angenommen hat, trifft den Verkäufer nach Überwiegender Ansicht die Beweislast dafür, daß die Ware nicht mit Mängeln behaftet ist. Das soll nicht nur der iall sein, wenn der Verkäufer Zahlung des Kaufpreises verlangt, sondern auch, wenn er einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 326 BGB geltend macht und der Käufer die vom Verkäufer behauptete Erfüllungsbereitschaft zur Zeit der Fristsetzung wegen angeblicher vom Verkäufer zu vertretender Mängel der War© bestreitet, weil § 326 BGB Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers voraussetzt (RGZ 76, 409, 413; RG HRR 1932, Nr. 436; Urteil des erkennenden Senats vom 11« März 1964 - VIII ZR 90/62 - IM BGB § 326 (H) Kr. ö = BGHWarn 1964 Kr« 87)« Einer Entscheidung Uber diese Frage bedarf es hier nicht. Die vorstehende Auf-fuscung Uber die BoweisiestVerteilung wird nur für den Fall vertreten, daß die aus dem Kaufverträge geschuldeten Leistungen Zug um Zug zu erfüllen sind (so ausdrücklich RGZ 76, 409, 413)« Keinesfalls trägt der Verkäufer aber die Beweislast, wenn der Käufer verpflichtet ist, den Kaufpreis vorzuleisten. Das hat das Reichsgericht wieder-
 
holt für Verträge mit den Klauseln ’’Kassa gegen Dokumente" ,
"Kassa gegen Konnossemente" oder "Kassa gegen i’aktura" ausgesprochen (RGZ 47, 129, 133; Seuff Arch 80 Kr. 77).
Liese Ansicht liegt auch dem Urteil des erkennenden Senats von 26. Juni 1963 - VIII ZR 40/62 - LM HGB § 346 (Ed) Nr. 5 = BGH Warn 1963 Kr. 127) zugrunde. Ler innere Grund dafür ist darin zu erblicken, daß die Klausel der Sicherung des Verkäufers dienen soll, der die Ware nicht eher aus der Hand zu geben braucht, als er den Kaufpreis erhalten hat. Andererseits hat der Käufer bev/ußt die Gefahr in Kauf genommen, daß er den vereinbarten Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Wure vorzuleisten hat. Er ist darauf angewiesen, seinerseits Ansprüche gegen den Verkäufer zu verfolgen. Er muß daher auch beweisen, daß er trotz seiner Vorleistungspflicht deshalb nicht in Verzug geraten ist, weil der Verkäufer zur vertragsgemäßen Lieferung nicht in der Lage gewesen sei.
Um eine solche Vorleistungspflicht handelt es sich nach der oben behandelten Auslegung des Berufungsgerichts auch im vorliegenden Rail. Ler Preisteilungsschein, der Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises dem Lagerhaus übersandt wird, 3teht einem Lieferschein gleich. Lie Bestimmung, der Kaufpreis sei bei Freistellung zahlbar, bedeutet also nichts anderes, als die sonst vielfach übliche Klausel »Kassa gegen Lieferschein" (lleynen, Lie Klausel "Kasse gegen Lieferschein", Überseestudien zu dem Handels-Schiffahrts- und Versicherungsrecht, Heft 25, S. 27, 47).
Mit Rücksicht auf diese Vorleistungspflicht muß mithin die Beklagte beweisen, daß die Klägerin nicht in der Lage gewesen ist, aus der eingelagerten Buttermenge die verkaufte Menge von 50 Faß in der vereinbarten Beschaffenheit zu liefern.
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b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe diesen Beweis nicht geführt, greift die Revision vergeblich an«,
nicht die vom Berufungsgericht gezogene Schlußfolgerung«,
Der Zeuge habe keine Angaben über die Mengen der ßutter-arten gemacht und habe abschließend bekundet, er könne ijetzt nicht ohne weiteres feststellen, welcher Prozentsatz der gesamten, damals von ihm geprüften Menge outter Markenbutter gewesen sei«, Damit vermag die Revision die Beweisv.Urdigung nicht zu erschüttern» Der Zeuge ist eingehend vernommen worden. Br hat sich für sein Urteil auf die ihm vorliegenden Bewertungsübersichten bezogen. Diese Bewertungeübersichten hat er zu den Gerichtsakten überreicht. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Aussage annicmt, daß die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht geführt habe, so ist das nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht hat auch die Aussagen des Zeugen
 die Warenbestände im Kühlhaus in Gelsenkirchen überprüft hat. Dieser hat erklärt, Markenbutter habe 97 £ der gesamten Menge ausgemacht. Die Revision meint, diese Aussage habe das Berufungsgericht nicht zur Urteilsfindung verwenden dürfen, weil die Verkaufsbestätigung dahin gelautet habe, daß der Klägerin Butter aus dem Lager der Klägerin bei der Pirma	verkauft	werde.	Das	Berufungs-
gericht ist möglicherweise der Ansicht, die Xlägerin hätte, wenn ihr nicht genügend Butter im Kühlhaus Linde zur Verfügung gestanden hätte, die Beklagte auch aus ihrem Vorrat in Gelsenkirchen beliefern können. Ob das zutrifft oder ob die Beklagte Anspruch darauf hatte, die Butter gerade aus dem Kühlhaus	zu	beziehen,	kann	dahingestellt	bleiben.
Die Revision meint, die Aussage des Zeugen A
gestatte
 verwertet, der als Qualitätsprüfer der Klägerin
 
Y/Cil das Berufungsgericht nicht die Überzeugung erlangt hat» daß im Kühlhaus	eine	geringere als die er-
forderliche Menge Markenbutter gelagert habe*
IV« 1« Dieselben Rügen wie zu III erhebt die Revision gegen die von Berufungsgericht zur Schadenshöhe getroffenen Feststellungen, die Klägerin habe infolge der Richterfüllung des Kaufvertrages in Mai 1955 einen un 50 tons größeren Vorrat an Butter gehabt« Die Revision meint, da unter diesen Vorrat Markenbutter zu verstehen sei, werde die Feststellung von den Ergebnis der Beweisaufnahme nicht getragen« Die Rügen können jedoch aus den bereits zu III erörterten Gründen keinen Erfolg haben«
2« Seine Entscheidung zur Schadenshöhe stützt das Berufungsgericht auch auf die Erwägung, der Marktpreis für KUhlnausbutter sei bis zu dem Mai 1955 zurückgegangen, weil in dieser Jahreszeit wieder frische Butter auf den Markt könne« Die Revision sieht darin einen Verstoß gegen die Vorschriften der Butterverordnung vom 2« Juni 1951«
Das Berufungsgericht habe damit, so glaubt die Revision» den Rechtsbegriff der Kühlhausbutter oingeführt, der der Verordnung fremd sei. Die Revision verkennt indessen offenbar den Gedankengang des Berufungsgerichts« Das Berufungsgericht verwendet das Wort "Kühlhausbutter11 nicht a-s Ausdruck der Gesetzessprache, sondern meint, sobald bei Beginn der Y/eidezeit frische Butter in erhöhtem Maße auf den Markt erscheine, werde diese der ihm Kühlhaus eingelagerten Butter vorgezogen. Eingelagerte autter, alco "Kiihlhauobutter", verliere damit an v;ert. Diesen Gesichtspunkt durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß bei seiner an § 287 SPO ausgerichteten Schadens-ernittlung verwerten.
r
 
Vo Lie Revision der Beklagten ist daher zurückzuweiseno Lie Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO*
Dr. Gelhaar	Artl
 Br. Mezger
 Dr, Lorschei
 Mormann